當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪涉及罪名判定

史亞杰

(遼寧公安司法管理干部學(xué)院，遼寧沈陽110161)

【法學(xué)理論研究】

當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪涉及罪名判定

史亞杰

(遼寧公安司法管理干部學(xué)院，遼寧沈陽110161)

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與現(xiàn)場實(shí)施的詐騙相比，突破了時間、空間限制，更具有隱蔽性。該行為所涉及的犯罪對象、犯罪行為、犯罪方法非常復(fù)雜，因此，在司法實(shí)踐中對其可能涉及的罪名存在爭議。文章主要針對當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪涉及的主要罪名進(jìn)行梳理和判定，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的偵辦和懲治提供借鑒和參考。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙;詐騙罪;盜竊罪;侵犯公民個人信息罪

近些年來電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪發(fā)案率非常高，盡管我國對該類犯罪實(shí)行高壓嚴(yán)打，但是效果甚微。究其主要原因在于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與現(xiàn)場實(shí)施的詐騙相比，突破了時間、空間限制，更具有隱蔽性。該行為所涉及的犯罪對象、犯罪行為、犯罪方法非常復(fù)雜。因此，在司法實(shí)踐中對其可能涉及的罪名存在爭議。本文主要針對當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪涉及的主要罪名進(jìn)行梳理和判定，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的偵辦和懲治提供借鑒和參考。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分和認(rèn)定

詐騙罪和盜竊罪從概念和犯罪構(gòu)成的角度來區(qū)分，差異是非常明顯的，但由于近年來盜騙結(jié)合的案件日益增多，使該類案件在罪名判定上出現(xiàn)了問題和爭議。因此，能夠真正把握詐騙罪與盜竊罪的界限，準(zhǔn)確地對具體案件進(jìn)行罪名判定，具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

(一)詐騙罪與盜竊罪的法律界限

我國刑法第264條、266條對盜竊罪和詐騙罪進(jìn)行了明確規(guī)定，一般情況下，區(qū)分兩罪并不難。根據(jù)我國刑法第266條的規(guī)定和我國刑法學(xué)界的通說，詐騙罪的構(gòu)成以及行為發(fā)展過程是:首先，行為人通過隱瞞事實(shí)真相或者捏造事實(shí)的欺騙行為使受騙人產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識;其次，受騙人在錯誤認(rèn)識的基礎(chǔ)上處分或者交付了受害人的財(cái)產(chǎn);再次，受騙人在錯誤認(rèn)識的基礎(chǔ)上“自愿”交付或處分了財(cái)物，行為人和其他人在以上過程的基礎(chǔ)上取得了財(cái)產(chǎn)而受害人也因此遭受了損失。盜竊罪與詐騙罪主觀上都強(qiáng)調(diào)非法占有，盜竊罪與詐騙罪的主要區(qū)別在于客觀表現(xiàn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，盜竊罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人采取秘密竊取手段取得財(cái)物。而如何理解秘密竊取行為成為區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的重要方面:

第一，“竊取”主要表現(xiàn)為行為人違反被害人的意志，秘密竊取并占有他人財(cái)物。也就是說，對于財(cái)物所有人來說，竊取行為是隱藏的，沒有被被害人發(fā)覺的，當(dāng)然這里只針對被害人，不包括其他人;第二，被害人在不知情的情況下，財(cái)物被竊取，自然主觀上是不愿意或者說不自愿的;第三，行為人竊取財(cái)物當(dāng)時所采取的手段是秘密的，沒有被害人的參與;第四，行為人竊取的對象只是財(cái)物，對被害人的人身不產(chǎn)生危害。

以上對于詐騙罪和盜竊罪的分析，兩罪主要的區(qū)分界限體現(xiàn)在行為人是否采用了欺騙的手法和被害人是否具有處分行為兩個方面。詐騙罪強(qiáng)調(diào)行為人采用“欺詐蒙騙”手段，盜竊罪強(qiáng)調(diào)行為人采用秘密竊取手段，但是，在具體案件的定性上除了要區(qū)分這點(diǎn)以外，還要找到兩罪區(qū)分的關(guān)鍵。

(二)區(qū)分和認(rèn)定詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵

從上述對詐騙罪法律界限的三個方面分析來看，區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的關(guān)鍵在于最后一點(diǎn)上，即受害人是否在錯誤認(rèn)識的基礎(chǔ)上“自愿”交付或處分了財(cái)物。也可以概括為受害人是否存在“處分行為”，而認(rèn)定是否存在處分行為，相對有效的標(biāo)準(zhǔn)是確定財(cái)物占有的歸屬［1］。

在司法實(shí)踐中，網(wǎng)銀用戶收到進(jìn)行網(wǎng)銀升級的短信，按照信息所提供的網(wǎng)址鏈接進(jìn)行升級后，發(fā)現(xiàn)賬戶內(nèi)的錢款被人轉(zhuǎn)走。這類案件在發(fā)布時，通常稱為“網(wǎng)銀升級詐騙案”。類似這樣的案件被定性為詐騙罪是不準(zhǔn)確的。對于這類盜騙結(jié)合的案件，要根據(jù)具體案情，結(jié)合行為人犯罪時采用的犯罪手段和被害人是否具有處分自己財(cái)產(chǎn)的意思和行為來準(zhǔn)確判定構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪。如果行為人主要是通過秘密竊取的手段獲得財(cái)產(chǎn)，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺詐行為只是為秘密竊取創(chuàng)造條件或者掩護(hù)，被害人對財(cái)產(chǎn)沒有處分的意思和行為，應(yīng)該定性為盜竊罪。如果行為人主要是通過欺詐行為使受害人陷入錯誤認(rèn)識后，受害人在錯誤認(rèn)識的基礎(chǔ)上“自愿”處分了財(cái)產(chǎn)，將財(cái)產(chǎn)交付給了行為人，秘密竊取的行為只是次要行為和輔助手段，應(yīng)該定性為詐騙罪。

如果行為人設(shè)立虛假網(wǎng)站，誘騙不知情的用戶在該假冒網(wǎng)站上點(diǎn)擊植入計(jì)算機(jī)程序的虛假鏈接，通過該鏈接騙取用戶的銀行賬號和密碼后，將其賬戶內(nèi)的錢轉(zhuǎn)走。行為人看似采用了“騙”的手段，但這種手段主要是為了秘密竊取受害人的財(cái)物而設(shè)定的輔助行為，被害人對于財(cái)產(chǎn)沒有處分的意思表示和行為，更談不上“自愿”交付財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中侵犯公民個人信息行為的認(rèn)定

2016年8月19日，18歲的山東臨沂女孩徐玉玉被騙走了家人東拼西湊的9900元學(xué)費(fèi)，郁結(jié)而死。這則引起社會廣泛關(guān)注和熱議的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中作案者如何做到“精準(zhǔn)詐騙”成了本案的焦點(diǎn)。實(shí)施詐騙者必定難逃法律的懲處，可從案件源頭上看，是誰提供了如此精準(zhǔn)的信息，讓騙子大行其道?在司法實(shí)踐中打擊和準(zhǔn)確認(rèn)定侵犯公民個人信息行為已經(jīng)成為在源頭上防范和懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的當(dāng)務(wù)之急。

2015年8月29日，《刑法修正案(九)》在《刑法修正案(七)》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改，將犯罪主體的范圍擴(kuò)大了，“情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定刑也進(jìn)行具體規(guī)定，但是卻沒有具體規(guī)定該罪認(rèn)定的關(guān)鍵問題——“個人信息”和“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中亟須正確的理解和適用。

(一)侵犯公民個人信息犯罪中個人信息在司法實(shí)踐中如何界定

公民個人信息的司法認(rèn)定涉及的種類繁多，非常復(fù)雜，在司法實(shí)踐中包括公民的身份信息、財(cái)產(chǎn)信息、通訊信息、行蹤信息、交易信息等，具體認(rèn)定的時候會造成一定程度的混亂，而各國對于個人信息的定義也存在差別，很難借鑒。目前我國也沒有出臺相關(guān)法律法規(guī)明確“個人信息”的概念和范圍。因此，在當(dāng)前理論研究和實(shí)踐適用經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，總結(jié)出公民個人信息的界定范圍是最為有效的解決途徑。

1．“公民個人信息”的范圍和存在形式

刑法關(guān)于公民個人信息的概念強(qiáng)調(diào)與公民個人相關(guān)的、能夠識別其身份的事實(shí)和資料，都可以被認(rèn)定為個人信息，它可以以各種形式存在，可以是身份證號、指紋這樣唯一專有的唯一性信息，可以是姓名、電話等有效信息，也可以是年齡、職業(yè)這樣的共享信息。目前從法律法規(guī)的界定來看，最為合理的是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》(公通字［2013］12號)的規(guī)定，該規(guī)定明確列舉了公民的個人信息包括公民姓名、年齡、有效證件號碼、婚姻狀況、工作單位等能夠識別公民個人身份和涉及公民個人隱私的信息［2］。

2．“公民個人信息”的屬性和特征

我國理論界對于公民個人信息的屬性主要有“關(guān)聯(lián)性”、“識別性”和“隱私性”這三種分歧。根據(jù)上文中的《通知》，在司法實(shí)踐中要界定公民個人信息，必須具備兩個重要的屬性和特征。

(1)識別性

主要指他人能夠根據(jù)公民的信息直接或者間接識別出公民的特定身份。例如姓名、年齡、身份證號碼等個人信息，在法律上有重要的保護(hù)價(jià)值。

(2)隱私性

主要指公民個人的私密性信息，公民對這些涉及隱私的信息不愿意泄露或暴露，以防止他人對其自身權(quán)益造成損害。

(二)侵犯公民個人信息罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《刑法修正案(九)》對侵犯公民信息罪的規(guī)定增加了“情節(jié)嚴(yán)重”情形下的法定刑檔次，但是卻沒有明確“情節(jié)嚴(yán)重”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)情節(jié)基本相同的案件，在認(rèn)定時出現(xiàn)較大差別的司法亂象。當(dāng)前理論界對該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)多采用張明楷從犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵和外延確定情節(jié)是否嚴(yán)重［3］。主要表現(xiàn)在以下方面:

1．犯罪主體

(1)犯罪主體的特定身份。實(shí)踐中，公民個人信息的泄露往往來自于特定機(jī)關(guān)，而這些特定機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)或者工作人員對公民的個人信息具有保護(hù)或者保管的義務(wù)，如果這些特定人員實(shí)施了出售或者非法提供公民信息的行為，就應(yīng)屬于本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”［4］。(2)犯罪主體的犯罪目的。犯罪主體非法獲取或者利用公民個人信息的目的是獲得非法利益或者實(shí)施其他犯罪就應(yīng)該認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。需要強(qiáng)調(diào)的是，如果犯罪人尚未實(shí)際取得非法利益的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他情節(jié)綜合判斷。

2．犯罪對象

行為人侵害公民個人信息構(gòu)成犯罪時，其犯罪對象是公民個人信息。公民個人信息的數(shù)量最能直接地體現(xiàn)該罪對于社會的危害性。而目前法律或者司法解釋關(guān)于個人信息的具體條數(shù)沒有明確規(guī)定。在具體案件中，由于存儲信息、交易信息這類電子證據(jù)固定和取證困難造成公民個人信息的數(shù)量很難認(rèn)定［5］。司法實(shí)踐中，在以公民個人信息數(shù)量為入罪標(biāo)準(zhǔn)的同時，也要根據(jù)公民個人信息的可靠性、完整性、涉私性等不同情況來量化。(1)侵害個人身份等普通信息，可以參照兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，以5000條作為侵害公民個人信息定罪處罰的基準(zhǔn)［6］。(2)侵害個人金融信息和個人隱私信息的參照關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件的司法解釋，金融信息以身份認(rèn)證10組以上，獲取其他信息以500組以上身份認(rèn)證信息作為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

3．犯罪行為

犯罪人實(shí)施侵害行為的次數(shù)越多，其主觀惡性越深，所產(chǎn)生的社會危害也越大。行為人如果在實(shí)施侵害行為時采用了暴力、脅迫、欺詐等手段，或者有組織、有規(guī)模地非法提供、出售、獲取公民個人信息，就應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

4．犯罪結(jié)果

侵犯公民個人信息犯罪是詐騙、盜竊等犯罪的上游犯罪，公民個人在信息泄露后受損害的程度也是“情節(jié)嚴(yán)重”的重要標(biāo)準(zhǔn)，如果因?yàn)樾畔⒌姆欠ㄅ懂a(chǎn)生了實(shí)際損害就應(yīng)該認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”［7］。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中共同犯罪行為的認(rèn)定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪一般具有完備的集團(tuán)化組織，分工協(xié)作精細(xì)，各階段的行為涵蓋了設(shè)備購買、撥打電話、群發(fā)短信、假冒身份虛構(gòu)事實(shí)、騙取錢款、轉(zhuǎn)賬取款等行為過程。根據(jù)我國《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，行為人在實(shí)施以上行為時，如果主觀上明知他人是在實(shí)施詐騙犯罪，應(yīng)該以詐騙罪的共同犯罪論處。根據(jù)該規(guī)定如果各階段行為主體之間存在共謀或犯意聯(lián)絡(luò)構(gòu)成詐騙罪是毫無疑問的。但在司法實(shí)踐中，由于主犯難以抓獲，而公安機(jī)關(guān)抓獲的具體實(shí)施者，往往以對案件事實(shí)不知情為由辯解，加之其行為獨(dú)立，難以獲取有效證據(jù)證明其與主犯有共同的犯罪故意，因此，對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中共同犯罪行為的認(rèn)定已經(jīng)成為該類案件偵辦的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

(一)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中無法認(rèn)定共同故意的相應(yīng)罪名判定

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中要認(rèn)定具體實(shí)行行為人與主犯的共同故意可以審查一些基礎(chǔ)事實(shí)，主要包括:第一，具體實(shí)施行為人與主犯是否共謀、同案犯的供述中是否能證明其有犯意聯(lián)絡(luò)以及其他證據(jù);第二，是否多次參加詐騙犯罪或者是整個電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪利益鏈條中的重要環(huán)節(jié)，形成了固定的組織結(jié)構(gòu);第三，在辦理銀行賬戶、轉(zhuǎn)賬、取款等環(huán)節(jié)時，具體的時空條件;第四，具體實(shí)施行為人與主犯是否具有親屬、朋友或是單純的雇傭的關(guān)系等等。通過對以上基礎(chǔ)事實(shí)的審查，可以幫助認(rèn)定是否構(gòu)成詐騙罪的共犯，而如果確實(shí)無法證實(shí)有共同犯罪故意的，可以按照妨害信用卡管理罪、侵犯公民個人信息罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等相應(yīng)的罪名定罪處罰［8］。

(二)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中幫助取款行為的認(rèn)定

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，幫助取款人為了逃避司法機(jī)關(guān)的偵查，往往多地區(qū)實(shí)施取款、轉(zhuǎn)移贓款的行為，而對于這些幫助取款人罪名的認(rèn)定問題，司法實(shí)踐中存在爭議較大。如果能夠確定幫助取款人與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為人主觀上存在共同故意，或者其所取得的款項(xiàng)是通過參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得，當(dāng)然可以認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。但在具體案件實(shí)施過程中，除了事先與主犯存在共同故意的典型幫助行為人之外，還有專門的取款人，這類取款人主要呈現(xiàn)行為獨(dú)立、主觀不存在明顯的犯意聯(lián)絡(luò)、取款行為發(fā)生于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪之后、按勞取酬、不參與分贓等特點(diǎn)，使幫助取款行為的罪名判定陷入困境。

1．幫助取款行為人主觀明知的認(rèn)定

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中對于幫助取款行為人主觀明知的認(rèn)定，要在被告人口供、同案犯供述的基礎(chǔ)上，結(jié)合犯罪的具體情形以及取款行為地的特定環(huán)境背景和取款的時空條件來認(rèn)定。在司法實(shí)踐中，一些地區(qū)，幫助取款行為成為一種特定行業(yè)，對取款來源、性質(zhì)已經(jīng)形成了地方性“共識”，這種在特定背景和時空條件下的明知應(yīng)該認(rèn)定為其主觀上有共同故意。而如果幫助取款行為人的取款行為呈現(xiàn)出不同于正常取款行為的異常特征，在沒有相反證據(jù)的情況下，也可以推定幫助取款人的主觀上明知故意［9］。

2．幫助取款行為類型化的罪名判定

幫助取款行為罪名判定的焦點(diǎn)是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人的犯罪行為是否實(shí)施完畢或者詐騙犯罪既遂，其主要標(biāo)準(zhǔn)是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為人是否占有和取得了被害人的錢款。在該類案件辦理過程中，可以將幫助取款行為分為兩種類型:(1)持自己提供的銀行卡幫助取款。這種類型的行為，幫助取款行為人不僅向電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙提供作為犯罪工具的銀行卡，而且利用該銀行卡幫助取款，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪實(shí)施完畢和既遂之前就已經(jīng)參與實(shí)行行為，應(yīng)該判定為詐騙罪共同犯罪［10］。(2)持電信詐騙犯罪團(tuán)伙提供的銀行卡幫助取款。如果電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪人在取得和占有被害人的錢款之前，就已經(jīng)持有銀行卡進(jìn)而取款、保管贓款的行為無疑是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的重要環(huán)節(jié)，應(yīng)該判定為詐騙罪共同犯罪。如果幫助取款人持有銀行卡是在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為實(shí)施完畢和既遂之后，本質(zhì)上應(yīng)該是一種處理贓物的行為，應(yīng)判定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

［1］彭文華．中國刑法罪刑適用(第四版)［M］．北京:法律出版社，2013:428．

［2］沈德詠主編，最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小組辦公室編著《＜刑法修正案(九)＞條文及配套司法解釋理解與適用》［M］．人民法院出版社2015年出版．

［3］張明楷．論刑法分則中作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”［J］．法商研究，1995(01)．

［4］［7］事實(shí)與規(guī)范間的往返:侵犯公民個人信息犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”之界定，http://www．shezfy．com/view．html?id =76284．

［5］侵犯公民個人信息罪定罪標(biāo)準(zhǔn)研究－上海法院網(wǎng)http://shfy．chinacourt．org/article/detail/2016/06/id/ 2001638．shtml．

［6］侵犯公民個人信息罪定罪標(biāo)準(zhǔn)研究－上海法院網(wǎng)http://shfy．chinacourt．org/article/detail/2016/06/id/ 2001638．shtml．

［8］張新憲，崔杰，鞠佳佳．電信詐騙犯罪疑難問題研究［J］，人民檢察，2011(08):19．

［9］張建，俞小海．電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責(zé)任分析［J］，法學(xué)，2016(06)．

［10］俞小海．電信詐騙犯罪中幫助取款行為的罪名判定［J］．人民司法，2015(19)．

【責(zé)任編輯:李英霞】

The judgement of crime involved in current telecommunication network fraud

Shi Yajie
(Liaoning Administrators College of Police and Justice，Shenyang Liaoning 110161，China)

The crime of telecommunication network fraud is more complicated than the crime of fraud，which breaks through the limitation of time and space and is more concealed．The criminal object，the criminal act and the criminal method involved in this act are very complex．Therefore，in the judicial practice，there are some problems and contradictions in the crime involved．This paper mainly aims at combing and judging the main crimes involved in the current crime of telecommunication network fraud，and provides reference for the investigation and punishment of the crime of telecommunication network fraud．

telecommunication network fraud;crime of fraud;theft;crime of violating personal information

史亞杰(1981—)，女(蒙古族)，內(nèi)蒙古通遼人，遼寧公安司法管理干部學(xué)院副教授，主要從事法理學(xué)、憲法學(xué)研究。

2016－12－25

DF623

A

1009－1416(2017)01－080－04