唐代嚴(yán)而不厲的廉政法制及其當(dāng)代價(jià)值

韓 偉

（陜西省社會(huì)科學(xué)院 廉政建設(shè)研究中心，陜西 西安 710065）

唐代嚴(yán)而不厲的廉政法制及其當(dāng)代價(jià)值

韓 偉

（陜西省社會(huì)科學(xué)院 廉政建設(shè)研究中心，陜西 西安 710065）

唐代懲治貪污腐敗，注重事前規(guī)制、預(yù)防制度的嚴(yán)密，同時(shí)在事后法律制裁時(shí)又避免嚴(yán)刑峻法，體現(xiàn)了“一準(zhǔn)乎禮”的立法原則，呈現(xiàn)出嚴(yán)而不厲的總體特征。這一反腐懲貪策略內(nèi)含了崇官與仁恕的傳統(tǒng)政治法律精神，又包含有嚴(yán)以治吏的吏治思想，對(duì)于當(dāng)代反腐倡廉的法律制度建設(shè)不無積極的參考價(jià)值，即在注重從腐敗細(xì)微處抓起、不斷細(xì)化反腐保廉制度、織密反腐敗法制網(wǎng)絡(luò)的同時(shí)，也應(yīng)走向刑罰的規(guī)范化、制度化與文明化，通過更科學(xué)的廉政法律制度建設(shè)，實(shí)現(xiàn)政治廉潔的長(zhǎng)效化。

唐律；嚴(yán)而不厲；受賄罪；廉政制度；刑事政策

“嚴(yán)而不厲”是刑法學(xué)者們提出現(xiàn)代刑事法中的一種刑法結(jié)構(gòu)、刑事政策，嚴(yán)是指刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，刑事責(zé)任嚴(yán)格；厲主要指刑罰苛厲，刑罰過重，嚴(yán)而不厲就是要嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，同時(shí)又適應(yīng)社會(huì)形勢(shì)，避免刑罰過度嚴(yán)苛，形成一種考慮當(dāng)前，又考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)，保持法律相對(duì)穩(wěn)定的政策思想與“立法精神”[1]99。以唐代廉政法制為代表的中國(guó)傳統(tǒng)懲貪制度表現(xiàn)出“嚴(yán)而不厲”的總體特征，“嚴(yán)”，是指對(duì)待貪污受賄罪立法的法網(wǎng)嚴(yán)密，“不厲”則指在對(duì)貪賄犯罪的官員用刑時(shí)，不重不濫、適可而止，盡量避免嚴(yán)刑峻法。①中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院趙曉耕教授在課堂與講座中多次闡述唐律懲貪“嚴(yán)而不厲”的特色，謝紅星博士在其著作中對(duì)之進(jìn)行了更為細(xì)致的論述。參見謝紅星：《唐代受賄罪研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版?！皣?yán)而不厲”的懲貪法制是中國(guó)傳統(tǒng)廉政建設(shè)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與智慧結(jié)晶，它內(nèi)含了崇官與仁恕的傳統(tǒng)法治思想，在實(shí)際運(yùn)作中取得了良好的法律效果，對(duì)當(dāng)代的廉政制度建設(shè)有較高的借鑒價(jià)值。

一、懲貪嚴(yán)而不厲的制度表征

中國(guó)傳統(tǒng)懲治貪官制度的嚴(yán)而不厲是以唐律為突出代表的，因此其制度表征主要體現(xiàn)在唐律有關(guān)貪賄犯罪的條文中。在“嚴(yán)”的一面，主要表現(xiàn)為事前預(yù)防貪賄的立法制度中的嚴(yán)密無間。唐律采用“罪刑系列”的立法模式規(guī)定受賄罪的罪刑，以20條律文疏議規(guī)定了總數(shù)達(dá)57項(xiàng)受賄罪，總共可分為受財(cái)、乞物、強(qiáng)取、借貸、賣買有剩利、役使等六大類。在贓罪的主體上，不止涵蓋了各級(jí)各類官員，還將官員親屬、部曲、奴婢等同財(cái)共居的“關(guān)系人”一并納入，只要這些特殊主體觸犯贓罪，都要一體處罰；在受贓的時(shí)間上，不僅包括其任職期間，還從嚴(yán)控制官員離任后的受贓行為，使得其無機(jī)可乘。對(duì)“離任官”根據(jù)情況區(qū)分為兩類情形進(jìn)行法律制約：去官后“家口未離本任所”時(shí)受賄的，按照“去官受舊官屬士庶饋與罪”處理；如果去官后，家眷也離開任所后受財(cái)，則可以構(gòu)成“因官挾勢(shì)乞索罪”。[2]76在具體受賄情節(jié)中，區(qū)分了枉法贓和不枉法贓，也就是說即使其受贓卻無枉法的行為，仍然可以追究相關(guān)的責(zé)任；在受贓的具體形式中，不僅包含一般的財(cái)物接受，還包括了各類借貸、借用等非直接物質(zhì)利益，以及在任職地婚娶、納妾等情色賄賂；可以說，從犯罪性明顯的一般受賄到犯罪性不明顯的隱性受賄，從事前受賄到事后受賄，從接受財(cái)產(chǎn)性利益的受賄到接受非財(cái)產(chǎn)性利益的受賄，無不一一規(guī)定。[2]77在對(duì)受賄官員的定罪量刑中，根據(jù)所受贓物，需要進(jìn)行一個(gè)核算實(shí)際價(jià)值的“定贓”程序，規(guī)定以“上等絹”的價(jià)格作為將贓物價(jià)值折合成絹數(shù)的換算標(biāo)準(zhǔn)，它最終決定對(duì)受贓官員的量刑。并且，整個(gè)評(píng)贓的過程也處于嚴(yán)密的監(jiān)督之下，防止司法官員借機(jī)違法審判、出罪入罪。在刑罰體系中，受財(cái)枉法、受所監(jiān)臨財(cái)物和坐贓等典型的受賄罪中，嚴(yán)格地以贓物的評(píng)估價(jià)值數(shù)額作為刑罰進(jìn)階的依據(jù)，依照所受賄賂價(jià)值的不同，科以性質(zhì)不同、幅度不同的刑罰，各刑罰自笞杖到徒刑，首尾相連，依次進(jìn)階，形成一個(gè)環(huán)環(huán)相扣的刑罰體系，從而使得古代在治理官員賄賂方面的立法極為嚴(yán)密。同時(shí)，在具體確定法律責(zé)任與量刑時(shí)，又有適中、輕緩的一面。在刑罰的使用上，特別注意保護(hù)官員的體面與尊嚴(yán)，通過議、請(qǐng)、減、贖等多種制度的配合運(yùn)用，使得笞、杖、徒刑等法定主刑大部分可以替換為官當(dāng)、贖銅來執(zhí)行。受賄犯罪應(yīng)定的法定刑與實(shí)際的適用刑也就截然分開。在實(shí)際追究受賄的法律責(zé)任時(shí)，還以貶官的行政責(zé)任代替刑罰，從而使其刑事責(zé)任被完全免除。懲貪制度中責(zé)任追究的“不厲”，體現(xiàn)出對(duì)待官員相當(dāng)?shù)膶捜荻?，使其既不失體面，又不傷尊嚴(yán)。同時(shí)，在法定刑的設(shè)置上，嚴(yán)格限制死刑、加役流刑等重刑的設(shè)置與使用，法定刑可至加役流的受賄罪僅有受財(cái)不枉法罪、主守受囚財(cái)物致使有所增減罪兩種。在贓值的評(píng)估中，規(guī)定以上等絹的價(jià)格作為將贓物價(jià)值折合為絹數(shù)的換算標(biāo)準(zhǔn)，從而在量刑上整體有利于受賄官員。[2]146-147可以說，唐律懲貪的具體制度中，追究官員的法律責(zé)任是十分慎重地使用刑罰，在不得已用刑時(shí)也多使用財(cái)產(chǎn)刑、資格刑，少用乃至不用生命刑、身體刑、勞役刑。亦即，“不厲”并不是一味輕刑，更不是寬縱犯罪，慎刑、恤刑、中刑才是唐代法治“不厲”的核心要素。

當(dāng)然，在“嚴(yán)而不厲”的內(nèi)在邏輯里，崇官及其帶來的“不厲”不過是其一面，但僅僅通過制度的優(yōu)遇來促成官員的品德、自律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)廉政是行不通的，因此，嚴(yán)密而不疏漏的懲治貪腐的法律制度也是不可或缺的部分，可以說“不厲”的刑事政策正是源于有“嚴(yán)密”的事前預(yù)防制度作為基礎(chǔ)。而且，“不厲”也是有限度的，超過限度的貪賄行為，刑罰同樣嚴(yán)厲。即使是在唐律中，“不厲”也僅是其內(nèi)在精神的一面，在對(duì)待貪賄犯罪中，嚴(yán)厲的懲罰仍然存在①即使在唐律中，貪賄價(jià)值五十匹以上即可以定為死罪。，因此，這里僅是就總體而言，中國(guó)傳統(tǒng)涉及貪污瀆職的法律，特別是唐律，呈現(xiàn)出“嚴(yán)而不厲”的特點(diǎn)。也就是說，在法律制度的設(shè)計(jì)當(dāng)中，非常講究嚴(yán)密性，無論是官員的任職情況，貪瀆的形式，還是貪瀆的時(shí)間，受賄的金額，都有詳細(xì)而縝密的規(guī)定，做到了“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。但是，在追究貪瀆受賄犯罪的法律責(zé)任時(shí)，特別是在量刑時(shí)，卻又表現(xiàn)出寬緩的一面，不一味求重，不濫施刑罰，通過各種方式，使懲罰不至于過分嚴(yán)酷，做到用刑有度，處罰適中?？傮w來看，“嚴(yán)”與“不厲”是傳統(tǒng)政治維持廉政的兩個(gè)不可或缺的有機(jī)組成部分，沒有“嚴(yán)”就談不上“不厲”，而正因?yàn)椤安粎枴?，才更要求治官之“?yán)”。

二、懲貪嚴(yán)而不厲的內(nèi)在邏輯

以唐律為代表的傳統(tǒng)懲貪制度表現(xiàn)出“嚴(yán)而不厲”的總體特征，當(dāng)然與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展階段、司法技術(shù)的有限性等因素密切相關(guān)。但更為重要的，是受中國(guó)固有的文化傳統(tǒng)的影響，其中尤以“崇官”與“仁恕”最為關(guān)鍵。

（一）崇官文化

中國(guó)傳統(tǒng)政治文化及法律制度中，有著強(qiáng)烈的“崇官”意識(shí)?！俺绻佟笔侵笇?duì)待正式官員特別的優(yōu)遇，不僅在物質(zhì)上，也表現(xiàn)在精神層面。具體到刑法中，這當(dāng)然不是說官員犯罪，特別是貪贓罪可以不受刑事懲罰，只是對(duì)此類行為有特殊的制度安排，相應(yīng)懲罰有別于非官員。這種源自于“刑不上大夫”的法律文化傳統(tǒng)，雖然與當(dāng)代法律追求人人得到平等對(duì)待并不完全吻合，因此也受到不少詬病，但其中卻蘊(yùn)含著重要的廉政建設(shè)實(shí)踐智慧，卻也不能不察。中國(guó)政治文化中崇官傳統(tǒng)的內(nèi)在原因主要是，隋唐以來國(guó)家實(shí)行科舉制度，各級(jí)官員都是歷經(jīng)數(shù)年苦讀，經(jīng)過層層選拔出來的賢良之士，并且具備了治理國(guó)家或地方的才能，這樣的人才本就是稀缺資源，國(guó)家對(duì)之自然十分珍視，即使犯下罪錯(cuò)，也不忍立即施加殘忍的刑罰，而只是給予適當(dāng)?shù)膽徒?，希望其能及時(shí)知錯(cuò)而改。況且士人出身的官員理應(yīng)有更高的道德自律意識(shí)，更強(qiáng)的不法羞恥感，“今若使其與庶民同罪，被囹圄笞杖之辱，則其后將何以蒞民？故刑不上大夫者，亦所以維持其威嚴(yán)，保全其自尊，而以觀望其后效，蓋亦國(guó)家惜才之意耳。且若其人果德行有虧，失居上之道，而不足以為治民之士者，則其所犯雖微，亦不免除名免官等處分。茍怙惡不逡、犯而屢犯，則居位縱高，歷官縱多，終至于官當(dāng)已盡，等于庶民，陷于刑戮而后已。”[3]45-46因此，這樣出于“惜才”考慮的制度安排，并不至于造成一個(gè)特殊的法外階層，導(dǎo)致法律實(shí)際執(zhí)行的不平等。第二，主政者認(rèn)為，“崇官慎刑，所以重名位以遠(yuǎn)貨財(cái)也。”[3]47天下攘攘，皆為利來，居于官位者同樣也難獨(dú)善其身，但國(guó)家的安定與秩序，需要依賴制度及章法，而制度之行，又需要有可靠的官員隊(duì)伍，如果整個(gè)官員隊(duì)伍都貪圖財(cái)利、唯利是圖，那么社會(huì)制度將難以實(shí)施，整個(gè)國(guó)家都可能陷入紛亂。第三，刑罰的目的在于通過懲戒達(dá)到一般預(yù)防作用，而這種懲戒預(yù)防的效用，對(duì)于品性不同的人是完全不同的?！肮示人蓝幌绢櫠Y義者，匹夫匹婦也。寧死而不是嗟來之食者，重禮而輕生之士也。愚民不感肌膚之凄，則不知悛，居官者豈必待鞭箠拷掠而后知非哉”[3]48。中國(guó)傳統(tǒng)政治文化中的“崇官”，主要通過幾個(gè)方面來實(shí)現(xiàn)，一是在位時(shí)給予較好的待遇，保障其日常生活，這從歷代專門撥付官員使用的“官田”、“勛職田”，以及“養(yǎng)廉銀”等特殊優(yōu)待中可見一二；二是在官員離任后，仍給予各種特別待遇，幫助其安度晚年，解除了官員的后顧之憂；三是在其因貪瀆犯罪后，在定罪量刑方面給予特殊的照顧，比如前述的八議、官當(dāng)之制，使其免受過分的刑罰之辱。明代之初，朱元璋為了懲貪，開始時(shí)大力動(dòng)員民眾監(jiān)督各級(jí)官員，甚至可以隨時(shí)綁縛地方貪官入京請(qǐng)罪，但最后還是深深感到“軍民動(dòng)輒綁縛凌辱，有傷大體”，最后不得不終止了這樣的極端做法。“崇官”促進(jìn)官員廉政還可以從與胥吏的對(duì)比中發(fā)現(xiàn)，同樣服務(wù)于皇權(quán)體制，但與出身為“士”的正式官員不同，服務(wù)于基層衙門的皂隸、公人、差人等胥吏，沒有法定收入，地位特別低，甚至為正式官員所輕視，但容易貪瀆受賄、濫用權(quán)力的恰恰是這樣一類人。因?yàn)闆]有了外在的“崇官”優(yōu)遇，也就完全解除了內(nèi)在的道德約束，于是私欲可以無限膨脹，難以制約。

需要指出的是，懲貪律法中的“崇”與“嚴(yán)”是相輔相成的，對(duì)于居官之位者給予特別優(yōu)崇的待遇，相應(yīng)的是對(duì)其更為嚴(yán)格的拘束，其中最為嚴(yán)格的為對(duì)接受及索要賄賂的限制，以唐代為例，“監(jiān)臨主司”受財(cái)而枉法，一尺杖一百，數(shù)額達(dá)到“十五匹”即可定為死罪（《唐律疏議》卷十一）；即使不枉法受財(cái)，事過后受財(cái)，離職后受財(cái)，無事受任官地僚屬的財(cái)物，或進(jìn)行借貸、役使等等，都不免受到貪贓的指控。

（二）仁恕司法

嚴(yán)而不厲的治官理念來自于“禮治”精神。儒家“禮治”的主要含義為“別”與“仁”，“別”意味著依據(jù)禮的價(jià)值理念在官員犯罪中給予一定的優(yōu)待是正當(dāng)?shù)?，這也正是優(yōu)崇官員的表現(xiàn)；另一方面，“仁者愛人”，重視人的生命與價(jià)值，關(guān)注人的存在，從人的角度觀照社會(huì)和自然，是中國(guó)傳統(tǒng)儒家政治哲學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。[4]孔子說，“天地之性人為貴”，荀子說，“人最為天下貴”，宋明理學(xué)家周敦頤也主張，天地之間，“惟人也，得其秀而最靈”。強(qiáng)調(diào)人的高貴性和本位性，“仁”雖強(qiáng)調(diào)人的本位，但具體到優(yōu)崇官員，又意味著要限制這種優(yōu)待的正當(dāng)性，或者說，“禮治”雖然要求對(duì)待官員犯罪要給予優(yōu)待，但這種優(yōu)待必須有理、有度、有節(jié)，不能夠過分到使官員百姓如同異類，互相對(duì)立。如果造成如此結(jié)果，則“仁”的精神便蕩然無存，這種優(yōu)待也變成了猛于虎的苛政。儒家雖然講“別”，但對(duì)于不“仁”的官員貴族，一樣主張誅之討之，也就是說需要以“仁”作為根本的要求，如果違背了“仁”，絕不應(yīng)吝于刑罰，必須從嚴(yán)懲治，令其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這樣，民心方能順，百姓方能安。儒家“仁”學(xué)還包含了刑罰本身仁恕的一面，忠恕是孔子仁學(xué)思想一以貫之的理念，在忠恕思想的指引下，傳統(tǒng)法制理念具有寬容的色彩，尤其是在法律倫理化之后。仁恕司法直接產(chǎn)生了“慎刑”的理念，它源于寬和、仁愛的思想。[5]仁恕與“慎刑”的觀念，使得“不厲”的刑罰觀自然生成，對(duì)待蕓蕓百姓尚且需要寬容，被認(rèn)為在道德與智識(shí)上超于常人的官員階層，自然更需要有足夠的寬容。寬容、仁恕的司法觀最終落實(shí)在量刑當(dāng)中，寬仁量刑首先體現(xiàn)在對(duì)主觀惡性小的過失類犯罪從輕對(duì)待，寬仁量刑還要求司法官以悲憫平恕之心對(duì)待奸惡之徒，公正司法。總之，是以“不忍”之心，循寬宥之意，適度刑罰，這是傳統(tǒng)司法決獄量刑的重要原則。[3]這既是針對(duì)一般犯罪的總體司法原則，當(dāng)然在職官貪賄犯罪中也不例外。

當(dāng)然，這種仁恕、寬容主要是指作為犯罪后果的刑罰而言，它絕不意味著事前預(yù)防機(jī)制的寬容或?qū)捒v。因此，司法與刑罰中“不厲”的一面，并不會(huì)削弱“嚴(yán)”的一面，并未妨礙懲貪法制治官安民效用的發(fā)揮。對(duì)待官員受賄犯罪，并非絲毫不加刑，只是在用刑時(shí)多用財(cái)產(chǎn)刑、資格刑，少用生命刑、勞役刑、身體刑，這樣做，一方面保住了官員的體面，使其個(gè)人與所在官僚階層免受折辱，另一方面，對(duì)于“十年寒窗始得官”，并且自視甚高的貪賄官員而言，未免不是一種更重的折磨。其三，立法中“嚴(yán)”的一面，同樣未削弱“不厲”的另一面，未弱化優(yōu)崇官員的精神。嚴(yán)是指定罪嚴(yán)，法網(wǎng)嚴(yán)密，本身不涉及用刑的問題，因此，罪名多，法網(wǎng)密并不必然導(dǎo)致刑罰苛重，嚴(yán)法與中刑完全可以并存。[2]276在懲貪法制中，儒家“仁”的思想與刑法“嚴(yán)”的原則相互融通，損益折中，也成為傳統(tǒng)廉政法制治官的重要實(shí)踐智慧。

三、懲貪嚴(yán)而不厲的當(dāng)代價(jià)值

（一）廉政制度的嚴(yán)疏之辯

盡管中國(guó)傳統(tǒng)法治思想十分強(qiáng)調(diào)“法深無善治”，一些學(xué)者也提出了立法體制的繁與簡(jiǎn)的問題，并對(duì)過度強(qiáng)調(diào)立法細(xì)密化、繁雜化及立法萬能的趨向提出了批評(píng)?！俺址ㄉ钫邿o善治”，法律需要有節(jié)制，中國(guó)傳統(tǒng)立法“不為”與“不能”體現(xiàn)出特有的謙抑性價(jià)值。[6]238但是具體到廉政制度方面，立法的繁簡(jiǎn)之辯需另作別論。有時(shí)候，一定程度的法深、法密，無論對(duì)國(guó)家，還是對(duì)官員，未必不是好事。從廉政制度建設(shè)的世界經(jīng)驗(yàn)來看，無論是香港公務(wù)員接受禮品限額的精細(xì)規(guī)定，還是美國(guó)外交官細(xì)化到世界各國(guó)各省市的差旅費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，都說明一個(gè)問題，廉政制度建設(shè)從來不厭“繁”，只有制度嚴(yán)密，才能管住權(quán)力恣意的沖動(dòng)；也只有制度嚴(yán)密，官員才有章可循，才可以“不逾矩”。細(xì)密的制度規(guī)定，使官員行動(dòng)有了規(guī)范依據(jù)，同時(shí)也分清了責(zé)任，這未嘗不是對(duì)官員的另一重保護(hù)。事實(shí)上，中國(guó)目前的廉政制度不是太密，而是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠嚴(yán)密，有評(píng)論指出，“中國(guó)的反腐機(jī)制尚不完善，遠(yuǎn)沒有達(dá)到法網(wǎng)嚴(yán)密的程度”，盡管當(dāng)前政府不斷加大制度建設(shè)力度、推行政務(wù)信息公開，但是“在處處有縫隙、漏洞可鉆的制度里，這一系列措施的成效尚不明顯”①參見《網(wǎng)民盼新領(lǐng)導(dǎo)積極反腐》，《聯(lián)合早報(bào)》2012年11月7日。。因此，傳統(tǒng)廉政制度建設(shè)“嚴(yán)”的經(jīng)驗(yàn)仍值得汲取，“嚴(yán)”的一面，側(cè)重的是預(yù)防，也就是說，“防重于懲”是傳統(tǒng)廉政制度“嚴(yán)而不厲”的內(nèi)在追求，只有建立嚴(yán)密的、細(xì)化的制度，權(quán)力才可能被規(guī)范化，各種貪賄行為才能有效減少。

（二）崇官文化的再解釋

“崇官”文化在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中有其存在的價(jià)值，它看起來溫情脈脈，但是，其內(nèi)在的話語卻是將官員不自覺地放置在更高的道德、社會(huì)層級(jí)之上，事實(shí)上導(dǎo)致了官、民的二元對(duì)立，這與中國(guó)新時(shí)期“人民公仆”的為官理念顯然無法并存。因此，我們難以再用傳統(tǒng)的“崇官”理念要求當(dāng)代的廉政制度，但是，這并不意味著“崇官”的觀念完全過時(shí)，在新的時(shí)代條件下，可以對(duì)“崇官”文化作出新的解釋。首先，傳統(tǒng)的崇官文化，其外在的表現(xiàn)在于貪賄中定罪量刑的種種優(yōu)遇，而其內(nèi)在的理路卻是，作為官員，自身的道德品質(zhì)需要高于常人，也就是首先對(duì)官員課以更高的道德要求。日常生活中一些道德的瑕疵，在普通人身上可能不算什么，但作為官員，就不允許存在。因此，對(duì)官員外在的特別優(yōu)遇是以內(nèi)在的高道德標(biāo)準(zhǔn)作為先決條件的，即“崇官”表象的背后是更高的道德要求，這是認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)“崇官”文化首先需要注意的。此外，從節(jié)約與優(yōu)化整個(gè)社會(huì)成本的角度，也可以對(duì)“崇官”作出一些合理解釋。從社會(huì)成本的角度看，中國(guó)目前實(shí)行大規(guī)模的公務(wù)員公開招考制度，僅此一項(xiàng)，國(guó)家每年即耗費(fèi)甚大，再加上行政官員日常的教育培訓(xùn)，后期的投入更是龐大，這些支出都在耗費(fèi)珍貴的社會(huì)成本；從人力資源的角度看，盡管隨著教育科學(xué)的普及，新時(shí)代的各種人才輩出，但在日益精細(xì)化的分科制體系下，具有全局、宏觀視野的，能真正在實(shí)踐中能經(jīng)國(guó)濟(jì)世的“治世之才”仍屬罕見，對(duì)于整個(gè)社會(huì)而言，他們也可以算是可貴資源，因此需要加以關(guān)注，也應(yīng)該加以珍惜。就此來看，不管是從其內(nèi)在的道德要求看，還是從現(xiàn)實(shí)的角度來看，“尊重”和珍惜官員的“崇官”理念并不過時(shí)，當(dāng)然這種崇官一定是有原則的、有限度的。只要沒過這個(gè)界，那一系列的崇官措施都適用，而一旦超過這個(gè)界限，那不僅不能得到優(yōu)遇，還要受到更嚴(yán)厲的懲處。就本質(zhì)而言，“崇官”不是在平時(shí)給予官員過分優(yōu)厚的待遇，亦不是要在官員涉罪時(shí)給予不同于常人的處罰，而是說通過嚴(yán)密的廉政制度體系，使官員避免發(fā)生廉政風(fēng)險(xiǎn)，這本身即是對(duì)官員最大的保護(hù)與尊崇。

就此而言，當(dāng)代新加坡的公務(wù)員體制，實(shí)際深得中國(guó)傳統(tǒng)“崇官”之道的精髓，一方面對(duì)在職公務(wù)員給予高薪等優(yōu)厚的待遇，另一方面是嚴(yán)格的廉政法制，防微杜漸，任何的細(xì)微的貪瀆行為，要受到嚴(yán)厲的懲治，而且相應(yīng)的一系列優(yōu)厚待遇也要一并取消，這樣的機(jī)制，使得絕大多數(shù)的理性人，都不能做出明確的抉擇，貪賄現(xiàn)象自然絕少出現(xiàn)，從而形成一種良性的養(yǎng)廉體制。高薪養(yǎng)廉當(dāng)然需要與一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，但給予官員其他制度方面的安排，更好地激勵(lì)其廉潔、高效地工作，應(yīng)該是不難實(shí)現(xiàn)的，這也是中國(guó)傳統(tǒng)廉政建設(shè)留下來的重要經(jīng)驗(yàn)。

（三）貪賄犯罪死刑問題

很多研究表明，對(duì)犯罪的有效預(yù)防與減少主要不在于重刑，而在于法律懲罰的不可避免性，盡管這樣的分析主要是出自搶劫殺人等惡性犯罪①蘇力曾指出，搶劫中殺人滅口的目標(biāo)是降低受任何懲罰的概率，因此重刑對(duì)此無益。正確的刑事政策是，加大查處搶劫殺人案的各類資源投入，提高這類罪犯實(shí)際受懲罰的概率。參見蘇力：《法律與文學(xué)》，三聯(lián)書店2006年版，第79頁。，但其基本邏輯對(duì)貪賄犯罪未必?zé)o效。貝卡利亞針對(duì)“刑罰”的作用亦指出，對(duì)人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性。一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了。[7]58-59從懲罰權(quán)或刑罰的最終目的而言，刑罰的目的不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。[7]52-53亦即相對(duì)于預(yù)防與減少貪賄行為的最終目的而言，死刑并非是必要的。從刑法哲學(xué)的角度看，國(guó)家也不應(yīng)該以刑法制度之名剝奪人的生命，人作為獨(dú)立的個(gè)體，為自身的目的而存在，因此具有作為主體的尊嚴(yán)。對(duì)于國(guó)家來說，不管出于任何國(guó)家目的，都絕對(duì)不允許將人作為手段來使用。[8]406盡管這樣徹底的“廢除死刑觀”未必符合今日中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，特別是涉及官員貪賄死罪這樣敏感的問題，但從人權(quán)保障角度看，從嚴(yán)控制和減少死刑條文，應(yīng)該成為中國(guó)未來刑法改革的一個(gè)趨勢(shì)，限制乃至取消貪賄、經(jīng)濟(jì)等非暴力犯罪的死刑適用可成為優(yōu)先實(shí)施的步驟。

從廉政實(shí)際效果來看，死刑等極端的嚴(yán)刑峻法及不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男塘P等級(jí)的使用，還大大減低了刑罰對(duì)貪賄行為的邊際威懾力。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中，邊際威懾力被認(rèn)為“是一種使罪犯以較輕的犯罪活動(dòng)代替較重的犯罪活動(dòng)的激勵(lì)”[9]227。但實(shí)際上，以我國(guó)目前的刑法論，量刑一般是“五萬五年、十萬十年”，一種簡(jiǎn)單的推論是貪賄一萬加刑一年②這一貪賄程度的等級(jí)劃分并未考慮的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、貨幣貶值等變量因素，十五年前的十萬，與2017年的十萬，不啻是兩個(gè)概念。就此而言，現(xiàn)今刑法的貪賄金額及等級(jí)劃定，甚至還不如唐律統(tǒng)一折算為“上等絹”更貼近實(shí)際。，照此來看，貪賄超過百萬的，理論上都可加至無期徒刑，乃至死刑。于是形成一種狀況是：只要貪賄超過百萬，現(xiàn)行刑罰的邊際威懾力基本上趨向于零，因?yàn)樾塘P已經(jīng)加至極限，罰無可罰，此時(shí)刑罰的作用僅僅剩下了鼓勵(lì)繼續(xù)貪賄的逆效應(yīng)。而近年來，數(shù)億、乃至數(shù)十億的“巨貪”正在不斷涌現(xiàn)，原因當(dāng)然很多，但刑罰的威懾力喪失不能不說是重要一端，由此足見單純的重刑作用十分有限。

以唐代律令法為代表的中國(guó)傳統(tǒng)廉政法制中的“嚴(yán)”與“不厲”是緊密結(jié)合的兩個(gè)方面，二者相輔相成，不可或缺。事后懲罰的“不厲”，是以事前從“嚴(yán)”治理作為前提的；事前的嚴(yán)密限制，也有效減少了貪賄犯罪的發(fā)生，最終實(shí)際減少了嚴(yán)刑峻法的適用。因此，對(duì)待貪賄犯罪正確的刑事政策應(yīng)該是：制定嚴(yán)密、細(xì)致的廉政預(yù)防制度，規(guī)范各種行政行為，將腐敗發(fā)生幾率降到最低。在刑罰適用中，則需要本著“仁恕”的精神，適度、有節(jié)、寬容地用刑，用刑的主要作用在于懲戒和預(yù)防，實(shí)現(xiàn)反腐敗的長(zhǎng)效化，而不在于無端地“摧殘與折磨”。惟其如此，才能在促進(jìn)政府公務(wù)廉潔效率的同時(shí)，也走向刑法制度的科學(xué)與文明，最終通過廉潔政治實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧有序。

[1]儲(chǔ)槐植.嚴(yán)而不厲：為刑法修訂設(shè)計(jì)政策思想[J].北京大學(xué)學(xué)報(bào)，1989（6）：99-106.

[2]謝紅星.唐代受賄罪研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011.

[3]徐道鄰.唐律通論[M].北京：中華書局，民國(guó)三十四年初版.

[4]孫季萍.中國(guó)傳統(tǒng)司法中的“仁恕”理念[N].人民法院報(bào)，2011-08-12.

[5]孫萬懷.刑事正義的宣諭——寬容[J].環(huán)球法律評(píng)論，2012（5）：79-92.

[6]沈瑋瑋.持法深者無善治：中國(guó)古代立法的繁簡(jiǎn)之變[M].北京：法律出版社，2016.

[7]（意）貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2005.

[8]（日）鈴木敬夫.相對(duì)主義法哲學(xué)與東亞法研究[M].北京：法律出版社，2012.

[9]（美）波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析[M].北京：中國(guó)大百科全書出版社，2002：227.

責(zé)任編校 王學(xué)青

Anti-Corruption Legal System That Was Strict But not Bitter in the Tang Dynasty and Its Contemporary Values

HAN Wei(Shaanxi Academy of Social Sciences;Xi’an 710065,Shaanxi,China)

Punishment of corruption in the Tang Dynasty emphasized beforehand regulations with strict preventative mechanisms,while at the same time afterward legal punishment avoided brutal measures,demonstrating the legal principle of“following ethic rules,”bearing a holistic characteristic of“strict but not brutal.”This anti-corruption policy contained the traditional legal spirit of uplifting the officials and tolerance,and also the ideal of strict management of officials,providing positive reference values for the currents efforts of anti-corruption and integrity promotion.Anti-corruption efforts should start from minute behaviors,detailing the system of anti-corruption and integrity protection,and constructing the legal network of anti-corruption,but criminal punishment should be standardized,regulated and civilized.More scientific constructions of legal systems for clean governance and integrity will yield a political integrity in the long run.

Legal Regulations for the Tang Dynasty;strict but not brutal;crime of acceptance of bribes;criminal law policy

D691.49

：A

：1674-9170（2017）03-0077-06

2017-03-17

韓偉（1982-），男，陜西綏德人，陜西省社會(huì)科學(xué)院廉政建設(shè)研究中心副研究員。

陜西省社會(huì)科學(xué)院2017年重點(diǎn)項(xiàng)目（17ZD11）