德法合一：中國特色社會(huì)主義法治的歷史傳統(tǒng)

張學(xué)博

(中共中央黨校政法部副教授，法學(xué)博士)

德法合一：中國特色社會(huì)主義法治的歷史傳統(tǒng)

張學(xué)博

(中共中央黨校政法部副教授，法學(xué)博士)

流行的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，依法治國和以德治國是一個(gè)不同層次的范疇，德治是比法治低一個(gè)位階的范疇。從更寬闊的學(xué)術(shù)視野來看，把依法治國和以德治國放到相互沖突的立場不符合中國傳統(tǒng)文化自古以來的傳統(tǒng)。在中國古代社會(huì)，從儒法兩種文化傳統(tǒng)來看，法治和德治是兩種基本的治國思路，并非相互沖突的關(guān)系，德法合一堪稱中國古代法治的主要特征之一。全面理解中國傳統(tǒng)社會(huì)，深入理解傳統(tǒng)中國社會(huì)的法治和德治，對(duì)于正在進(jìn)行的中國特色社會(huì)主義法治體系之完善有十足的借鑒意義。

法治；德治；德法合一；中國特色社會(huì)主義法治

一、問題的提出

如果從語義上進(jìn)行嚴(yán)格的界定，德治與以德治國，法治與依法治國都存在一定的差別，但在目前學(xué)術(shù)話語中，對(duì)于“德治和以德治國”、“法治與依法治國”基本上是同義使用，或者是混用的。[1]所以文章不在這些具體的“名”上進(jìn)行過多的解讀，而是更加關(guān)注“實(shí)”的問題。

法治，是人類不同民族、不同文化的共同追求，中華民族是最早發(fā)現(xiàn)法治價(jià)值的民族之一。[2]主流的法學(xué)理論所理解的“法治”即良法善治。其中“良法”又包括秩序、公正、人權(quán)、效率、和諧等價(jià)值?！吧浦巍眲t包括“以人為本”、“依法治理”等內(nèi)容。[3]實(shí)際上這些概念最早可以追溯到亞里斯多德關(guān)于法治的概念。亞里斯多德的法治概念包括兩個(gè)要素。一個(gè)是良法，一個(gè)是普遍遵循。但是，是否“良法”實(shí)際上在法律被制定時(shí)是無法判斷的，因?yàn)椤傲己谩笔且粋€(gè)主觀判斷，不同的人對(duì)同一法律會(huì)有不同的判斷，而不同時(shí)代的人對(duì)同一法律也會(huì)有不同的判斷。所以亞里士多德的“法治”概念中這個(gè)“良”是無法被操作化的，更多是一個(gè)學(xué)者們對(duì)于法律的判斷。所以，“法治”的概念的核心，主要是是否存在被人們普遍遵循的規(guī)則。轉(zhuǎn)換為中國話語，就是“不以規(guī)矩，不成方圓”。法治是實(shí)踐的，而不是玄思的事業(yè)。[4]8法治不是學(xué)者們想象和構(gòu)建的某種圖景(參照先進(jìn)國家經(jīng)驗(yàn))，而是一個(gè)個(gè)普通人共同生活、生產(chǎn)中集體形成的大家都遵守的規(guī)則體系。國家只是將這些規(guī)則成文化，法學(xué)家也只是對(duì)這些規(guī)則進(jìn)行解釋而已。當(dāng)然國家可以嘗試引進(jìn)和部分移植外國法律規(guī)則，但是這些規(guī)則能否成為中國法治的一部分，最終取決于一個(gè)個(gè)普通人是否能夠長期遵守和認(rèn)可這些規(guī)則，而不是取決于學(xué)者們認(rèn)為這些規(guī)則是否符合某些抽象的價(jià)值(比如正義)。要理解當(dāng)下中國法治建設(shè)中的依法治國與以德治國的關(guān)系，不可能只孤立的理解改革開放以來的歷史，也不可能只是近代以來的中國歷史，而是要從整個(gè)五千年的中國文明社會(huì)系統(tǒng)的進(jìn)行理解和思考。剝離開古代中國社會(huì)，把法治看作完全西方的舶來品，希望于完全移植一套西方的法律制度，會(huì)面臨水土不服，也無法解決中國的問題。有幾個(gè)重大問題，法學(xué)界并未予以足夠的關(guān)注。第一，古代中國是否存在法治，或者說依法治國？第二，如果古代中國存在某種意義上的法治，那么法治與德治的關(guān)系如何？第三，古代中國的法治與德治理論實(shí)踐對(duì)于今天的全面推進(jìn)依法治國有何借鑒意義？

二、古代中國社會(huì)的法治是否存在?

流行的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為：古代中國是人治社會(huì)，儒家文明是一種等級(jí)秩序之下的人治社會(huì)。即便是法家，也是君主治理國家的手段，法家之法治是君主不受制約的法治，所以不是真正的法治。但是，這些學(xué)者們的觀點(diǎn)并不符合歷史客觀，經(jīng)不起仔細(xì)推敲。長沙馬王堆出土的《黃帝四經(jīng)》闡述了中國古代就有十分鮮明的法治思想?！暗郎ā７ㄕ?，引得失以繩……執(zhí)道者，生法而弗敢犯也，法立而弗敢廢也?！堂蚜ⅲ曁?hào)已建，則無所逃跡匿正矣?！盵5]2黃帝進(jìn)一步通過對(duì)蚩尤的戰(zhàn)爭，表達(dá)了不論是誰，如果違反了法治及天理，平民就可以討伐君主，推翻其統(tǒng)治。這里的“天理”實(shí)質(zhì)上就是古代的憲法。到了后來商鞅韓非的法家思想，也未表示君主可以在法律之外。商鞅提出“賞厚而信刑重而必”[6]105，而且主張“刑無等級(jí)”[6]120。韓非也提出“法不阿貴”。固然古代中國法律對(duì)于王公貴族賢德有特別刑法減免等特別程序，但這些不足以說明古代中國不存在法治。因?yàn)榧幢憬裉旄鲊姆?，仍然存在特赦程序。今天的刑法仍然?duì)于未成年人給予特別對(duì)待，而即便是在成熟的法治國家如美國，對(duì)于黑人的歧視也一直存在。所謂法律面前人人平等并非一個(gè)絕對(duì)的概念，而是一個(gè)理想和相對(duì)的范疇。其具體含義要在現(xiàn)實(shí)國情下考慮。就如同新中國剛成立時(shí)，《中華人民共和國婚姻法》就規(guī)定了男女平等的條款，但直到今天，民間社會(huì)大量存在的彩禮現(xiàn)象說明民間社會(huì)并不天然接受與自己習(xí)俗相反的法律規(guī)制，即便是以國家強(qiáng)制力為后盾的法律規(guī)范。

從“不以規(guī)矩、不成方圓”的觀點(diǎn)來看，法治實(shí)質(zhì)上是一種相對(duì)穩(wěn)定而可以預(yù)期的狀態(tài)。那么在古代中國社會(huì)，只要是相對(duì)穩(wěn)定的長期王朝，就可能是一個(gè)法治社會(huì)?；\統(tǒng)的把古代中國封建王朝定義為人治社會(huì)，是輕率而不客觀的。我們閱讀中國歷史，就發(fā)現(xiàn)除了開國皇帝之外，大多數(shù)守成的皇帝必須遵守許多祖宗禮法?；实郾旧聿⒎且粋€(gè)隨心所欲的人，而是一個(gè)制度存在。實(shí)際上，不論儒家還是法家，他們都以維持社會(huì)秩序?yàn)槟康?。只不過他們對(duì)社會(huì)秩序的觀點(diǎn)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的方法有差別。[7]309以皇帝為例，在選擇繼承人的問題上，上古存在“兄終弟及”的規(guī)則，但后來逐步就被“嫡長子制度”所取代。但是無論是“立長”還是“立賢”，皇帝只能在這二者中選擇，而不能任意選擇。這說明，即便是最高統(tǒng)治者，也必須遵守某些規(guī)則。人們常常認(rèn)為明朝是皇權(quán)專制時(shí)代，實(shí)際上黃仁宇的《萬歷十五年》中對(duì)明朝的很多描述，表明明朝除了開國皇帝之外，是一個(gè)法律體系非常復(fù)雜的文官治理體系。恰恰由于包括禮法在內(nèi)的法律體系過于嚴(yán)格，使得皇帝也必須遵守法律規(guī)則，比如在太子問題和皇太后名號(hào)問題上。而對(duì)于大多數(shù)老百姓而言，其實(shí)根本夠不著成文法，主要是鄉(xiāng)紳來進(jìn)行治理。只有嚴(yán)重的刑事案件才會(huì)到縣政府來進(jìn)行處置。古代地方官員其實(shí)通常沒什么太多事情，才會(huì)出現(xiàn)很多地方官員(如蘇東坡)整天游山玩水，把玩詩詞歌賦的現(xiàn)象。因?yàn)榈胤焦賳T主要負(fù)責(zé)重大刑事案件，絕大多數(shù)糾紛都是鄉(xiāng)紳來處理和解決。由于在幾千年的中華文明中，從先秦到明清，中國社會(huì)的生產(chǎn)力水平變化并不多，所以中國廣大的鄉(xiāng)村社會(huì)秩序也就出現(xiàn)“天不變，道亦不變”的現(xiàn)象。

費(fèi)孝通等社會(huì)學(xué)家也論述過皇權(quán)不下鄉(xiāng)的歷史事實(shí)，即中國皇權(quán)并非通常想象得那么強(qiáng)大。鄉(xiāng)土社會(huì)主要依靠血緣和紳權(quán)來進(jìn)行統(tǒng)治。但是依靠血緣和紳權(quán)進(jìn)行鄉(xiāng)村社會(huì)治理，并非意味著是人治。恰恰由于鄉(xiāng)土社會(huì)是非常靜態(tài)和穩(wěn)定的社會(huì)，這個(gè)社會(huì)是一個(gè)長期穩(wěn)定的法治社會(huì)，鄉(xiāng)土社會(huì)的人也都嚴(yán)格的遵守著各種習(xí)慣和規(guī)則。不論是中國的法社會(huì)學(xué)派，還是薩維尼所開創(chuàng)的德國歷史法學(xué)派，其內(nèi)在邏輯是一致的。法律就其產(chǎn)生而言，是某個(gè)特定國家歷史的產(chǎn)物，其最初的主要形式就是習(xí)慣法，而非制定法。[8]5-9至少在長達(dá)幾百年的朝代里，中國古代社會(huì)很可能是法治社會(huì)。如果考慮到中國是一個(gè)農(nóng)業(yè)文明成熟得非常早的社會(huì)形態(tài)，而城市又僅僅占整個(gè)社會(huì)的十分小的比重，鄉(xiāng)村社會(huì)占整個(gè)社會(huì)的絕大多數(shù)比重，儒家思想長期以來都是整個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)遵循的規(guī)則，那么在除了戰(zhàn)亂時(shí)期之外的和平時(shí)期，可以認(rèn)為中國都是一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的法治社會(huì)。

三、古代中國社會(huì)的法治與德治：德法合一

基于中國古代社會(huì)的和平年代是法治社會(huì)的結(jié)論，我們再來探討法治與德治的關(guān)系。進(jìn)一步觀察中國古代社會(huì)形態(tài)，就發(fā)現(xiàn)法治與德治并不矛盾，甚至在某種意義上，法治社會(huì)的形成還有依賴于德治。實(shí)際上，中國古代社會(huì)統(tǒng)治的兩種文化邏輯儒家和法家其實(shí)映射的就是德治和法治兩種治理方式。“黃帝主張一種簡單的法治和德治:法律面前人人平……在法治與德治之下，人民甘愿被統(tǒng)治，‘受賞無德，受罪無怨，當(dāng)也’?！盵5]53

所謂德治，與人治完全不同的概念。因?yàn)榈轮魏头ㄖ味际且环N規(guī)則之治，可以說法治是一種外在的德治，而德治是一種內(nèi)在的法治。法治與德治有著緊密而不可分的關(guān)系。聰明的統(tǒng)治者在制定法律規(guī)則的時(shí)候就要考慮與道德的一致性，將符合道德風(fēng)俗的規(guī)則制定為法律規(guī)則，便于社會(huì)遵從。商君書的第一篇就討論了法治與德治的關(guān)系問題?！胺ㄕ?，所以愛民也；禮者，所以便事也。是以圣人茍可以強(qiáng)國，不法其故；茍可以利民，不循其禮。”[6]1即不論是“法”，還是“禮”都要以人為本，方便老百姓?qǐng)?zhí)行為原則。這實(shí)質(zhì)上要求法律規(guī)則應(yīng)該與人們的內(nèi)在道德相符合，而不是相違背。因?yàn)榕c人的內(nèi)在道德相反的法律規(guī)則很難得到執(zhí)行，更不可能得到長期的執(zhí)行。在這一點(diǎn)上，東西方的哲學(xué)家實(shí)際上是一致的。雖然哈特、凱爾森等實(shí)證法學(xué)派在西方長期以來有著深遠(yuǎn)的影響，但富勒的關(guān)于法律的道德的論述與孔子是內(nèi)在一致的。即法律不可能擺脫道德而單獨(dú)存在，甚至無法在兩者中間清晰的進(jìn)行劃界。“道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格?！盵10]67

孔子認(rèn)為單純依靠法律無法有效的治理國家和社會(huì)。但同時(shí)孔子也不認(rèn)為單純依靠道德就可以治理國家和社會(huì)，而是主張德治和法治并舉?？鬃又鲝垺耙灾眻?bào)怨、以德報(bào)德”[10]220。這實(shí)際上就是法治中的比例原則，在刑法就體現(xiàn)為罪刑相適應(yīng)原則，在行政法中就體現(xiàn)為適度性原則?？鬃忧∏∈欠磳?duì)“以德報(bào)怨”的，他認(rèn)為“以德報(bào)怨，何以報(bào)德？”孔子不僅主張要實(shí)現(xiàn)法治的比例原則，而且主要法律不僅要考慮報(bào)應(yīng)原則，而且要考慮到法律的未來后果，這也是法律報(bào)應(yīng)性與預(yù)防性相統(tǒng)一的理念。這說明在兩千年前的春秋時(shí)代，孔子就已經(jīng)主張實(shí)行法治，而且是報(bào)應(yīng)與預(yù)防相互統(tǒng)一的法治，符合公平與效率的雙重統(tǒng)一的理念。

但是從黃帝開始，到孔子都認(rèn)識(shí)到單純依靠法治無法實(shí)現(xiàn)最有效率的社會(huì)治理。因?yàn)榉墒峭庠诘慕y(tǒng)治，而道德則是內(nèi)心的服從。過于依靠外在強(qiáng)制，民風(fēng)自然樂于爭訟?？鬃舆M(jìn)一步認(rèn)為社會(huì)問題最終根源在于個(gè)人內(nèi)心，因此需要從道德內(nèi)心入手?？鬃诱J(rèn)為“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎!”[9]191孔子堅(jiān)持司法目的不在于讓老百姓沉迷于訴訟，而是最終沒有訴訟或者減少訴訟。這對(duì)于今天中國法治建設(shè)有十分重要的意義。不要過于迷信通過司法來使得老百姓得到治理。司法只是一種最后的社會(huì)治理手段，是成本最為高昂的社會(huì)治理手段。法律適用的目的是為了減少老百姓的糾紛，是為了定紛止?fàn)?，而不僅僅是實(shí)現(xiàn)抽象的正義。

總之，單純的法治或德治都無法實(shí)現(xiàn)有效的社會(huì)治理。而且法治與德治并無矛盾之處。德治是通過對(duì)內(nèi)在道德的規(guī)范來實(shí)現(xiàn)治理，而法治則是規(guī)范人們的外在行為。社會(huì)的治理立足于法治，但是法治的實(shí)現(xiàn)也依賴于德治。因?yàn)橐粋€(gè)制度的實(shí)現(xiàn)在某種程度上還是依賴于個(gè)人道德水平。沒有德治的法治就可能是希特勒德國或者暴民之治。

全面的觀察中國歷史，法治與德治共同發(fā)力，即德法合一，是中國古代社會(huì)自古以來的治理經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)橹袊糯恼?、學(xué)術(shù)、文化并無嚴(yán)格分工，政治家、學(xué)術(shù)家和文學(xué)家都往往體現(xiàn)在一批人身上。這也是中國與西方國家之不同。所以中國古代學(xué)術(shù)家、政治家的思想與其實(shí)踐是知行合一的，并非如西方社會(huì)一樣，學(xué)術(shù)與政治有一個(gè)比較明顯的分工。黃帝本人即是一個(gè)君主，又是一個(gè)思想家。所以用西方的職業(yè)化身份來觀察中國古代的人物，難免陷入以偏概全的境地。對(duì)于中國古代的思想家而言，他們的論述不僅是一種的思想的表達(dá)，而且是其實(shí)踐和行動(dòng)的綱領(lǐng)，所謂詩言志。今天的學(xué)者常常把孔子看作一個(gè)單純的學(xué)者，甚至是一個(gè)不得志的學(xué)者，并不符合歷史。實(shí)際上孔子擔(dān)任過魯國的大司寇，代行宰相職權(quán)，是名副其實(shí)的政治家，并且在魯國實(shí)踐了其學(xué)術(shù)理想，只是最終沒有完全成功而已。而孔子之所以失敗，正是因?yàn)榭鬃硬辉敢獠扇〔涣x的反叛之舉?？鬃訄?jiān)持德治的理想，自然不能用不道德的方式實(shí)現(xiàn)其理想。后世很多中國的政治家，都信奉并實(shí)踐了類似的舉動(dòng)，即德治與法治并行，如晚清的曾國藩、李鴻章等。這也是中國古代社會(huì)道統(tǒng)的一條主線。

四、當(dāng)代中國全面推進(jìn)依法治國的主要問題

鑒古可以知今。分析古代中國社會(huì)的法治與德治是為了分析和解決當(dāng)前中國社會(huì)治理。目前中國的治國理政方略要把握三個(gè)方面的因素。即“中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)需要正確處理三個(gè)傳統(tǒng)……傳統(tǒng)社會(huì)的禮法傳統(tǒng)、西方社會(huì)的法治傳統(tǒng)以及社會(huì)主義的法治傳統(tǒng))之間的關(guān)系?！盵10]學(xué)者甘陽的新三通就是類似觀點(diǎn)。實(shí)際上，中國學(xué)術(shù)界已經(jīng)認(rèn)識(shí)到拿來主義的時(shí)代已經(jīng)過去，當(dāng)代中國全面推進(jìn)依法治國的主要問題是當(dāng)代中國的現(xiàn)實(shí)問題，而理論武器則必須立足于自身國情，必須內(nèi)生于中華文化傳統(tǒng)，否則便會(huì)水土不服。

中國共產(chǎn)黨自身的歷史就是一個(gè)經(jīng)典案例。早期處處學(xué)習(xí)馬克思主義教條，結(jié)果處處碰壁，后來在毛澤東等同志摸索之下，逐步在中國化理論指導(dǎo)下，才一步步取得勝利，奪取了政權(quán)。毛澤東思想為什么能帶領(lǐng)中國共產(chǎn)黨一步步從弱變強(qiáng)，有一個(gè)最大的原因，就是結(jié)合當(dāng)時(shí)的國情，從實(shí)踐出發(fā)，充分調(diào)查研究基礎(chǔ)上，來解決問題。中國共產(chǎn)黨取得成功的秘訣有三大法寶：“黨的建設(shè)，武裝斗爭和統(tǒng)一戰(zhàn)線”。三大法寶中最重要的就是黨的建設(shè)。這也是為什么習(xí)近平總書記反復(fù)強(qiáng)調(diào)中國特色社會(huì)主義的核心是黨的領(lǐng)導(dǎo)的思想淵源。實(shí)際上，三大法寶的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)最主要是中國革命實(shí)踐自身的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，與西方理論并無太大的關(guān)聯(lián)。

所以，研究當(dāng)代中國全面推進(jìn)依法治國，主要的方案可能最主要是對(duì)當(dāng)代中國社會(huì)治理的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)進(jìn)行總結(jié)，其次才是傳統(tǒng)文化和舶來文化的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。

1.法治建設(shè)是否優(yōu)先于經(jīng)濟(jì)建設(shè)？全面推進(jìn)依法治國作為黨中央在十八屆四中全會(huì)的綱領(lǐng)性文件提出，讓很多人認(rèn)為：“過去三十年搞經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，現(xiàn)在主要應(yīng)該集中精力搞法治建設(shè)”。言下之意是法治建設(shè)將取得經(jīng)濟(jì)建設(shè)成為黨和政府的首位工作。今天中國社會(huì)的很多問題，并非改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)所帶來的，恰恰是經(jīng)濟(jì)體制改革依然不到位的產(chǎn)物，即市場經(jīng)濟(jì)還沒有充分發(fā)展，市場在資源配置中還未起到?jīng)Q定性作用，政府與市場的關(guān)系還未調(diào)整到位，發(fā)展還不夠充分。所以十八大報(bào)告和十八屆三中全會(huì)決定對(duì)這個(gè)問題已經(jīng)回答得非常明確：“全面深化改革，必須立足于我國長期處于社會(huì)主義初級(jí)階段這個(gè)最大實(shí)際，堅(jiān)持發(fā)展仍是解決我國所有問題的關(guān)鍵……經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，發(fā)揮經(jīng)濟(jì)體制改革牽引作用，推動(dòng)生產(chǎn)關(guān)系同生產(chǎn)力……經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)健康發(fā)展?！盵11]3

全面推進(jìn)依法治國，是黨中央作出的戰(zhàn)略決策，其目的仍然是立足于社會(huì)主義初級(jí)階段的基本國情，進(jìn)一步促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面發(fā)展，提高人民物質(zhì)和精神文化水平。而很多問題，比如貧困問題，跨越中等收入陷阱等問題，仍然需要通過經(jīng)濟(jì)社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展來解決，而不可能僅僅通過法治建設(shè)就能夠予以解決。十八屆四中全會(huì)與三中全會(huì)決定是姊妹篇，是車之兩輪，不可偏廢。法治建設(shè)相比經(jīng)濟(jì)建設(shè)并無絕對(duì)的優(yōu)先次序。

2.德治與法治是否矛盾?第二個(gè)比較大的問題，就是很多人諱忌談以德治國，將德治與人治混淆。文章研究了中國古代社會(huì)的法治與德治，正是要破除此種謬誤。研究中國古代社會(huì)，也破除了法治是西方社會(huì)獨(dú)特的產(chǎn)物的迷信。長期以來，學(xué)術(shù)界有一種偏見，認(rèn)為法治是商業(yè)文明社會(huì)獨(dú)有的產(chǎn)物，也就是認(rèn)為法治是商業(yè)文明和現(xiàn)代化的產(chǎn)物，古代中國社會(huì)充其量只有一些法律制度，不能說存在法治。這其實(shí)是一種把法治意識(shí)形態(tài)化的結(jié)果。他們的潛臺(tái)詞就是法治是資本主義社會(huì)的產(chǎn)物，是先進(jìn)社會(huì)的形態(tài)之一。但如果按照亞里斯多德的法治三要素，那么法治就不一定是資本主義社會(huì)的獨(dú)有產(chǎn)物。

古希臘、古羅馬就已經(jīng)存在法治社會(huì)，進(jìn)一步推斷，中國古代的周朝、漢朝、唐朝、宋朝、明朝、清朝也都存在法治社會(huì)。因?yàn)榘凑涨拔牡姆治?，包括皇帝在?nèi)的貴族平民都受到憲法與法律的約束。當(dāng)然，在憲法與法律之下，皇帝、貴族和平民受到有區(qū)別的對(duì)待，這意味著平等是有限制的平等。但想一下，美國20世紀(jì)70年代最高法院仍然對(duì)黑人作出“隔離但平等”的判決，難道美國直到20世紀(jì)70年代還不是一個(gè)法治社會(huì)了嗎？如果說法治社會(huì)其實(shí)更主要是每個(gè)人都受到法律規(guī)則的約束的話，那么毫無疑問中國社會(huì)在很早時(shí)候就是一個(gè)法治社會(huì)。

進(jìn)一步說，黃帝時(shí)代就已經(jīng)看到法治不能孤立存在，而是依賴于德治共同發(fā)力。首先是法律本身要以人為本，便于人民執(zhí)行，其次是統(tǒng)治者要以人為本，以德為先，人民自然會(huì)遵守法律。德治并非人治，而是內(nèi)心的遵循。這與西方思想家是一致的?！坝袃蓸?xùn)|西，我們俞經(jīng)常俞持……敬仰和敬畏：頭上燦爛的星空和心中的道德律令！”[12]177不論是中國古代的儒家，還是法家，其實(shí)都是主張一種規(guī)則之治，只不過側(cè)重點(diǎn)不同。儒家更加強(qiáng)調(diào)作為社會(huì)規(guī)則的“禮”，而法家則更強(qiáng)調(diào)作為成文規(guī)則的“法”。不論是“禮”還是“法”，對(duì)于社會(huì)而言，從功能主義的視角來看，并無本質(zhì)的區(qū)別。純粹的德治無法施行，而純粹的法治就如同秦朝一樣短命，這正是中國歷史的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。法治與德治缺一不可，而且必須互相補(bǔ)充。

3.法治不彰是否是信仰問題?第三個(gè)流行的謬誤就是“法律必須被信仰”。很多學(xué)者都認(rèn)為，法治之所以不彰顯，主要是憲法與法律權(quán)威不夠，所以要加大普法宣傳和教育，使得全體人民信仰法律，然后就離法治不遠(yuǎn)了。在這個(gè)理念之下，出臺(tái)了系列措施，比如設(shè)立“國家憲法日”，“公職人員憲法宣誓制度”。通過普法和宣誓可以起到一定的作用，但是如果認(rèn)為法治不彰顯的主要原因是人民的理想信念有問題那就走偏了。

人民不僅僅是被教育的對(duì)象，而且歷史往往證明“只有人民才是創(chuàng)造歷史的動(dòng)力”[13]1031，盡管是以“歷史的合力的方式表達(dá)出來”[14]148。人民之所以不相信法律，而更青睞于信訪，并非人民的信仰有問題，而是說明目前的法律不好用。至于為什么法律不好用，有可能有多種原因。比如說法律不符合實(shí)際，法律不便于人民使用，或者法律的使用成本太高。如果聯(lián)系到前文對(duì)《黃帝四經(jīng)》的分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)法治之所以不彰顯，很可能是沒有德治，即立法者沒有以人為本，制定出來的法律不符合實(shí)際，不便于人民實(shí)施。法律應(yīng)該是歷史和實(shí)踐的產(chǎn)物，而非某種先進(jìn)理念的灌輸或者教育。法律首先是一種工具，而且其最大的作用仍然是工具意義上的。把法律看做一種人民必須信仰的宗教，是一種偏頗的觀點(diǎn)。即便是宗教，發(fā)展到今天，也是允許人們進(jìn)行思考和選擇的。法治也好，德治也罷，并非一種宗教，只是人們經(jīng)過理想思考后發(fā)現(xiàn)的較好的治理方式。所以法治之所以還沒有彰顯，恰恰是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不充分，人們思維不夠理性的結(jié)果，并非人們信仰不夠。如果人們發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則能夠最有效率地保障自身的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，那么法治自然就實(shí)現(xiàn)了。所以，全面推進(jìn)依法治國，可能首先是要推進(jìn)立法者的法治思維，制定符合人們實(shí)際的高質(zhì)量的法律規(guī)則。

五、全面推進(jìn)依法治國與以德治國的現(xiàn)實(shí)路徑

從功能主義出發(fā)，從事實(shí)而非理念出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)法治并非西方產(chǎn)物。中國古代社會(huì)，至少在和平年代的數(shù)百年的王朝，不可能是一個(gè)東方專制主義所能概況，而是一個(gè)非常成熟的法治社會(huì)，只是并非那種與“多黨政治”、“三權(quán)分立”所捆綁的“現(xiàn)代法治”。這個(gè)法治社會(huì)是一個(gè)君權(quán)相權(quán)分權(quán)的、分封與郡縣制約的、家國同構(gòu)的法治社會(huì)。而且自黃帝開始，中國就是一個(gè)主張德法合一，通過法治德治并舉來實(shí)現(xiàn)社會(huì)最佳治理的國家。而且這套理念在中國幾千年的政治實(shí)踐中，被有效實(shí)施。雖然更為人們所熟知的話語體系是“外儒內(nèi)法”①，但從功能主義來分析，這與德法合一并無二異。正因如此，面對(duì)當(dāng)代中國法律實(shí)踐中所存在的問題，我們應(yīng)該旗幟鮮明的從傳統(tǒng)中國社會(huì)治理中汲取營養(yǎng)，采取相應(yīng)舉措來予以解決。

1.客觀認(rèn)識(shí)全面深化改革與全面推進(jìn)依法治國的關(guān)系。十八屆三中全會(huì)與十八屆四中全會(huì)是姊妹篇，但是十八屆三中全會(huì)在次序上優(yōu)于十八屆四中全會(huì)。在改革與法治的關(guān)系，改革是第一次序，法治是第二次序；改革是目的，法治是手段。改革的核心是經(jīng)濟(jì)體制改革，而法治的核心手段是立法和執(zhí)法。經(jīng)濟(jì)體制改革的關(guān)鍵是處理好政府與市場的關(guān)系，所以如果用一句話來歸納十八屆三中全會(huì)和十八屆四中全會(huì)，那就是要實(shí)現(xiàn)政府與市場關(guān)系的法治化。經(jīng)濟(jì)建設(shè)仍然是解決當(dāng)代中國存在各種問題的基礎(chǔ)，甚至是法治社會(huì)最終形成的基礎(chǔ)。當(dāng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)逐步擺脫了高速發(fā)展階段，社會(huì)進(jìn)入平穩(wěn)發(fā)展階段時(shí)，社會(huì)自然進(jìn)入到相對(duì)穩(wěn)定的法治社會(huì)階段。基于此，在推進(jìn)社會(huì)改革與推進(jìn)依法治國時(shí)，要把握好這個(gè)關(guān)系。對(duì)于事關(guān)全局的重大改革，固然要于法有據(jù)；但是對(duì)于局部中小型改革，可能仍然是鼓勵(lì)地方實(shí)驗(yàn)主義，大膽創(chuàng)新，試點(diǎn)基礎(chǔ)上穩(wěn)步推廣再進(jìn)行立法，不可太局限于普通層級(jí)較低的法律規(guī)章。

2.德治是中國社會(huì)治理的重要支撐。鴉片戰(zhàn)爭和甲午戰(zhàn)爭的屈辱讓今日學(xué)人失去了對(duì)中國傳統(tǒng)文化的自信。但換個(gè)角度來看，抗日戰(zhàn)爭、朝鮮戰(zhàn)爭、越南戰(zhàn)爭展現(xiàn)了中華文明頑強(qiáng)的生命力。不少學(xué)者似乎認(rèn)為抗日戰(zhàn)爭是因?yàn)槊捞K介入，才能使得中國最終戰(zhàn)勝了日本。但實(shí)際上用辯證法來看，外援是重要因素，內(nèi)因才是根本和決定性因素。美蘇介入固然重要，但只是加速了戰(zhàn)爭的結(jié)束，根本上原因還是如《論持久戰(zhàn)》所言：“第一是中國抗日統(tǒng)一戰(zhàn)線的完成；第二是國際抗日統(tǒng)一戰(zhàn)線的完成……是日本國內(nèi)人民和日本殖民地人民的革命運(yùn)動(dòng)的興起。就中國人民的立場來……條件中，中國人民的大聯(lián)合是主要的”[15]443。

五四運(yùn)動(dòng)后，從“打倒孔家店”到“文化大革命”的思路實(shí)際上是試圖徹底擺脫中國傳統(tǒng)文化，與傳統(tǒng)文化分道揚(yáng)鑣，但現(xiàn)在看來似乎做不到。中華文明太深遠(yuǎn)了，尤其是西方文明越來越暴露出其內(nèi)在危機(jī)，使得學(xué)術(shù)界需要越來越客觀研究傳統(tǒng)中國文化。中國歷史上被異族打敗的時(shí)間并不少，但是中華文明能夠延綿不絕，關(guān)鍵就是中國文化的生命力十分強(qiáng)大。在法治與德治的關(guān)系上，古代中國社會(huì)仍有其可以借鑒之處。

3.德法合一是中國特色社會(huì)主義法治的必然選項(xiàng)?？陀^的看待法治在社會(huì)治理中的作用，并非認(rèn)為法治不重要，而是要看到法律只是社會(huì)治理中的一種重要手段。之所以強(qiáng)調(diào)法治，在于前些年在維穩(wěn)思路之下，過于強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定，以人治思維來解決穩(wěn)定問題，造成社會(huì)治理成本高昂的后果。信訪居高不下就是這種治理思路下的遺留產(chǎn)物。

筆者在湖北、江西、上海、河北的縣鄉(xiāng)調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，目前信訪已經(jīng)成為一條完整的利益鏈條，這個(gè)鏈條上的每個(gè)部分都試圖在這個(gè)利益鏈條中獲利。利益鏈的最低端是上訪訪民，最上面是國家信訪局的官員，中間還有駐京辦及北京區(qū)縣的基層派出所等相關(guān)部門?；鶎痈刹康囊粋€(gè)結(jié)論就是要從始至終平等對(duì)待每個(gè)老百姓，比如在拆遷過程中。平等對(duì)待所有人其實(shí)就是一種法治思維。但是法治仍然有很多局限，比如法治往往是事后主義，即主要是產(chǎn)生后果來才發(fā)揮作用。即法治主要規(guī)范人們的行為。比如在反腐敗問題上，黨中央通過八項(xiàng)規(guī)定等規(guī)則和打虎行動(dòng)逐步實(shí)現(xiàn)了“不敢腐”和“不能腐”，但最高境界是“不想腐”。前兩者可以通過法治來實(shí)現(xiàn)，但是“不想腐”則不可能通過法治來實(shí)現(xiàn)，而必須靠德治來實(shí)現(xiàn)。

4.中國傳統(tǒng)文化最大的特點(diǎn)就是主張“內(nèi)圣外王”，即外在事功是內(nèi)在道德的外化。客觀上，對(duì)于高級(jí)干部而言，外在的壓力是治標(biāo)，更多的還有依靠內(nèi)在道德修養(yǎng)。否則監(jiān)督成本太高，而且始終存在一個(gè)“道高一尺、魔高一丈”的問題。如果一個(gè)人的道德水平很低，而其又在非常專業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)，從事違法犯罪活動(dòng)的監(jiān)督是非常困難的。比如在金融稅務(wù)領(lǐng)域。我們的監(jiān)督其實(shí)是非常困難的。根本上還是要從內(nèi)在入手。正所謂“大學(xué)之道、在明明德、在親民、在止于至善”[10]5。

總之，德法合一的治理思路是中國古代法治的核心要旨。中國特色社會(huì)主義法治，須內(nèi)生于中國文化，同時(shí)立足于當(dāng)代中國的法治實(shí)踐，這都是使得我們必須同時(shí)重視德治和法治。西方文明中單純依靠法治，或者說過于依靠法治，使得社會(huì)治理成本極其高昂，這都是我們要汲取的教訓(xùn)。如果能夠德法合一，就能極大降低我們的社會(huì)治理成本，實(shí)現(xiàn)中華民族的彎道超車，走出一條符合自身發(fā)展實(shí)踐的中國特色社會(huì)主義法治道路。●

注釋：

①人們常常稱呼管仲、王安石、張居正等政治家為外儒內(nèi)法人物。

[1]王淑芹，劉暢.德治與法治：何種關(guān)系[J].倫理學(xué)研究,2014,(5).

[2]徐顯明.堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合——學(xué)習(xí)習(xí)近平總書記關(guān)于法治與德治關(guān)系的重要論述[J].求是,2017,(6).

[3]張文顯.法治與國家治理現(xiàn)代化[J].中國法學(xué),2014,(4).

[4]蘇力.送法下鄉(xiāng)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2011.

[5]陳鼓應(yīng).黃帝四經(jīng)今注今譯[M].北京:商務(wù)印書館,2016.

[6]商君書[M].石磊譯注.北京：中華書局，2011.

[7]瞿同祖.中國法律與中國社會(huì)[M].北京：商務(wù)印書館,2016.

[8][德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼.歷史法學(xué)派的基本思想[M].鄭永流譯.北京：法律出版社,2009.

[9]金良年.大學(xué)譯注、中庸譯注、論語譯注[M].上海：上海古籍出版社,2010.

[10]葉方興.德法互濟(jì)、協(xié)同共治——“德治與法治：治理的邏輯與路徑”學(xué)術(shù)研討會(huì)紀(jì)要[J].道德與文明,2015,(6).

[11]本書編寫組.《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》輔導(dǎo)讀本[M].北京：人民出版社，2013.

[12][德]康德.實(shí)踐理性批判[M].韓水法譯.北京：商務(wù)印書館，2015.

[13]毛澤東選集(第3卷)[M].北京：人民出版社，1991.

[14]馬克思恩格斯選集(第4卷)[M].北京：人民出版社，1995.

[15]毛澤東選集(第2卷)[M].北京：人民出版社，1991.

(責(zé)任編輯：南嶺)

D90-059

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1003-7462(2017)05-0063-07

10.13977/j.cnki.lnxk.2017.05.011