淺談索賠

代亞寧

【摘 要】索賠是國際建筑市場上承包商保護(hù)自身正當(dāng)利益，彌補(bǔ)工程損失與提高經(jīng)濟(jì)效益的重要手段。索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，應(yīng)遵循客觀性、合法性、合理性三原則。本文重點(diǎn)介紹了索賠的分類、索賠的程序。強(qiáng)調(diào)了承包商在索賠履行中的積極作用。

【關(guān)鍵詞】索賠分類；索賠程序；承包商

在我國建設(shè)工程施工合同中，索賠的解釋是：“在合同履行過程中，對于并非自己的過錯(cuò)，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求”。 對于工程索賠來講，就是允許工程承包商獲得不是由于承包商自身原因造成的損失。它是國際建筑市場上承包商保護(hù)自身正當(dāng)利益，彌補(bǔ)工程損失與提高經(jīng)濟(jì)效益的重要手段。

在工程建設(shè)各個(gè)階段，都有可能發(fā)生索賠，但施工階段索賠發(fā)生較多。索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是一種以法律和合同為依據(jù)的、合情合理的行為。它應(yīng)遵循客觀性、合法性、合理性三原則?？陀^性是指發(fā)生的索賠事件是真實(shí)存在的，且導(dǎo)致的損失是有證據(jù)的；合法性是指索賠事實(shí)符合法律規(guī)定，導(dǎo)致的損失有因果關(guān)系；合理性是指索賠事實(shí)在合同條款、法令或慣例上合理，需要合理論證和合理計(jì)算索賠值。

現(xiàn)在我國建筑市場對外開放，國內(nèi)承包商必須盡快成長起來，培養(yǎng)一批合格的專職合同管理人員來從事工程的索賠管理工作。因此，認(rèn)識(shí)索賠的分類，對建設(shè)工程合同當(dāng)事人提高管理水平會(huì)起到促進(jìn)作用。現(xiàn)淺談一下工程索賠的分類。

一、按施工合同中涉及的有關(guān)當(dāng)事人分類

1.發(fā)包人與承包商間的索賠。這類索賠大多是有關(guān)工程量計(jì)算、工程變更、工期、質(zhì)量和價(jià)格等方面的爭議，當(dāng)然也有工程中斷、合同終止等其他違約行為的費(fèi)用補(bǔ)償。

2.總承包商與分包商間的索賠。指在總包合同中，涉及到總承包商與分包商之間的索賠。這種索賠一般情況下體現(xiàn)為：分包商向總承包商索要付款和賠償；總承包商對分包商罰款或者扣留支付款等。

3.承包商與供貨商之間的索賠。這種索賠多體現(xiàn)在設(shè)備或貨物的質(zhì)量不符合技術(shù)要求、數(shù)量上的短缺、遲延交貨、運(yùn)輸損壞、不按時(shí)支付貨款等。

4.承包商和發(fā)包人向保險(xiǎn)公司的索賠。這類索賠多是承包商和發(fā)包人受到災(zāi)害、事故或損害、損失，按照保險(xiǎn)合同向其投保的保險(xiǎn)公司索取賠償。

5.發(fā)包人與監(jiān)理單位的索賠。這種索賠主要是在監(jiān)理合同的履行過程中，因雙方的原因或單方原因使合同不能得到很好的履行或外界原因如政策變化、不可抗力等而產(chǎn)生的費(fèi)用補(bǔ)償。

二、按索賠的目的分類

1.工期索賠。由于發(fā)包人的原因，而導(dǎo)致承包商施工進(jìn)程延誤，承包商要求將原來的竣工日期順延一段合理的時(shí)間，以確定新的竣工日期及維修期，以免承擔(dān)延長工期的費(fèi)用賠償，以及為工期順延向發(fā)包方確定有關(guān)費(fèi)用賠償，稱之為工期索賠。工期索賠形式上是對權(quán)利的要求，以避免在原定合同竣工日不能按時(shí)完工時(shí)，被發(fā)包人追究延期違約責(zé)任。一旦獲得批準(zhǔn)合同工期順延后，承包商不僅免除了承擔(dān)延期違約賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，還可能因提前完工得到獎(jiǎng)勵(lì)。

2.費(fèi)用索賠。費(fèi)用索賠的目的是要取得合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在合同履行中，當(dāng)施工的客觀條件發(fā)生變化而導(dǎo)致承包商額外的費(fèi)用支付或損失，承包商對超出報(bào)價(jià)的這部份額外費(fèi)用或損失要求給予補(bǔ)償，以挽回不應(yīng)由它承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失就屬于費(fèi)用索賠。

三、按合同依據(jù)分類的索賠

1.合同之內(nèi)的索賠。指承包商根據(jù)該工程的合同條件提出的，具有明確的合同文字依據(jù)，可以據(jù)此提出索賠要求，并取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如工程量增加、工程變更、加速施工等均屬此類。

2.合同之外的索賠。指承包商的索賠要求，雖然在工程項(xiàng)目的合同條款中沒有專門的依據(jù)，但其權(quán)利可以來自普通法律。這種合同之外的索賠屬于違約造成的損害或可能是違犯擔(dān)保造成的損害，有的可以從民事法律的侵權(quán)行為中找到依據(jù)。

3.特殊的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償索賠。指承包商和發(fā)包人依據(jù)施工合同，均沒有違約或觸犯法律，但承包商實(shí)際又造成了損失，發(fā)包人考慮到實(shí)際情況，出于善良的意愿達(dá)成雙方友好關(guān)系的考慮，給承包商適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。一般發(fā)包人在以下幾種情況發(fā)生時(shí)，會(huì)考慮給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（1）若另找其他承包商，費(fèi)用會(huì)更大；（2）為了樹立發(fā)包人的形象；（3）出于對承包商的同情和信任；（4）謀求與承包商更長久的合作。

四、按索賠事件的性質(zhì)分類

1.工期延誤索賠。因發(fā)包人未按合同要求提供施工條件，如未及時(shí)交付設(shè)計(jì)圖紙、道路、施工現(xiàn)場、拖延付款等，或因發(fā)包人指令工程暫停或不可抗力事件造成工期延誤的，承包商提出的索賠。

2.工程變更索賠。由于發(fā)包人或者監(jiān)理工程師指令增加或減少工程量或附加工程、修改設(shè)計(jì)、變更工程順序等，造成工期延長和費(fèi)用增加，承包商對此提出索賠。

3.合同終止的索賠。由于發(fā)包人或承包商違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止，無責(zé)任的受害方因其蒙受經(jīng)濟(jì)損失而向另一方提出索賠。

4.工程加速索賠。由于發(fā)包人或工程師指令承包商加快施工速度，縮短工期，引起承包商人、財(cái)、物的額外開支而提出的索賠。

5.意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見因素索賠。在工程實(shí)施過程中，因人力不可抗拒的自然災(zāi)害、特殊風(fēng)險(xiǎn)以及一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商通常不能合理預(yù)見的不利施工條件或外界障礙，如地下水、地質(zhì)斷層、溶洞、地下障礙物等引起的索賠。

五、按合同依據(jù)分類的索賠

1.合同之內(nèi)的索賠。指承包商根據(jù)該工程的合同條件提出的，具有明確的合同文字依據(jù)，可以據(jù)此提出索賠要求，并取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如工程量增加、工程變更、加速施工等均屬此類。

2.合同之外的索賠。指承包商的索賠要求，雖然在工程項(xiàng)目的合同條款中沒有專門的依據(jù)，但其權(quán)利可以來自普通法律。這種合同之外的索賠屬于違約造成的損害或可能是違犯擔(dān)保造成的損害，有的可以從民事法律的侵權(quán)行為中找到依據(jù)。

3.特殊的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償索賠。指承包商和發(fā)包人依據(jù)施工合同，均沒有違約或觸犯法律，但承包商實(shí)際又造成了損失，發(fā)包人考慮到實(shí)際情況，出于善良的意愿達(dá)成雙方友好關(guān)系的考慮，給承包商適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。一般發(fā)包人在以下幾種情況發(fā)生時(shí)，會(huì)考慮給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（1）若另找其他承包商，費(fèi)用會(huì)更大；（2）為了樹立發(fā)包人的形象；（3）出于對承包商的同情和信任；（4）謀求與承包商更長久的合作。

六、按索賠的處理方式分類

1.單項(xiàng)索賠。指在每一件索賠事件發(fā)生后都要報(bào)送索賠通知書，要求給予索賠的方式。這類索賠通常原因單一，責(zé)任單一，分析起來相對較容易，易于雙方分清責(zé)任達(dá)成一致。但此類索賠要求合同管理人員能夠迅速識(shí)別索賠機(jī)會(huì)，在最短的時(shí)間內(nèi)對此作出反應(yīng)，依據(jù)合同，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，向發(fā)包方提出索賠要求。因此在施工索賠中應(yīng)盡可能采用單項(xiàng)索賠的處理方式。

2.綜合索賠。綜合索賠俗稱一攬子索賠，一般在工程竣工前和工程移交前，承包商將工程實(shí)施過程中因各種原因未能及時(shí)解決的單項(xiàng)索賠集中起來進(jìn)行綜合分析考慮，提出一份綜合的索賠報(bào)告。由合同雙方在工程交付前后進(jìn)行最終談判，以一攬子方案解決索賠問題。由于在一攬子索賠中許多干擾事件交織在一起，影響因素比較復(fù)雜而且相互交叉，責(zé)任分析和索賠值計(jì)算都很困難，索賠涉及的金額往往又很大，雙方都不愿意或不容易作出讓步，使索賠的談判和處理都很困難。因此，綜合索賠的成功率比單項(xiàng)索賠要低很多。

下面再就索賠的程序作以簡略說明

當(dāng)事件發(fā)生時(shí)，承包商應(yīng)保存當(dāng)時(shí)的記錄，作為申請索賠的憑證。監(jiān)理工程師在接到承包商的索賠意向書時(shí)，無需認(rèn)可是否系業(yè)主責(zé)任，先應(yīng)審查這些當(dāng)時(shí)的記錄，并可指示承包商進(jìn)一步作好當(dāng)時(shí)記錄，而承包商應(yīng)允許監(jiān)理工程師審查其保存的全部記錄，當(dāng)監(jiān)理工程師要求時(shí)應(yīng)向其提交記錄的復(fù)制件。

承包商索賠意向書發(fā)出21天內(nèi)，或監(jiān)理工程師同意的另外一個(gè)期限內(nèi)，承包商應(yīng)送交監(jiān)理工程師一份擬索賠款額的詳細(xì)賬目，并說明索賠所依據(jù)的理由。如索賠的事件具有連續(xù)性，上述賬目應(yīng)認(rèn)為是一筆暫時(shí)帳目。承包商應(yīng)在監(jiān)理工程師要示的間隔時(shí)間內(nèi)，送交繼發(fā)的暫時(shí)賬目和索賠理由。并在此索賠事件終止后21天之內(nèi)送出最后帳目。承包商還應(yīng)送交監(jiān)理工程師的全部帳目的復(fù)制件送交業(yè)主。如果承包商提出的索賠要求未能遵守上述各條規(guī)定，則承包商無權(quán)得到索賠或只限于索賠由監(jiān)理工程師按當(dāng)時(shí)記錄予以核實(shí)的那部分款額。而監(jiān)理工程師應(yīng)對承包商根據(jù)上述各款規(guī)定提供的索賠證據(jù)和詳細(xì)賬目進(jìn)行審查核實(shí)，在與業(yè)主和承包商協(xié)商后，確定承包商有權(quán)得到的全部或部分索賠款額，并按規(guī)定列入核簽的期中支付證書或最后支付證書內(nèi)予以支付。

總之，索賠完全在于承包商自己的主動(dòng)性和積極性。它是全面、履行合同的重要保證、是落實(shí)和調(diào)整合同雙方責(zé)、權(quán)、利的手段、是合同和法律賦予受害者的權(quán)利，它能對工程項(xiàng)目管理水平起著促進(jìn)作用和使工程造價(jià)更趨合理。