聚眾斗毆行為屬性對(duì)入罪的評(píng)價(jià)機(jī)制研究
——以犯罪停止形態(tài)對(duì)實(shí)踐的價(jià)值分析為視角

戴建軍

（四川廣安市中級(jí)人民法院，四川 廣安 638300）

聚眾斗毆行為屬性對(duì)入罪的評(píng)價(jià)機(jī)制研究
——以犯罪停止形態(tài)對(duì)實(shí)踐的價(jià)值分析為視角

戴建軍

（四川廣安市中級(jí)人民法院，四川 廣安 638300）

聚眾斗毆罪是由“聚眾”與“斗毆”構(gòu)成，犯罪模式極其復(fù)雜，犯罪過程也是呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)化。司法實(shí)踐中對(duì)于本罪的預(yù)備、未遂及中止形態(tài)存在著諸多的爭(zhēng)議，理論界對(duì)此也是莫衷一是。為解決這些問題，本文采用實(shí)證分析法與理論分析法相結(jié)合，由典型案例切入，理論上探究得出本罪是單一行為犯。聚眾是本罪的預(yù)備行為，斗毆是實(shí)行行為，雙方對(duì)峙之前，聚眾行為是預(yù)備行為，對(duì)峙才是本罪的“著手”點(diǎn)，互毆是實(shí)行階段的即遂。放棄斗毆的仍可成立未遂，避免司法裁判中隨意打擊一片。本文創(chuàng)新地提出斗毆發(fā)生后，行為人放棄斗毆構(gòu)建犯罪中止理論，對(duì)司法裁判認(rèn)識(shí)有著現(xiàn)實(shí)的價(jià)值意義。

聚眾斗毆；行為屬性；停止形態(tài)；犯罪中止；入罪評(píng)價(jià)

一、疑難問題：典型斗毆案的司法適用爭(zhēng)議與焦點(diǎn)

案例一：范某與王某在廣場(chǎng)喝夜啤時(shí)言語不和，雙方遂發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，范某打電話喊朋友余某帶人過來教訓(xùn)王某，余某答應(yīng)馬上喊五人過來，一群人帶上砍刀正乘出租車過來。這時(shí)，范某告訴王某已經(jīng)喊人過來了，王某因害怕事情鬧大遂決定離開現(xiàn)場(chǎng)。范某沒有阻止王某，而是打電話告訴余某說“事情已經(jīng)解決了，不要來了”等。余某等人便原路返回。公訴機(jī)關(guān)指控余某等人涉嫌聚眾斗毆罪（未遂），向法院提起了公訴。辯護(hù)人認(rèn)為余某等人屬于犯罪中止，且屬于顯著輕微危害不大的類型，不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處①。

案例二：趙某與孫某在上海郊區(qū)某菜場(chǎng)從事賣魚個(gè)體經(jīng)營(yíng)，2009年3月雙方因瑣事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。后雙方約定在某路口見面解決此事。趙某便邀請(qǐng)其老鄉(xiāng)王某等多人，孫某邀請(qǐng)到社會(huì)人員錢某等五人，雙方均到約定地點(diǎn)等候。后有人打電話報(bào)警，將兩方人員全部抓獲，被刑事拘留。該案，檢察機(jī)關(guān)指控趙某等六人構(gòu)成聚眾斗毆罪即遂，理由是聚眾斗毆罪的客體是公共秩序的維護(hù)，六人已經(jīng)聚集完成，對(duì)公共秩序造成了威脅。法院認(rèn)為趙某構(gòu)成聚眾斗毆罪（未遂）。理由是趙某等人的對(duì)峙行為，已經(jīng)對(duì)該罪保護(hù)的公共秩序客體造成了侵害，屬于刑法評(píng)價(jià)規(guī)則上的“著手”行為，行為評(píng)價(jià)范疇已經(jīng)進(jìn)入了實(shí)行階段，但因公安人員的到來斗毆未成，所以行為狀態(tài)是未遂。辯護(hù)人認(rèn)為趙某等人僅是聚眾斗毆罪的預(yù)備行為，僅有聚眾沒有斗毆，斗毆才是該罪的實(shí)行行為，聚眾僅是斗毆前的預(yù)備行為②。

上述二則聚眾斗毆司法案例，當(dāng)事人為何存在這么大的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為問題的焦點(diǎn)還是集中在聚眾斗毆罪有無犯罪預(yù)備、犯罪未遂形態(tài)這些形態(tài)。

要研究這些形態(tài)，還得從該罪的犯罪行為構(gòu)成、犯罪性質(zhì)、著手的實(shí)行性上分析。也就是要研究聚眾斗毆罪的犯罪行為模式是什么，“聚眾”與“斗毆”的關(guān)系是什么，哪個(gè)才是本罪的實(shí)行行為，抑或這兩種行為是否都為本罪的必備行為方式；聚眾斗毆罪是舉動(dòng)犯，危險(xiǎn)犯還是行為犯；著手犯罪的零界點(diǎn)是什么；此外在聚眾斗毆場(chǎng)合下單個(gè)人能否成立犯罪中止；斗毆前一方放棄斗毆致己方與對(duì)方是什么犯罪形態(tài)。

二、聚眾——斗毆的實(shí)行性：案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)之法理分析

（一）行為犯理論得出的有力途徑：各種學(xué)說與法理駁斥

聚眾斗毆罪的犯罪性質(zhì)是舉動(dòng)犯、危險(xiǎn)犯還是行為犯，學(xué)界一直有爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為聚眾斗毆罪是舉動(dòng)犯③。只要行為人開始糾集眾人，組織斗毆或者積極參加聚眾斗毆的，就已經(jīng)對(duì)公共秩序產(chǎn)生威脅，對(duì)犯罪客體已經(jīng)侵犯。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為聚眾斗毆罪是危險(xiǎn)犯④。只要行為人糾集了眾人在打斗現(xiàn)場(chǎng)，即使沒有打斗，但在客觀上對(duì)公共秩序造成了威脅，故成立犯罪既遂。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，聚眾斗毆罪是行為犯⑤?！熬郾姟迸c“斗毆”都是本罪客觀行為方式之一，行為人只要實(shí)現(xiàn)了其中之一的行為，即成立犯罪既遂，這是通說。

首先，舉動(dòng)犯說不成立。依據(jù)刑法理論，舉動(dòng)犯是指一經(jīng)著手實(shí)施犯罪的實(shí)行行為就構(gòu)成犯罪既遂。從常理與實(shí)踐上看，任何一個(gè)行為的發(fā)生都會(huì)持續(xù)一定的時(shí)間段，舉動(dòng)犯也不是一著手就既遂。所謂著手犯罪，是指開始實(shí)行犯罪客觀要件的行為。如案例二，如果認(rèn)為聚眾斗毆罪是舉動(dòng)犯，就會(huì)產(chǎn)生范某打電話喊余某帶人來的邀約時(shí)，范某打電話的行為就成立犯罪即遂的謬論。實(shí)則現(xiàn)實(shí)中發(fā)出糾集邀約是需要一個(gè)時(shí)間與傳遞的過程。再如行為人通過發(fā)短信召集眾人，由于信號(hào)不好沒能發(fā)出去，抑或行為人試圖糾集別人來斗毆，但別人不買賬，是否依舉動(dòng)說認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪既遂。這些行為看似都是行為人聚眾的行為，但實(shí)質(zhì)都是在為斗毆所做的一系列準(zhǔn)備動(dòng)作，沒有對(duì)公共秩序的安危產(chǎn)生直接的威脅，故不能追求行為人的刑事責(zé)任。實(shí)際上行為人的這些行為，是為斗毆?jiǎng)?chuàng)造的便利與有力條件，沒有進(jìn)入實(shí)行階段，更沒有即遂。既遂是行為方式完全符合犯罪構(gòu)成的要件。如行為人只聚眾而未斗毆，欠缺斗毆要件，是不可能構(gòu)成犯罪既遂。舉動(dòng)犯認(rèn)為只要行為人有特定的舉動(dòng)，便立即構(gòu)成犯罪即遂，是不可能有未遂成立的空間?，F(xiàn)實(shí)中有些斗毆的雙方人員已經(jīng)形成對(duì)峙局面，但未動(dòng)手即被公安人員制止了，是不可能成立即遂。

其次，聚眾斗毆罪不屬于危險(xiǎn)犯。危險(xiǎn)犯是指行為人所實(shí)施的危害行為只要對(duì)某種法益構(gòu)成直接或潛在的威脅時(shí)，行為人才會(huì)構(gòu)成該罪。危險(xiǎn)犯屬于抽象的，危害不一定具有現(xiàn)實(shí)性與實(shí)質(zhì)性⑥。危險(xiǎn)犯的立法宗旨是盡最大程度的保護(hù)法益免遭侵害，即遂時(shí)間會(huì)提前到一定的行為之前。如案例二，如果認(rèn)為聚眾斗毆罪是危險(xiǎn)犯，范某與余某等人就會(huì)構(gòu)成犯罪既遂。事實(shí)上并非如此。按照罪刑法定原則的要求，我們知道某個(gè)犯罪行為屬于危險(xiǎn)犯，必須有刑法分則的明確規(guī)定。如放火罪、爆炸罪，生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、藥品罪等，就是刑法分則明文規(guī)定的危險(xiǎn)犯。聚眾斗毆罪法條并未如此規(guī)定，當(dāng)然不屬于危險(xiǎn)犯。其次，反過來以危險(xiǎn)犯來認(rèn)定聚眾斗毆罪無疑是將犯罪既遂時(shí)間提前，不利于聚眾參加者的及時(shí)悔改。因?yàn)槎窔p方形成對(duì)峙后斗毆前，如放棄斗毆被刑法強(qiáng)行認(rèn)定為既遂，無疑是斷了行為人從善的后路。

最后，筆者認(rèn)為本罪是行為犯。行為犯是指只要實(shí)施的行為符合某種犯罪構(gòu)成的各要件，就構(gòu)成犯罪既遂。刑法設(shè)置行為犯是為保護(hù)某些法益免受來自行為人的肆意踐踏。就聚眾斗毆罪而言，聚眾與斗毆都是客觀行為方式，但聚眾僅是預(yù)備行為方式，斗毆才是實(shí)行行為。行為人雖有聚眾發(fā)生，但聚眾僅是自己一方的單方面行為，在沒對(duì)社會(huì)其它法益產(chǎn)生威脅時(shí)，僅是情節(jié)輕微的預(yù)備行為，是可以免受法律的處罰。但只要雙方聚集起來形成對(duì)峙時(shí)，隨時(shí)有爆發(fā)打斗的可能性的零界點(diǎn)時(shí)，才是該罪的著手點(diǎn)。故之后兩方人員的身體接觸時(shí)，便是刑法理論上的即遂狀態(tài)。即遂的標(biāo)準(zhǔn)不要求出現(xiàn)實(shí)質(zhì)人員傷亡與財(cái)產(chǎn)損失，斗毆行為是對(duì)和諧穩(wěn)定公共秩序的破壞，只要有打斗動(dòng)作的發(fā)生便立即進(jìn)入刑法規(guī)制的視野。

（二）聚眾——斗毆：行為屬性對(duì)入罪的評(píng)價(jià)機(jī)制影響

依刑法理論犯罪構(gòu)成的客觀要件只能由一種客觀行為方式構(gòu)成的犯罪是單一行為犯；兩種以上行為方式構(gòu)成犯罪的犯罪是復(fù)行為犯⑦。

對(duì)于聚眾斗毆罪，到底是單一行為犯還是復(fù)合行為犯，學(xué)界一直爭(zhēng)議很大。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，聚眾斗毆罪是復(fù)合行為犯。如馬克昌認(rèn)為，聚眾斗毆罪包括“聚眾”與“斗毆”兩個(gè)行為⑧。而張明楷認(rèn)為，聚眾斗毆罪為單一行為犯。聚眾只是聚眾斗毆罪的一種客觀表現(xiàn)⑨。

聚眾斗毆罪中雖有兩個(gè)動(dòng)詞，但“聚眾”不是本罪的實(shí)行行為，僅是斗毆前各方的準(zhǔn)備行為，聚集起陣勢(shì)后傳遞給對(duì)方威懾的現(xiàn)象。反之，僅意味著二人之間的斗毆或者說少數(shù)人之間的斗毆不成立聚眾斗毆罪。第一，聚眾是斗毆的方式，并不要求斗毆之前一定有聚眾行為⑩。某些群體性場(chǎng)合因合法原因聚在一起，臨時(shí)鬧矛盾發(fā)生打斗的行為，也可能成立聚眾斗毆罪。第二，如果認(rèn)定聚眾斗毆罪是由“聚眾”與“斗毆”兩行為構(gòu)成的復(fù)合行為犯，那么無法解釋積極參加者為何構(gòu)成本罪，而且在某些特殊情況下也難以追究首要分子的刑事責(zé)任。某些場(chǎng)合基于其他原因已聚在一起，因突發(fā)事件而發(fā)生群毆的，不可能存在有糾集眾人的行為，無法處置首要分子；反之，因積極參加者沒有糾集他人的行為，僅有斗毆事實(shí)，也無法受到本罪的懲罰。第三，復(fù)行為犯中的兩個(gè)實(shí)行行為都是刑法意義上的行為，之間是手段和目的的關(guān)系，并且手段行為在前目的行為在后?。典型的復(fù)行為犯如搶劫罪、強(qiáng)奸罪。聚眾斗毆，從字面看似是由聚眾與斗毆兩行為組成，但聚眾只是斗毆時(shí)所呈現(xiàn)的外在客觀狀態(tài)。且復(fù)行為犯有一個(gè)典型特征，就是各個(gè)實(shí)行行為的對(duì)象都是直接作用于受害方。如強(qiáng)奸罪、搶劫罪，暴力脅迫或者其他手段及奸淫行為都是針對(duì)被害者一方，而沒有針對(duì)施暴者這一方。這從常理上也是可以理解的。聚眾斗毆罪的聚眾行為，對(duì)象恰恰是犯罪分子的同伙，而斗毆行為的對(duì)象則是對(duì)方。故有聚眾行為，僅是該罪的犯罪預(yù)備形態(tài)，是否需要進(jìn)行刑罰規(guī)制，由司法機(jī)關(guān)根據(jù)聚眾的情節(jié)嚴(yán)重性決定。斗毆行為才是本罪的著手行為，斗毆后即被理論上認(rèn)為是本罪的犯罪即遂。

三、聚眾斗毆罪的停止形態(tài)分析：預(yù)備、未遂、中止

（一）犯罪預(yù)備的階段性——實(shí)行行為的零界點(diǎn)找尋

研究聚眾斗毆罪的預(yù)備階段，得明確什么是聚眾斗毆罪的實(shí)行行為零界點(diǎn)，零界點(diǎn)之前就是預(yù)備階段。上文已提到聚眾不是本罪的實(shí)行行為，僅為預(yù)備行為，斗毆才是該罪的實(shí)行行為，聚眾僅是斗毆時(shí)所呈現(xiàn)出的客觀社會(huì)狀態(tài)。那么在作為預(yù)備階段的聚眾現(xiàn)象到實(shí)行階段的斗毆現(xiàn)象之間是一個(gè)什么狀態(tài)呢，這個(gè)狀態(tài)就是本罪從預(yù)備階段過渡到實(shí)行階段的零界點(diǎn)。找出這個(gè)零界點(diǎn)，還得從聚眾斗毆罪的犯意出現(xiàn)，到犯罪準(zhǔn)備，再到準(zhǔn)備好的狀態(tài)，再到實(shí)際的斗毆整個(gè)犯罪流程來分析。一般的聚眾斗毆模式是：兩方約定斗毆 →各自為斗毆準(zhǔn)備工具、集中人力→雙方人員前往約定地點(diǎn)聚集→聚集完成→雙方對(duì)峙→開始斗毆→斗毆結(jié)束。從這個(gè)完整的過程看，有犯意的表達(dá)，預(yù)備行為的發(fā)生，著手到犯罪實(shí)行，再到犯罪的即遂，這是一個(gè)不斷漸進(jìn)的過程，存在單方的準(zhǔn)備行為，在雙方?jīng)]有碰頭形成對(duì)峙之前，僅是一方的行為。如案例二的范某與余某等人，僅是為斗毆準(zhǔn)備有利條件，準(zhǔn)備工作沒有對(duì)該罪客體產(chǎn)生實(shí)際損害，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪的著手行為，不屬于刑法意義上的著手與實(shí)行行為，僅是犯罪預(yù)備行為。

故此得出結(jié)論：在雙方斗毆人員形成對(duì)峙之前，對(duì)各自一方單獨(dú)所進(jìn)行的所有行為，都可以認(rèn)定是本罪的預(yù)備狀態(tài)。對(duì)于預(yù)備犯，刑法總則規(guī)定了比照即遂、未遂從輕處罰的原則。但實(shí)踐中對(duì)于預(yù)備犯，司法機(jī)關(guān)得結(jié)合具體案情，認(rèn)定是否進(jìn)行刑事處罰。

（二）犯罪未遂的可能性場(chǎng)合——形成對(duì)峙后斗毆前

對(duì)于聚眾斗毆罪的未遂形態(tài)，學(xué)界存在較大爭(zhēng)議，有人認(rèn)為本罪是舉動(dòng)犯，且是復(fù)合行為犯?，聚眾與斗毆的行為方式擇其一就可構(gòu)成犯罪即遂，無未遂形態(tài)。也有人認(rèn)為聚眾斗毆罪是由“聚眾”和“斗毆”兩個(gè)行為構(gòu)成，只要是為了斗毆聚眾的，就實(shí)施了本罪的實(shí)行行為，完成了“聚眾”狀態(tài)后因客觀原因而停止，應(yīng)屬于犯罪未遂?。還有人認(rèn)為，聚眾斗毆罪是行為犯?。當(dāng)聚眾狀態(tài)完成在開始斗毆之前，可能會(huì)出現(xiàn)左右雙方意志以外的原因，而致斗毆行為無法發(fā)生，故斗毆是存在未遂的可能性。

就聚眾斗毆罪的一般犯罪模式看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為聚眾斗毆從犯意產(chǎn)生到犯罪預(yù)備、犯罪著手并即遂，是經(jīng)歷了一定的是時(shí)空性。有時(shí)空性的存在，萬事萬物都存在不可預(yù)計(jì)性與估量刑。如案例三，趙某與孫某雙方糾集好斗毆人員，到達(dá)斗毆現(xiàn)場(chǎng)后，因人報(bào)案，被趕來的公安機(jī)關(guān)制止了。此時(shí)雙方都已經(jīng)糾集好人員在現(xiàn)場(chǎng)，并已形成對(duì)峙局面，斗毆一觸即發(fā)，對(duì)社會(huì)秩序構(gòu)成了威脅，屬于已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，但斗毆行為是因斗毆雙方意志以外的因素公安人員的制止未發(fā)生，故可認(rèn)為是聚眾斗毆罪的未遂形態(tài)。再假如雙方斗毆人員各自趕往現(xiàn)場(chǎng)途中，公安機(jī)關(guān)接到舉報(bào)后，就出動(dòng)警力予以制止了，因聚眾斗毆罪的對(duì)合性特點(diǎn)，犯罪的著手要求雙方人員形成對(duì)峙。兩方人員在路途中趕往現(xiàn)場(chǎng)正是為了接近犯罪對(duì)象，為斗毆?jiǎng)?chuàng)造條件，屬于預(yù)備階段的動(dòng)作。我們知道預(yù)備階段是無未遂形態(tài)。

（三）兩類特殊主體成立中止犯的要求

聚眾斗毆罪主體是首要分子與積極參加者，故他們中止的情形有：一是首要分子聚集眾人后，自己并未參與斗毆行為中；二是一些被糾集者在聚眾行為完成后，出于悔改主動(dòng)退出斗毆。這兩種樣情形下，對(duì)首要分子與積極參加者如何認(rèn)定犯罪形態(tài)呢？

1.首要分子成立中止犯的要求

首要分子是在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子?。依共犯的整體性理論知，所有積極參加者所實(shí)施的斗毆行為，只要在首要分子的組織、策劃、指揮之內(nèi)的，均認(rèn)為在首要分子的犯罪故意之內(nèi)。這也是共同犯罪理論的整體性原則對(duì)本罪的要求。所以首要分子要想成立犯罪中止，必須阻止整個(gè)斗毆狀態(tài)向即遂的轉(zhuǎn)化。具體而言，聚眾行為完成后，首要分子要想成立犯罪中止，不僅要求自己放棄可以繼續(xù)的斗毆行為，還應(yīng)當(dāng)告知并阻止其他參與者斗毆。如果其他行為人實(shí)施了斗毆行為，即便首要分子沒有參與斗毆，還是不能成立犯罪中止的。

2.積極參加者成立中止犯的要求

刑法理論通說認(rèn)為，共同犯罪案件行為人的中止，不僅要求本人放棄犯罪行為，還要求制止他人繼續(xù)完成犯罪。但是聚眾斗毆罪，是一種特殊的共同犯罪，各個(gè)參加者具有零時(shí)性與隨意性，各個(gè)參加者之間對(duì)斗毆的意思只是一種蓋然上的了解，每一具體的參加者之間是不可能存在斗毆的意思溝通，各斗毆人只是知道大家在一起斗毆的意思。斗毆犯罪行為雖是一個(gè)整體性，但實(shí)踐中，斗毆行為是由各個(gè)獨(dú)自個(gè)體單獨(dú)完成的。在承認(rèn)聚眾斗毆罪是行為犯的前提下，各共犯人的行為都具有不可替代性?。只要行為人獨(dú)自放棄犯罪行為即可成立犯罪中止，而不要求其阻止其他斗毆人的行為，這在實(shí)踐中也是很難存在的。在斗毆的故意與行為下，一個(gè)人的放棄斗毆已屬不易，法律不應(yīng)當(dāng)再?gòu)?qiáng)加于一個(gè)人阻止整個(gè)斗毆活動(dòng)。雖然不要求行為人一人阻止整個(gè)斗毆活動(dòng)，但行為人不能僅限于自己悄悄脫離共同犯罪，而是應(yīng)當(dāng)將自己脫離犯罪的主觀故意告知其他積極參加者，以此來抵消自己在共同犯罪中已經(jīng)形成的合力，從心理上對(duì)其他參加者產(chǎn)生消極影響還是能做到的，這也是情理與法理上的最低要求所在。

四、一個(gè)不可忽視的停止?fàn)顟B(tài)：一方放棄斗毆致兩方犯罪形態(tài)問題的法理探討

案例三：周某與童某因蔬菜代銷業(yè)務(wù)有矛盾，周某與童某約定在某日某地談判，談判破例即武力解決。雙方遂積極邀約人員準(zhǔn)備斗毆。周某召集社會(huì)人員“山羊”等十余人，準(zhǔn)備手槍、獵槍和砍刀等兇器。童某邀約到社會(huì)人員“楊勇”等數(shù)十人，攜帶槍支、砍刀等兇器與袁某等人隔著公路對(duì)峙。周某見雙方實(shí)力相當(dāng)，擔(dān)心火拼吃虧，遂放棄斗毆并請(qǐng)來葉某撮合。經(jīng)葉某撮合，雙方撤離現(xiàn)場(chǎng)?。

本案，公訴機(jī)關(guān)指控，在雙方對(duì)峙時(shí)，袁某見童某一方人數(shù)超過本方，擔(dān)心吃虧，在騎虎難下的情況下請(qǐng)來葉某某調(diào)解撮合，雙方未能火拼就撤離現(xiàn)場(chǎng)。袁某某因意志以外的原因?qū)е露窔吹贸?，是犯罪未遂。辯護(hù)人提出，袁某及童某各自邀約的人員盡管均持械到達(dá)約定的斗毆現(xiàn)場(chǎng)，隔著馬路對(duì)峙。但袁某因雙方實(shí)力相當(dāng)而主動(dòng)請(qǐng)人從中調(diào)解。袁某等人的行為應(yīng)視為自動(dòng)放棄犯罪，是犯罪中止。合議庭也存在二種意見。一種意見認(rèn)為聚眾斗毆罪是擾亂公共秩序的犯罪。行為人一旦在公共場(chǎng)所聚集，即對(duì)公共秩序產(chǎn)生了妨害，侵犯了該罪的客體，即為犯罪既遂。另一種意見，認(rèn)為聚眾斗毆罪沒有未遂形態(tài)，斗毆行為既是犯罪的構(gòu)成要件，也是既遂的標(biāo)志。只要行為人一旦動(dòng)手，就是即遂。之前的所有行為都屬于預(yù)備階段。如果行為人因其它原因沒能斗毆成，屬于他們意志以外的原因，行為狀態(tài)為犯罪預(yù)備。

聚眾斗毆中，可能因一方的主動(dòng)放棄導(dǎo)致對(duì)方無法斗毆時(shí)，對(duì)于被迫放棄的另一方的犯罪形態(tài)是什么。如案例中的周某見雙方實(shí)力相當(dāng)，擔(dān)心火拼吃虧，遂放棄斗毆并請(qǐng)來葉某撮合。經(jīng)葉某撮合，雙方撤離現(xiàn)場(chǎng)。案例中童某是什么犯罪形態(tài)，也有研究的司法價(jià)值。

董某與周某已構(gòu)成對(duì)峙狀態(tài)的“著手”是無疑問的，但雙方因害怕都沒敢動(dòng)手，此時(shí)犯罪還沒即遂，在此空間是存在未遂與中止的兩種犯罪形態(tài)可能。先分析主動(dòng)放棄的一方周某行為形態(tài)，周某看到對(duì)方與自己人數(shù)差不多，害怕火拼吃虧，遂打算放棄斗毆，這種放棄的意愿有來自外部的對(duì)方勢(shì)力強(qiáng)大，也有來自于內(nèi)心的主動(dòng)放棄意愿。主客觀的因素比較，應(yīng)該是自己內(nèi)心放棄斗毆的意愿要大于來自外部力量的阻撓，因?yàn)閷?duì)方的人數(shù)與力量不是壓倒性地促使他們放棄斗毆的唯一原因，在人數(shù)差不多情況下，作為放棄方的周某一伙人仍然可以與對(duì)方抗衡到底，但他們選擇放棄，內(nèi)心主動(dòng)放棄的因素要大過于客觀制約因素，故對(duì)放棄方的周某一伙人認(rèn)定為犯罪中止是合理的。

此外，對(duì)于“被迫放棄”的另一方董某一伙人，因周某等人的主動(dòng)放棄，董某等人沒能斗毆成，對(duì)于他們的斗毆停止是一種什么犯罪形態(tài)，也值得研究。案例中，周某一方提出放棄斗毆并找人調(diào)解，最終雙方才得以解散，說明董某在斗毆之前是知道對(duì)手周某放棄的意愿，也是同意后才會(huì)撤離斗毆現(xiàn)場(chǎng)，否則盡管找人勸說，但是阻止不了董某一方的繼續(xù)糾纏與斗毆，董某一方既然收手也是他們主觀上自愿放棄斗毆的結(jié)果，所以作為被迫放棄斗毆的董某一方也是犯罪中止。

分析思路再向前邁一步，如案例中假如周某等人看在斗毆雙方勢(shì)均力敵時(shí)，不是主動(dòng)找人從中勸解撮合，而是選擇單方面逃離斗毆現(xiàn)場(chǎng)放棄斗毆，另一方董某等人完全是被動(dòng)無法斗毆時(shí)，對(duì)于董某等人犯罪形態(tài)該如何認(rèn)定。筆者認(rèn)為這有別于雙方在中間人協(xié)商后放棄斗毆的情形，因?yàn)楸黄确降姆艞壊皇浅鲎杂诩悍阶栽高x擇的結(jié)果，而是對(duì)方放棄導(dǎo)致己方無法單方面打斗，屬于被迫方意志以外的原因造成無法繼續(xù)斗毆，所以這時(shí)被迫方屬于單方面構(gòu)成犯罪未遂形態(tài)。

五、斗毆過程中構(gòu)建中止形態(tài)的現(xiàn)實(shí)司法價(jià)值

犯罪預(yù)備階段存在犯罪中止形態(tài)已成共識(shí)，對(duì)于聚眾斗毆罪也一樣無爭(zhēng)議。對(duì)于在一般犯罪的實(shí)行階段，行為人著手后并非立即即遂，犯罪行為在沒達(dá)到一定程度前，如果因自身意志放棄繼續(xù)犯罪的，行為人是會(huì)構(gòu)成犯罪中止形態(tài)。但具體到聚眾斗毆罪，行為人一旦有斗毆行為參與，就會(huì)觸犯聚眾斗毆罪的構(gòu)成要素，成立聚眾斗毆罪既遂。

但具體斗毆中，行為人一開始斗毆可能沒有致人傷害，但依據(jù)刑法理論，只要行為人一動(dòng)手斗毆便成立犯罪既遂。事實(shí)上，各方的斗毆行為并沒因?yàn)橐殉闪⒎缸锞褪帐?，斗毆行為還會(huì)繼續(xù)持續(xù)下去，后續(xù)甚至?xí)a(chǎn)生更為嚴(yán)重的后果。斗毆中，可能會(huì)有斗毆人員參與斗毆后，因害怕法律的懲罰、或是產(chǎn)生內(nèi)疚感等自動(dòng)退出斗毆的，此時(shí)行為人的放棄行為能否成立犯罪中止？

刑法理論通說認(rèn)為，這種情況不屬于聚眾斗毆罪的犯罪中止，行為人已經(jīng)開始了斗毆行為，已經(jīng)構(gòu)成了犯罪即遂。對(duì)此筆者不予否認(rèn)這一觀點(diǎn)，但這里要研究的是聚眾斗毆行為發(fā)生過程中，能否將視野放寬，大膽介入犯罪中止形態(tài)理論，對(duì)已損害的法益起到及時(shí)彌補(bǔ)挽救的價(jià)值。如果借鑒停止形態(tài)中“可重復(fù)實(shí)施的侵害行為”理論，或許能找到在聚眾斗毆過程中犯罪中止的立法精神。行為人發(fā)生斗毆行為后，雖然符合聚眾斗毆罪的犯罪構(gòu)成并已即遂，但整個(gè)犯罪活動(dòng)還在持續(xù)，而且行為人在剛開始的斗毆行為，短時(shí)間內(nèi)不一定能造成實(shí)質(zhì)性的危害，如任憑行為人繼續(xù)斗毆下去，可能出現(xiàn)更嚴(yán)重的后果。因聚眾斗毆罪是一個(gè)持續(xù)性、重復(fù)性的犯罪行為?。在行為人終止犯罪行為之前，可能會(huì)因良心發(fā)現(xiàn)或害怕法律制裁而及時(shí)收手退出斗毆現(xiàn)場(chǎng)，能避免斗毆的傷及面進(jìn)一步擴(kuò)大。這種放棄斗毆行為是出自行為人的意愿，客觀上停止了繼續(xù)斗毆行為，如果沒有出現(xiàn)致人傷害的結(jié)果，是完全符合中止犯的理論。聚眾斗毆是嚴(yán)重的暴力犯罪行為，危害公共秩序、危害人身生命安全，如果在斗毆過程中引入犯罪中止形態(tài)，不僅能給已經(jīng)參與斗毆的行為人一個(gè)放下屠刀、立地成佛的機(jī)會(huì)，也能及時(shí)修復(fù)被行為人損傷的法益。

六、結(jié)語

聚眾斗毆罪是單一行為犯，聚眾是本罪的預(yù)備行為，斗毆是本罪的實(shí)行行為，斗毆雙方形成對(duì)峙之前，各方的聚眾行為是預(yù)備行為，形成對(duì)峙時(shí)才是本罪的“著手”點(diǎn)，之后的互毆才是實(shí)行階段的即遂。在雙方聚眾的過程中，因外在原因被制止聚眾，屬于本罪的犯罪預(yù)備，是否需要處罰由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案情決定；雙方聚眾后并形成對(duì)峙時(shí)，若因兩方的放棄斗毆，均成立犯罪中止，若是一方單方面的放棄，己方是中止，對(duì)方是犯罪未遂；斗毆前，首要分子的中止不僅要求其放棄聚眾與斗毆行為，還應(yīng)當(dāng)告知其他積極參加者放棄斗毆，阻止斗毆繼續(xù)發(fā)展下去；積極參加者要想成立中止，不但應(yīng)放棄斗毆，還得告訴同伙自己放棄的意思。最后斗毆行為發(fā)生后，可以借鑒停止形態(tài)中“可重復(fù)實(shí)施的侵害行為”理論，給予已參與斗毆后又想放棄斗毆的行為人一個(gè)從善機(jī)會(huì)。

注 釋：

① 胡明明：《本案應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆罪未遂還是中止—論聚眾斗毆罪的犯罪形態(tài)問題》，載《法制與社會(huì)》2009年9月（中）刊。

② 趙海生：《聚眾斗毆罪若干形態(tài)研究》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2007年。

③ 孫淑英著：《聚眾斗毆罪是否存在犯罪未遂》，《天津檢察》2008年第5期，第43頁。

④ 王波峰，解慶利著：《聚眾斗毆罪若干爭(zhēng)議問題研究》，《廣西社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)》第19卷3期，第72頁。

⑤ 張明楷著：《刑法學(xué)》第四版，法律出版社2011年7月版，第933頁。

⑥ 王然，溫少昊：《聚眾斗毆罪法律適用問題探究》，載《人民司法》2012年5月刊。

⑦ 張雪花著：《復(fù)行為犯的著手問題》，載《法學(xué)論壇》第17卷6期，第35頁。

⑧ 馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2007年8月版。

⑨ 張明楷著：《刑法學(xué)》第四版，法律出版社2011年7月版，第933頁。

⑩ 蘇雄華：《不只是行為：關(guān)于聚眾的另類解讀》，載《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第24卷第5期。

? 王波峰，解慶利著：《聚眾斗毆罪若干爭(zhēng)議問題研究》，《廣西社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)》第19卷3期，72頁。

? 孫淑英著：《聚眾斗毆罪是否存在犯罪未遂》，《天津檢察》2008年第5期，第43頁。

? 劉懿：《聚眾斗毆罪的犯罪形態(tài)初探》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2009年，第16頁。

? 張明楷著：《刑法學(xué)》第四版，法律出版社2011年7月版，第933頁。

? 屈新久主編：《刑法學(xué)》（第四版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年，第159頁。

? 趙海生：《聚眾斗毆罪若干形態(tài)研究》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2007年，第9頁。

? 劉懿：《聚眾斗毆罪的犯罪形態(tài)初探》，西南政法大學(xué)法律碩士學(xué)位論文2009年。

? 張影：《論聚眾斗毆罪》，載《浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第3期。

[1]趙海生.聚眾斗毆罪若干形態(tài)研究[A].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.

[2]孫淑英.聚眾斗毆罪是否存在犯罪未遂[J].天津檢察，2008，（5）：43.

[3]王波峰，解慶利.聚眾斗毆罪若干爭(zhēng)議問題研究[J].廣西社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)，19，（3）：72.

[4]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].法律出版社，2011-07：933.

[5]王然，溫少昊.聚眾斗毆罪法律適用問題探究[J].人民司法，2012-05.

[6]張雪花.復(fù)行為犯的著手問題[J].法學(xué)論壇，17，（6）：35.

[7]馬克昌.刑法[M].高等教育出版社，2007-08.

[8]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].法律出版社，2011-07：933.

[9]蘇雄華.不只是行為：關(guān)于聚眾的另類解讀[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，24（5）.

[10]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].法律出版社，2011-07：933.

[11]屈新久.刑法學(xué)（第四版）[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社2011：159.

戴建軍（1983- ），男，湖北黃岡人，現(xiàn)為廣安市中級(jí)人民法院研究室審判員。2006年畢業(yè)于西南政法大學(xué)，本科學(xué)歷、法學(xué)學(xué)士。2014年7月畢業(yè)于中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，獲刑法學(xué)碩士。