“三權分置”中承包權的法律性質探究

蔣尚成

（安徽財經大學，安徽 蚌埠 233030）

“三權分置”中承包權的法律性質探究

蔣尚成

（安徽財經大學，安徽 蚌埠 233030）

土地承包權作為農用地“三權分置”中的關鍵一環(huán)，其性質的合理定位決定著“三權分置”的科學構造。目前，學界對其性質的解讀具有片面性，鮮有從土地承包權的沿革角度、法律政策角度和不同場合進行分析。土地承包權在不同的歷史時期和當下不同的場合具有不同的內涵和性質，應當進行類型化認定。在所有權與土地承包經營權“兩權分離”的情況下，土地承包權是集體成員享有的承包資格意義上的成員權；在“三權分置”的情況下，應當區(qū)分承包資格場合下的土地承包權和土地承包經營權分置場合中的土地承包權，前者為成員權，后者則繼承了土地承包經營權的部分權能，當屬用益物權。

“三權分置①”；土地承包權；成員權；用益物權

一、引言

自十八屆三中全會提出要進行新一輪農村土地改革，到2014年和2015年中央一號文件的陸續(xù)出臺，均強調要進一步完善 “三權分置”的制度構造和界定好三權之間的權利關系。近期，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱 《意見》），進一步指出要科學界定“三權”內涵、權利邊界及相互關系。由此，通過前期的改革試點和政策的進一步出臺，“三權分置”的構想已然成為未來我國農地制度改革的發(fā)展主線。因此，如何將這一政策具體落實到法律層面，便成為學者研究的重點。

土地承包權處于“三權分置”的核心地位，是連接土地所有權和土地經營權的橋梁和紐帶。目前，學界對于“三權分置”仍然存在很大爭議，不僅包括對經營權的定性存在重大爭議，而且對承包權的定性也存在較大分歧。此外，對于承包權性質的認定也會影響到經營權的定性。因此，對于土地承包權的性質和地位進行科學認定很有必要。目前學界對承包權主要有如下兩種觀點：“成員權說”和“物權說”。持“成員權說”者認為，土地承包權是集體組織內部成員平等享有承包本集體經濟組織土地的資格，是成員權在土地上的應有之義，尚且不是一種實實在在的財產權。［1］而在“物權說”當中，學界仍然存在不同的理解思路。有學者認為，土地承包權作為土地承包經營權拆分后的簡稱，應當承繼原土地承包經營權的性質，為一項獨立的物權，性質上為用益物權，是一項實實在在的財產性權利。［2］另外還有學者認為，土地承包權是一種土地的收益權，是在土地承包經營權上設立“權利用益物權”——土地經營權后，對土地承包經營權受到土地經營權限制之后所剩有的部分權能組成權利的簡稱，性質上為用益物權。［3］以上觀點均具備一定合理性，但大多是從法理的角度進行論證，忽視了對我國土地法律制度產生影響的政策背景和先前的土地試點實踐，沒有對我國土地改革不同階段和不同場合中的土地承包權進行具體分析。本文認為，在對我國土地承包權性質、地位進行探究時，應該充分考慮到我國土地法律制度所特有的模式和過程，從中央提出由所有權與土地承包經營權 “兩權分離”，到所有權、承包權、經營權“三權分置”政策的目的入手，結合我國現有法律的規(guī)定，不拘泥于文字本身字面的表述，運用法律解釋的手段，探究其真實的本義，對土地承包權進行科學合理地定位。

二、“兩權分離”下承包權應定性為成員權

在新一輪的“三權分置”改革正如火如荼進行之時，我們有必要對之前的土地客觀情況變化進行探究，以發(fā)掘出中央推行改革的意圖所在。從20世紀50年代到人民公社時期再到20世紀60年代初，農地所有權經歷了從農民私有到收歸國有再到集體所有，但60年代的集體已經不是50年代入社所形成的集體，其判斷成員的標準已經由原來的自主決定是否入社轉變?yōu)榇遄匀患w這一客觀事實，而且土地的所有權也被轉化為村集體所有。［4］但是作為集體成員的個人，究竟在法律上享有什么樣的具體權利，似乎不是很明確。直到改革開放以后，我國逐漸確立了社會主義市場經濟，開始注意到作為成員的個人應當享有相應的實質性權利。伴隨 《民法通則》、《土地管理法》、《農村土地承包法》等土地法律的相繼出臺，農村土地被確定為集體所有，而傳統(tǒng)民法是以私有財產為基礎而構建的用益物權體系，我國實行社會主義公有制的市場經濟，土地的所有權為國家或集體所有，個人或組織一般只享有使用和收益等權利，所以在我國制定《物權法》之際，其用益物權的規(guī)定充分體現了中國特色，將土地承包經營權規(guī)定為一項獨立的用益物權。［5］由此，我國農地形成了集體所有權和土地承包經營權的“兩權分離”模式。

現行農地制度主要規(guī)定在《土地管理法》、《農村土地承包法》、《物權法》中。其中《土地管理法》主要規(guī)定了農地的所有權和使用權，第十四條和第十五條也規(guī)定了農民或其他單位、個人的土地承包經營權，但總體來看較為簡單粗略。而《農村土地承包法》則是關于農村土地承包方面的專門法律，因為我國當時土地承包的主要形式為家庭承包，而荒山、荒溝之類的四荒地主要采取其他方式進行承包，所以該法主要規(guī)定了我國最為常見的家庭承包，其次簡單規(guī)定了其他方式的承包和爭議的解決等。其中第五條規(guī)定，農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的土地。而《物權法》則主要是在這兩部法律的基礎上，根據我國的社會實踐，將土地承包經營權正式確立為一項獨立的用益物權。

然而，在“兩權分離”立法下，土地承包權并不是一項獨立的權利。根據《農村土地承包法》第五條的規(guī)定：土地承包權是指農村集體經濟成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包土地的資格。由此看來，現行立法下土地承包權應當是一種資格性權利，性質上屬于成員權，主要承擔的是社會保障的功能。之所以如此，究其根源還是因為我國實行的是城鄉(xiāng)二元結構，由于缺乏完善的社會保障體系，農村集體土地就暫時承擔了這一保障功能。而農村集體土地的所有制形式實際上是一種特殊的共同共有，其產生的基礎則是集體成員的存在，表現為集體成員對集體的財產享有的占有、使用、收益和處分的權利。［6］只要作為農村集體的成員，就可以平等享有集體財產上的各項權利。由此可以看出，成員權應當是農村集體所有制中一項最為基礎性的權利。土地承包權作為集體成員對集體土地所享有的基本權利，是成員權在土地承包制度上的具體體現。土地承包權的享有以集體所有權為前提，以成員身份為必備要件，而集體所有權是相對固定的，真正變化著的是成員身份。所以，成員權實際上是影響土地承包權的關鍵因素，是承包權得以從集體所有權中獲取利益的橋梁和紐帶。從這個意義上，可以說成員權是總括性權利，承包權是其具體權利或內容之一。

此外，一般物權的取得通常沒有身份的限制，而土地承包權的取得必須要具有成員身份，且成員身份的喪失并獲得其他保障則意味著承包土地的喪失，喪失了土地也即意味著土地承包經營權的喪失。另一方面，土地承包權屬于村集體經濟組織成員平等享有的權利，一般不受任何組織和個人剝奪，且這一權利的取得不是通過一定的法律行為，而是與村社和地緣有密切的關系。［7］而現行立法之所以未將土地承包權規(guī)定為一項獨立的權利，主要是因為成員權的缺失。學界主流觀點認為農民的土地來自于集體，卻忽視了集體的土地實質上是由村集體成員的土地組成的集合，集體的權利本質上來源于農民個人。另一個原因則是由于在當時經濟水平不發(fā)達的情況下，農地流轉不頻繁，大多采用家庭承包的方式，土地承包經營權完全可以承載社會保障和經濟收益的雙重功能，加之農村的社會實踐對土地承包經營權的沿用，導致土地承包權和承擔獨立經濟功能的土地經營權的缺失。因此，在土地承包經營權內部雙重功能的矛盾日漸突出的情況下，中央果斷提出了“三權分置”的改革。

三、“三權分置”中承包權“成員權說”及其反思

在“兩權分離”的立法模式下，土地承包經營權承載了農用地的社會保障和財產增值雙重功能。［8］由于當時經濟水平不發(fā)達，農地大多采用家庭承包經營的方式，人地矛盾并不突出。然而，伴隨城市化的進一步發(fā)展，農民漸漸涌入城市，土地承包經營權就漸漸流轉出去。有關數據表明，截止2015年底，全國耕地流轉的面積已經達到4.43億畝，占家庭承包耕地總面積的33.3%。［9］而由此導致了土地承包經營權的權能負載過重，社會保障功能和經濟收益功能之間的矛盾日漸突出。農民一方面擔心自己的土地流轉會損害自己的承包權益而不愿流轉，這樣不利于農地的規(guī)?；洜I，進而使得經濟收益降低，而由此也使得社會保障功能降低，這就違背了當時設置這一制度的目的。而“三權分置”的初衷也正是希望通過拆分權能來化解土地承包經營權的內部矛盾，分置后的土地承包權承擔社會保障功能，土地經營權則承擔經濟收益功能。

在“三權分置”改革的進程中，無論是支持者還是反對者，大多認可承包權屬于成員權，此外還有部分學者從權能分離的角度指出從土地承包經營權中分離的土地承包權應屬用益物權。而之所以出現這樣的爭議，是因為學者們沒有對承包權做到區(qū)分處理，混淆了作為承包資格的土地承包權和“三權分置”中的承包權，因此引發(fā)了兩種不同場合下對承包權性質的不同認定。［10］在“三權分置”改革之下，成員權性質的承包權依然存在，只是處于隱而不顯的狀態(tài)，只有農民實際承包集體土地時，才能夠將其轉化為實在的權利。因此，“三權分置”下實際上存在兩種性質的承包權，即成員權性的承包權和用益物權性的承包權。而“三權分置”改革之所以要分離出用益物權性承包權，還是因為成員權性承包權存在諸多弊端，不能滿足現實的需求。

在“三權分置”改革中，對于土地承包權的定性有助于厘清三權的關系。然而，目前學界對于土地承包權性質的認定還存在爭議，“成員權說”的論據主要有：（1）承包權因具有身份性，應當屬于成員權。如有的學者認為，“承包權作為最為基礎的成員權利之一，因與集體土地和集體身份密切相關，所以應當屬于成員權?！保?1］還有學者認為，“農民保留承包權實際上是保留其成員身份，而其失去的僅僅是土地承包經營權，作為成員身份的土地承包權仍然存在。”［12］（2）承包權具有保障性，這與作為集體成員身份所具有的保障功能相一致。有學者指出，“土地承包權的享有以集體成員身份為前提，只要具有成員身份就可以平等享有承包權，任何組織和個人均不得剝奪這一權利?！保?3］（3）承包權尚且不是實在的財產權利，更多是成員權在集體承包土地上的具體體現，是一種期待利益。如有學者指出，“土地承包權作為資格性權利，只有集體成員實際獲得承包合同，才能將土地承包權轉化為實實在在的財產權利?！保?4］

土地承包權“成員權說”雖然看似合理，但卻有不足之處。首先，承包權與身份性并非必然聯系，不能從身份性邏輯推導出其成員權性。承包權的取得與承包權的性質具有本質區(qū)別，不能將二者混為一談。［2］從承包權的取得方式來看，只有具備本集體成員的身份才能享有土地承包權，獲得承包土地的資格。但是，這并不意味著承包權本身就屬于成員權，因為承包權一旦產生就獨立于原來的成員權。承包權的客體指向的是財產利益，這與成員權的身份性具有區(qū)別。另外，作為土地承包經營權分置后的剩余權能的簡稱，因土地承包經營權本身并不具備身份屬性，所以土地承包權當然的不具備成員權性質。［10］因此，將承包權歸結為成員權，明顯違背了權能分離的目的與初衷。事實上，在我國土地相關法律的規(guī)定中，真正具有身份性的權利是集體土地所有權。［14］我國《物權法》第59條就對此作出明確規(guī)定，表明了只要作為集體成員，就可以平等享有集體土地所有權。而土地承包權的主體則不然，除集體成員之外，還可以包括其他組織和個人。所以僅因身份性就將土地承包權歸結為成員權的說法是不合理的。

其次，土地承包權成員權化可能無助于強化保障功能。眾所周知，我國的基本國情之一就是人多地少，土地資源緊張。受傳統(tǒng)小農經濟的影響，農民普遍以土地為生，對土地的依賴比較大。而土地也主要承擔著保障農民生活的功能，另外還有一定的財產收益功能，作為農村集體的成員就可以平等的享有這份保障功能。然而，將承包權定性為成員權并不能很好的實現土地的保障功能。一方面，有些農民錯誤地認為，承包權既然是集體成員就可以享有的權利，那么其就可以當然承包土地，實踐中甚至出現了在外務工的農民回鄉(xiāng)要求承包權、人口增戶要求增加承包土地等現象，這就嚴重阻礙了農地承包關系的穩(wěn)定和土地的規(guī)?；洜I，導致財產收益降低，繼而社會保障功能也難以實現。［15］另一方面，有些承包戶因為成員觀念根深蒂固所以不愿流轉承包地，還有一些承包戶本身想流轉承包地實現規(guī)模化經營，但限于流轉的身份性和成員性的限制而不能流轉，這些都不利于土地的規(guī)?；洜I和農民收益的提高，社會保障功能也因此受損。最后，“三權分置”中保留承包權是想保留承包人基于承包權來獲得的實際經濟利益，而非空虛的成員身份，而這些經濟利益所體現的就是承包地的社會保障功能。成員權性質的承包權因為不具有這些實際的財產利益，所以不能很好地實現社會保障功能。因此，進一步強化土地承包權的物權功能和財產功能，才能真正提高農地的社會保障功能。［16］

最后，“三權分置”中的土地承包權并不是期待利益，而是實實在在的財產權利?！叭龣喾种谩敝械某邪鼨嘧鳛橥恋爻邪洜I權的簡化代稱，繼承了土地承包經營權的部分權能。土地承包權產生的前提雖然是成員權或者說是成員資格，但是土地承包權自其產生之時便獨立于原成員權，是一項獨立的物權，而不是期待利益?，F實社會中土地承包經營權的流轉、繼承等都對身份性要求不大，可以由本集體組織以外的人享有，都說明了土地承包權已經脫離了原來的成員權，成為實在的財產權利。［10］另外，實踐中已經出現了政府為承包戶和經營戶分別頒發(fā)土地承包經營權證和土地經營權證，這就足以說明“三權分置”當中的土地承包權已經是一項獨立的權利，而非具有期待性的成員權。成員權的承包地請求權和分配利益請求權等權利體現了期待性，但是土地承包權主要包含流轉、出租、征地補償等收益權，是實在的財產利益，與期待性的成員權相去甚遠。

四、“三權分置”中承包權“物權說”的論證

基于以上分析，“三權分置”中土地承包權“成員權說”主要理據存在不足，而通過對中央推行“三權分置”的政策進行解讀和運用法律解釋等手段，可以發(fā)現將該場合下的土地承包權定性為用益物權有助于協調三權之間的關系，促進農地的充分開發(fā)利用和規(guī)模化經營，符合中央推行該政策的目的。

馬克思曾經說過：“法律是由人類的物質生活條件決定的”。我國的土地相關法律制度就是由我國的社會實踐探索先行，然后通過政府相關部門開展試點工作，形成黨的意志，再而通過經濟學等其他相關學科的主導下制定相關土地法律。［17］由此觀之，農地實踐和土地政策對我國土地法律制度的制定和修改具有重要的影響，而“三權分置”的出現也不例外。此次改革的重點是為了滿足實踐當中土地承包經營權動態(tài)經營的需求，土地經營權則是這一動態(tài)流轉的產物，目的是為了發(fā)展農業(yè)適度規(guī)?；洜I，而土地承包權則是原靜態(tài)經營的體現。為了保障土地承包權的靜態(tài)經營和土地承包關系的長久不變，具有公示性的物權化承包權顯然要優(yōu)于內部性的成員權性承包權。在農地未流轉的情況下，承包權內含于土地承包經營權；而在農地流轉出去之時，從土地承包經營權中衍生出的承包權將產生物權權利內容的變更，農地流轉下的承包權仍然是物權。［18］

最近出臺的《意見》則進一步提出，要嚴格保護作為農村基本經濟制度基礎的農戶承包權，穩(wěn)定農戶的現有承包關系并保持長久不變。長久不變既包括土地一旦被農戶承包，發(fā)包方就不得隨意收回承包地，也包含著承包權作為分離的土地承包經營權的簡稱，亦要維持原土地承包經營權的用益物權屬性不變。也只有保持土地承包權的物權屬性，才能進一步放活和促進土地經營權的流轉，才能更好地促進“三權分置”的實現。而這次農地改革的背景是立足于我國現階段人地日漸分離，農業(yè)規(guī)模化經營的迫切需求。從政策角度來看，是為了在土地承包關系不受影響的情況下，將農地交給更適合的人經營，為農業(yè)的發(fā)展提供法律支持。而從法律角度看，事實上是將土地的直接占有與間接占有相分離，由強調所有轉變?yōu)閺娬{利用。［19］土地承包權是土地承包經營權的簡稱，為發(fā)揮物盡其用的思想和法律邏輯的順承，土地承包權均應承接原用益物權的性質。從手段與目的進行分析，可以發(fā)現“三權分置”只是手段，而真正的目的是為了促進農地的充分利用，解決我國的糧食問題。作為成員權的土地承包權則嚴重束縛了土地的充分利用，而“三權分置”中用益物權性質的土地承包權則能更好的發(fā)揮物盡其用的效果，符合中央的政策目的和法學邏輯。

從解釋論的角度出發(fā)，可以發(fā)現將“三權分置”中的承包權定性為用益物權更符合法律內部協調和構造。依體系解釋，可以發(fā)現《農村土地承包法》第5條是在“兩權分離”下關于承包權的規(guī)定，這里的承包權可以說是成員權，或者說是承包資格。而“三權分置”中的承包權是從土地承包經營權中分離出來的，所以這種情況下的承包權雖然也是承包權，但是與“兩權分離”的承包權有著本質區(qū)別，在這種情況下的承包權已經去除了身份性，是作為物權性的土地承包經營權的替代，理當繼承土地承包經營權的性質，從而使法律規(guī)定之間更加協調。而依照目的解釋，可以發(fā)現成員權性質的土地承包權并不能很好的服務于社會實踐的發(fā)展需求，伴隨城鎮(zhèn)化的發(fā)展和流轉日漸頻繁的農地，物權化的承包權更符合農村實踐。根據2016年發(fā)布的《國務院關于實施支持農業(yè)轉移人口市民化若干財政政策的通知》指出，要逐步建立進城落戶農民的相關權益退出機制，積極支持、引導其自愿轉讓相關權益。梁平縣作為我國農村承包地的有償退出試點，踐行著十八屆五中全會關于進城農戶的有償退出機制。“兩權分離”下作為成員權性質的承包權因與集體身份過于密切，所以很難退出，不符合這一制度安排，而用益物權性的土地承包權主要是為了發(fā)揮土地的利用價值，對于進城落戶而不再需要農地的農民可以直接退出土地承包關系，從而獲得相應的保障，更符合“三權分置”的制度構造。

從權能分離的角度看，“三權分置”中承包權用益物權論更符合分離前后的權能平衡。正如前述《意見》指出，土地承包權人對承包土地依法享有占有、使用和收益的權利。根據學界通說：用益物權是指對他人所有之物，在一定范圍享有占有、使用和收益的權利。［20］而成員權則主要是一種綜合性權利，是團體內部成員依照相關法律和內部章程對團體享有的各種權利的總稱。［21］由此可以看出，“三權分置”中承包權理當更符合用益物權的屬性。此外，在分置后的土地承包關系下，承包戶大多不再自己經營，而是交由更專業(yè)化的經營戶經營，自己只是依靠土地收取費用來實現保障功能，這就與原來的自我承包、自我經營下的土地承包關系相去甚遠，土地的利用更加市場化和物權化，逐漸擺脫成員內部的束縛。因此，將分置的土地承包權定性為用益物權才能讓農戶更輕松地將經營權流轉至純農戶手中，從而打破現階段的碎片式經營，實現土地的規(guī)?；洜I，滿足不同農戶生存和發(fā)展的多層次需求。［2］

五、結語

“三權分置”是我國現階段以及將來農地改革的發(fā)展主線，如何將這一政策貫徹落實到法律層面，從而獲得法律邏輯的正當性，是未來法學界努力的方向。土地承包權作為“三權分置”的橋梁和紐帶，對于其性質的解讀有利于明確三權的內涵和關系。

在“兩權分離”下，土地承包權并非獨立的物權，而是集體成員承包土地的資格，或者說是成員權的一種。在“三權分置”下，應當區(qū)分兩種不同場合下的土地承包權，即成員權性質的土地承包權和物權性質的土地承包權?！叭龣喾种谩碑斨械耐恋爻邪鼨唷俺蓡T權”說則存在一定不足，“三權分置”中的土地承包權并不具有身份性，也并不是成員權化才具有保障功能，更不是一種期待利益，而是實實在在的財產權利。通過對中央政策的解讀和運用法律解釋的手段，可以發(fā)現“三權分置”中的土地承包權作為原土地承包經營權的簡稱，應當繼承其用益物權屬性。

注釋：

① 文中“三權分置”中的三權是指集體所有權、土地承包權和土地經營權；“兩權分離”中的兩權是指集體所有權和土地承包經營權。

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安徽財經大學研究生科研創(chuàng)新基金項目“農用地“三權分置”改革法律問題研究”（ACYC2016238）。

蔣尚成（1993-），男，安徽蕪湖人，安徽財經大學法學院碩士研究生。主要研究方向：農地法。