論國內(nèi)法院對國際投資仲裁的司法審查制度

張利民

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論國內(nèi)法院對國際投資仲裁的司法審查制度

張利民*

近年來國際社會發(fā)生多起國際投資仲裁被仲裁地國內(nèi)法院撤銷的案例，尤以尤科斯案最受關(guān)注。國際投資仲裁一方當(dāng)事人是東道國政府，仲裁地國內(nèi)法院審理以第三國政府為當(dāng)事人的案件是否有違平等者間無管轄權(quán)原則，仲裁地國內(nèi)法院以專設(shè)仲裁庭沒有管轄權(quán)為由撤銷裁決是否違背仲裁庭自裁管轄權(quán)原則，美國和歐盟就國際投資爭端解決機(jī)制變革提出了不同主張，新一輪國際規(guī)則正在重構(gòu)中。本文建議修訂國內(nèi)仲裁法以確立臨時仲裁的法律地位，并將上海建設(shè)成世界級仲裁目的地。

國際投資仲裁；仲裁；司法審查；自由貿(mào)易協(xié)定

引 言

國際投資爭端解決機(jī)制是國際投資協(xié)定的重要組成部分。ISDS條款是指在國際貿(mào)易投資協(xié)定中規(guī)定有國民對政府的爭端解決機(jī)會的條款。很多雙邊或區(qū)域FTA(自由貿(mào)易協(xié)定)或BIT(雙邊投資協(xié)定)中都有這類條款。嚴(yán)格地說，ICSID(《解決國家與他國國民間投資爭端公約》)也是ISDS條款的國際條約。*何力：《TPP生效條款及其我國的應(yīng)對》，《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2016年第3期。相應(yīng)的國際投資爭端解決機(jī)制可分為ICSID模式和non-ICSID模式，兩者對裁決結(jié)果有著不同的審查機(jī)制。ICSID是依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機(jī)構(gòu)，采用一種自治的體系，裁決的撤銷權(quán)由特別委員會行使。*Convention on the Settlement of Investment Dispute between States and Nationals of other States，art.52.其他諸如國際常設(shè)仲裁院(以下簡稱PCA)等常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)受理的投資仲裁案件或者依據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》(以下簡稱UNCITRAL仲裁規(guī)則)等設(shè)立的專設(shè)仲裁庭審理的國際投資仲裁案件均可納入non-ICSID模式。在non-ICSID模式下，唯有仲裁地國內(nèi)法院可以對裁決行使撤銷權(quán)。當(dāng)然，Non-ICSID模式下當(dāng)事人也可以選擇ICSID作為登記機(jī)關(guān)提供仲裁的行政服務(wù)。*ICSID，https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/process/Pages/How-to-file-a-Non-ICSID-Arbitration.aspx.鑒于ICSID模式是自治體系，本文關(guān)于仲裁地法律問題僅指non-ICSID模式。

法院可以離開仲裁獨(dú)立運(yùn)行，但仲裁沒了法院支持則無法存在。國內(nèi)法院除了行使撤銷權(quán)外，享有的司法審查權(quán)還包括對仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定，對仲裁臨時措施的支持與否，以及對裁決承認(rèn)和執(zhí)行申請的裁定等方面。在特殊情形下，國內(nèi)法院還會對東道國法院就投資仲裁發(fā)布的禁令進(jìn)行審查。在Himpurna案中，海牙地區(qū)法院就拒絕了雅加達(dá)地區(qū)法院應(yīng)印尼政府申請發(fā)布的禁止所有仲裁庭組成人員參加庭審活動的“禁令”。司法審查權(quán)中當(dāng)屬撤銷權(quán)最為關(guān)鍵，影響也最深遠(yuǎn)。世界上主要仲裁目的地包括美國紐約、荷蘭海牙、法國巴黎、英國倫敦、瑞典斯德哥爾摩、瑞士蘇黎世、新加坡等，相應(yīng)的國際投資仲裁的撤銷權(quán)就掌握在上述仲裁目的地國家的國內(nèi)法院手中。這些國家通過個案的裁決能進(jìn)一步影響國際投資規(guī)則的形成。

一、國內(nèi)法院撤銷國際投資仲裁案路徑分析

2005年尤科斯公司前股東提起針對俄羅斯政府的投資仲裁案法律依據(jù)是1994年《能源憲章條約》第26(4)(b)條，*Energy Charter Treaty，art. 26(4)(b).專設(shè)仲裁庭依據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則設(shè)立，就性質(zhì)而言屬于臨時仲裁。當(dāng)事方雙方分別指定一名仲裁員，同時商定由PCA秘書長作為指定機(jī)關(guān)。PCA秘書長指定了第三名仲裁員并由其擔(dān)任首席仲裁員。2005年8月1日，當(dāng)事方同意將海牙作為仲裁地，且特別強(qiáng)調(diào)其法律屬性。*See Yukos Universal Limited v. Russian Federation，PCA Case No AA227，F(xiàn)inal Award，Introduction:“13. On August 2005，the Parties agreed on the Hague as the legal seat of the arbitrations.”在2005年10月31日舉行聽證程序，就仲裁庭組成的合法性、仲裁適用的規(guī)則、選定國際常設(shè)仲裁院(以下簡稱PCA)作為登記機(jī)關(guān)等事項達(dá)成共識。*Ibid，para12-15.2009年11月30日專設(shè)仲裁庭就管轄權(quán)和可受理性問題作出于不利于俄羅斯政府的裁定。這也提醒我們行使指定仲裁員的權(quán)利并參與初步程序，并不妨礙被申請人提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。2014年10月20日專設(shè)仲裁庭發(fā)布裁決要求被申請人俄羅斯政府賠償申請人遭受的66，694，000，000美元損失中的75%，計50，020，867，798美元。隨后，俄羅斯政府向仲裁地法院，即荷蘭海牙地區(qū)法院申請撤銷裁決。2016年4月20日荷蘭海牙地區(qū)法院以專設(shè)仲裁庭沒有管轄權(quán)為由撤銷了上述仲裁裁決。申請人尤科斯前股東不服提起上訴，但其上訴被二審法院駁回。本案焦點(diǎn)在于俄羅斯政府主張的申請人尤科斯前股東是俄羅斯的離岸公司不符1994年《能源憲章條約》關(guān)于外國投資者的要求，專設(shè)仲裁庭無權(quán)依據(jù)該條約擁有管轄權(quán)的抗辯事由是否成立。當(dāng)然俄羅斯政府層層設(shè)防，還提出了其它抗辯事由。

2003年BG Group PLC根據(jù)1990年阿根廷-英國簽訂的BIT第8(3)(b)規(guī)定提起仲裁申請，設(shè)立專設(shè)仲裁庭，仲裁依據(jù)UNCITRAL規(guī)則，仲裁地位于美國紐約。*See BG Group PLC v. the Republic of Argentina，Ad Hoc Tribunal(UNCITRAL)，Decision，para4-6.本案屬于臨時仲裁，且沒有指定登記機(jī)關(guān)。2008年3月BG Group LPC依據(jù)1958年《紐約公約》要求承認(rèn)專設(shè)仲裁庭作出的仲裁裁決，而阿根廷政府則要求撤銷該裁決，受理法院同為美國哥倫比亞特區(qū)巡回法院。巡回法院駁回了阿根廷政府的申請，并承認(rèn)該裁決。*See Argentina v. BG Group PLC，Appeal judgment，USCA 11-7021.2012年哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院撤銷了一審判決。BG Group LPC向美國最高院提起申訴，美國最高法院終審確認(rèn)專設(shè)仲裁庭的管轄權(quán)決定是合法的，于是撤銷了巡回上訴法院的裁決。*See BG Group PLC v. Republic of Argentina，Supreme Court of the United States，No.12-138.本案的焦點(diǎn)在于專設(shè)仲裁庭是否享有管轄權(quán)。

2013年申請人Sanum Investments Limited依據(jù)中國-老撾1993年簽訂BIT第8(3)條提起了針對被申請人老撾政府的投資仲裁案。隨后設(shè)立了專設(shè)仲裁庭。同年5月8日專設(shè)仲裁庭和當(dāng)事方在倫敦召開第一次程序會議，5月21日仲裁庭發(fā)布第一號程序令：新加坡作為仲裁地；PCA作為登記機(jī)關(guān)；仲裁適用2010年版UNCITRAL規(guī)則。*See Sanum Investments Limited v. the Government of the Lao People’s Democratic Republic，PCA Case No.2013-13，Award on Jurisdiction，para3-5.專設(shè)仲裁庭作出裁決后，老撾政府向新加坡高等法院起訴要求撤銷仲裁裁決，并得到高等法院的支持。*See Government of the Lao People’s Democratic Republic v Sanum Investments Ltd，decision，SGHC Case No 2015/15.Sanum Investments Limited不服一審判決隨后向新加坡最高法院提起上訴，新加坡最高法院終審撤銷了新加坡高度法院的判決。Sanum Investments Limited是一家設(shè)立在澳門特區(qū)的公司。本案的焦點(diǎn)在于中國與老撾簽訂的BIT能否適用于澳門特區(qū)以及條約解釋問題，進(jìn)而專設(shè)仲裁庭是否享有管轄權(quán)。

二、仲裁地在國際投資仲裁中的角色

ICSID是依據(jù)1966年《華盛頓公約》設(shè)立的一種自治體系，排除了仲裁地法院的撤銷權(quán)。公約第52條就當(dāng)事人提起撤銷申請的理由和程序等內(nèi)容作了規(guī)定，只有ICSID體系內(nèi)的特別委員會才能行使撤銷權(quán)。ICSID的住所地位華盛頓特區(qū)，通常應(yīng)在華盛頓特區(qū)審理案件。在征得當(dāng)事人同意的情況下也可以在荷蘭海牙等其它地方進(jìn)行庭審活動。在non-ICSID模式下，仲裁地這一概念具有法律屬性，它決定了裁決的國籍，而庭審地或者評議地則僅具有地理屬性。一般仲裁地就是庭審地，但若兩者不一致的，則依據(jù)仲裁地確定仲裁國籍。依據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁模范法》(以下簡稱《模范法》)仲裁地國內(nèi)法院可以行使專屬的仲裁裁決撤銷權(quán)。*《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第一條第2款：“本法之規(guī)定，除第八、九、三十五及三十六條外，只適用于仲裁地點(diǎn)在本國領(lǐng)土內(nèi)的情況?！痹撌痉斗m非國際條約，但對國際商事仲裁制度產(chǎn)生深刻影響的國際規(guī)范性文件，可以認(rèn)為該示范法已經(jīng)取得了習(xí)慣國際法的地位?！赌７斗ā芬灾俨玫刈鳛闆Q定仲裁裁決國籍的標(biāo)準(zhǔn)。這是因為該法重視仲裁地，所以該法第1條(2)甚至規(guī)定該法原則上只是適用于仲裁地在其境內(nèi)的國家。此外，1958年《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的紐約公約》第1條(1)也采取這個標(biāo)準(zhǔn)。*參見李浩培：《國際民事訴訟法概論》，法律出版社1996年版。

一國的法院只能撤銷具有其本國國籍的仲裁。仲裁相比訴訟的優(yōu)勢之一是可依據(jù)1958年《紐約公約》在所有締約國取得承認(rèn)和執(zhí)行。1958年《紐約公約》連接點(diǎn)采用的是仲裁國籍。因此就發(fā)生仲裁裁決的國籍問題，即依什么標(biāo)準(zhǔn)決定仲裁裁決的國籍問題。*同注。仲裁裁決的國籍，由有權(quán)處理撤銷申請或承認(rèn)和執(zhí)行申請的法院依其國內(nèi)決定，其理論淵源可以追溯至孟西尼提出的國籍是國際法基礎(chǔ)的理論。孟西尼在1851年發(fā)表名為《論國籍作為國際法的基礎(chǔ)》演講，主張國籍是國家存在的基礎(chǔ)，也是國際法的基礎(chǔ)。*杜濤：《國際私法原理》，復(fù)旦大學(xué)出版社2014年版。

三、仲裁地的確定和變更

仲裁地決定了仲裁的國籍，盡管有些國家對此有不同規(guī)定，但仲裁地的選定上卻存在某種偶然性。從以往的案例分析來看，在選定仲裁地時或許更多考慮的是地理位置上的便利。在近年連續(xù)多起重大投資仲裁案件被撤銷后，當(dāng)事人和仲裁庭在選定仲裁地時會更加慎重，對于仲裁地選擇的博弈也會加劇，也將會更多考慮仲裁地國內(nèi)法院的立法現(xiàn)狀與司法態(tài)度。根據(jù)仲裁自治原則當(dāng)事人有權(quán)選擇仲裁地，如果當(dāng)事人事先或者事后能夠達(dá)成合意的，則從其選擇。當(dāng)事人對仲裁地選擇對仲裁庭有約束力。如果無法達(dá)成合意的，則由仲裁庭決定。仲裁庭選擇仲裁地時在滿足強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以根據(jù)個案情勢選擇認(rèn)為合適仲裁地。裁決視為在仲裁地作出，但不影響仲裁庭在任何其它地點(diǎn)進(jìn)行評議或者舉行庭審。*See PCA Arbitration Rules 2012，art. 18(Place of arbitration).

國際投資爭端起訴的法律依據(jù)一般是東道國違反與外國投資者直接簽訂的投資合同和東道國政府違反與外國投資者母國間締結(jié)的投資條約兩種情形。據(jù)統(tǒng)計僅有約20%的投資仲裁案件是依據(jù)投資合同提起的，部分投資合同中對仲裁協(xié)議和仲裁地直接作了約定。對于依據(jù)國際投資條約提起的仲裁，東道國簽訂投資條約視為對締約國投資者發(fā)出投資仲裁的要約，外國投資者提起投資仲裁的行為視為承諾，由此達(dá)成仲裁協(xié)議?；趪H投資條約達(dá)成的仲裁協(xié)議的特殊性決定了大多數(shù)案件需要仲裁庭來選擇仲裁地。這種特殊性也導(dǎo)致了外國投資者單方提起的仲裁申請后，東道國政府十之八九會提起管轄權(quán)異議程序。

仲裁庭選擇仲裁地時首先要滿足強(qiáng)制性要求，即仲裁地必須位于1958年《紐約公約》締約國境內(nèi)，以滿足后續(xù)仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行工作。在滿足強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，仲裁庭要根據(jù)個案情勢和法律因素選定仲裁地。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在其第29屆會議上審議通過了《關(guān)于組織仲裁程序的說明》。該說明本身不具有法律約束力，不宜當(dāng)作仲裁規(guī)則使用，僅是為了向仲裁業(yè)從業(yè)人員提供一份從業(yè)指南。該說明第22條規(guī)定：“影響仲裁地點(diǎn)選擇的有各種實際因素及法律因素，其相對重要性因事而異。其中最重要的考慮因素有下列幾項：(a)仲裁地點(diǎn)的仲裁程序法是否合適;(b)仲裁地點(diǎn)所在國家與可能執(zhí)行裁決的國家之間是否訂有關(guān)于執(zhí)行仲裁裁決的多邊條約或雙邊條約；(c)對當(dāng)事雙方和仲裁員都方便，包括旅程遠(yuǎn)近；(d)所需行政服務(wù)的條件和費(fèi)用；(e)爭端事項所涉地點(diǎn)和能否就近獲取證據(jù)。”為了彰顯投資仲裁去行政化目標(biāo)，在Ethyl公司與加拿大政府案中，專設(shè)仲裁庭在多倫多和渥太華兩個候選城市中選擇了多倫多，原因就在于渥太華是加拿大的首都。仲裁庭盡量避免選擇一國首都作為仲裁地。*See Ethyl Corporation v Canada，Decision on place of arbitration，Ad Hoc Tribunal (UNCITRAL)，P10.仲裁地的中立因素盡管沒有明文要求，仲裁庭也需酌情加以考慮。

仲裁地一旦確定就不能更改。如果一方當(dāng)事人提出要求變更仲裁地，仲裁庭盡管會作出否定裁決，但提出申請本身客觀上會起到拖延仲裁進(jìn)程的效果。在Himpurna案中，據(jù)以提起申請的投資合同約定的仲裁地是雅加達(dá)，印尼政府是本案的被申請人。雅加達(dá)地區(qū)法院應(yīng)印尼政府的要求對專設(shè)仲裁庭全體人員發(fā)布“禁令”，要求停止一切仲裁活動，期間甚至發(fā)生仲裁員遭綁架的極端情形。但專設(shè)仲裁庭也只是將仲裁庭審地變更到荷蘭海牙，具有法律屬性的仲裁地保持雅加達(dá)不變。*See Himpurna California Energy Ltd. (Bermuda) v. Republic of Indonesia，(UNCITRAL Interim Award and Final Award).

四、投資爭端解決機(jī)制存在的問題及改革路徑

國內(nèi)法院對于仲裁的態(tài)度可以分為支持和監(jiān)督兩個維度。國內(nèi)法院對國際仲裁的支持不會有引起太大的爭議，爭議主要來源于國內(nèi)法院究竟在多大程度上可以監(jiān)督國際仲裁。國內(nèi)法院僅僅因為仲裁地在該國就有權(quán)撤銷仲裁裁決其合理性是值得懷疑的。根據(jù)平等者之間無管轄權(quán)原則，若東道國政府執(zhí)意反對參與撤銷程序則不免陷入困境。

無論是ICSID模式或是non-ICSID模式，撤銷程序只限撤銷或者維持裁決兩種結(jié)果，無法對實體問題加以改判。撤銷程序的存在使得投資仲裁追求的一裁終局在國際仲裁中很難實現(xiàn)，冗長的撤銷程序與國際仲裁追求高效且終局的價值目標(biāo)相背離。就連在自治的ICSID模式下，提起撤銷程序也變得越來越平常。僅在2014年就有14個案件提起了撤銷程序。在non-ICSID模式下，仲裁地法院的撤銷程序通常要二審終審，甚至再審程序。以尤科斯案為例，花費(fèi)大量司法資源歷經(jīng)十年得到的仲裁裁決，又經(jīng)歷了仲裁地國內(nèi)法院的撤銷程序。裁決最后仍被撤銷，終點(diǎn)又回到了原點(diǎn)。仲裁地國內(nèi)立法對于撤銷理由是否僅限于程序問題而不涉及實體問題，以及公共利益是否屬于撤銷事由規(guī)定并不盡相同，這也導(dǎo)致了類似案例在不同國家處理出現(xiàn)不同結(jié)果的情形，更加劇了國際投資法的碎片化。投資仲裁去政治化的目標(biāo)不但沒有實現(xiàn)，在尤科斯案中反而被看作是實現(xiàn)政治目標(biāo)的手段。有學(xué)者呼吁消除仲裁地國內(nèi)法院對國際投資仲裁的干預(yù)，強(qiáng)烈要求實現(xiàn)仲裁的非本地化。*Christopher Dugan，Don Wallace Jr，Noah D. Rubins，Borzu Sabahi[R].Investor-State Arbitration，Chapter vi，p4.Oxford University Press，2008.

盡管在承認(rèn)和執(zhí)行過程中國際投資仲裁被視為國際商事仲裁，但兩者畢竟存在很大區(qū)別。就爭端主體而言涉及東道國政府，就爭端性質(zhì)問題而言不是普通商事交易引起的。投資仲裁審理的諸如外國投資者的國民待遇、最惠國待遇、公平公正待遇、禁止性業(yè)績要求、征收和補(bǔ)償?shù)染哂泄ㄐ再|(zhì)的爭議，更接近于WTO審理的案件。兩者的區(qū)別在于國際投資仲裁以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為主要目標(biāo)，而WTO則以撤銷不符措施為首要目標(biāo)?？梢妵H投資仲裁逐步脫離國際商事仲裁獨(dú)立發(fā)展有其合理性和必要性。隨著交通和通信的日益發(fā)達(dá)，仲裁地的地理屬性變得越來越模糊，而法律屬性則愈加突出。在互聯(lián)網(wǎng)日益發(fā)達(dá)的今天，新出現(xiàn)的電子法庭，電子送達(dá)，電子簽名等更加劇了這種趨勢。仲裁的國籍與仲裁地國家的真實聯(lián)系日益減弱，虛擬聯(lián)系逐漸加強(qiáng)。國際社會如仍舊固執(zhí)于仲裁地國內(nèi)法院的司法審查權(quán)將逐漸失去其合理性。比利時1998年《仲裁改革法》規(guī)定當(dāng)事人可以在仲裁條款中約定禁止法院對國際商事仲裁裁決進(jìn)行審查。

出于對國際投資仲裁存在問題的正視，新一輪國際投資爭端解決機(jī)制正在重構(gòu)中。規(guī)則的重構(gòu)主要圍繞管轄權(quán)的擴(kuò)大、仲裁與法院的關(guān)系、仲裁追求的高效率與正確性兩者間如何達(dá)致平衡等方面展開。美國主導(dǎo)的TPP協(xié)定將管轄權(quán)擴(kuò)大至所有投資糾紛，并預(yù)留了在ICSID中設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)空間。歐盟則主張成立國際投資法院，并已經(jīng)將該主張納入與越南、加拿大等國新近簽訂的雙邊投資協(xié)定中。盡管新一輪的國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)已在形成中，但尚處試驗階段，其施行效果如何有待日后觀察。

五、中國面臨的問題與應(yīng)對措施

中國已經(jīng)成為世界上第二大經(jīng)濟(jì)體，在“一帶一路”國家大戰(zhàn)略背景下如何嫻熟利用國際投資爭端解決機(jī)制來維護(hù)中國政府和海外投資者的合法權(quán)益是擺在我們面前的重大課題。

(一)中國面臨的問題

中國對外簽訂的雙邊或者多邊投資協(xié)定中規(guī)定了外國投資者對爭端解決方式擁有選擇權(quán)，其中就包括外國投資者有權(quán)選擇依據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則對東道國提起仲裁。*例如2012年《中華人民共和國、日本國及大韓民國關(guān)于促進(jìn)、便利及保護(hù)投資的協(xié)定》第15規(guī)定；例如2011年《中華人民共和國政府和烏茲別克斯坦共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》第12規(guī)定。2015年5月中國簽署了新的《國際能源憲章宣言》，標(biāo)志著中國從受邀觀察員國變成簽約觀察員國，并將應(yīng)邀參加對1994年“能源憲章條約”各個條款的修改工作，并就新的“國際能源憲章條約”達(dá)成共識。*國家能源局官網(wǎng)：http://www.nea.gov.cn/2015-05/29/c_134282011.htm。尤科斯案帶給俄羅斯政府的教訓(xùn)是深刻的，為此俄羅斯已終止1994年《能源憲章條約》的批準(zhǔn)工作。就國際投資領(lǐng)域而言，中國企業(yè)已經(jīng)提起多起仲裁東道國政府的案件，中國政府也有成為被申請人的案件。

在non-ICSID模式下，一旦進(jìn)入撤銷程序則中國政府面臨著在世界上各主要仲裁地國內(nèi)法院參與訴訟的風(fēng)險。海外投資者取得的勝訴裁決也有被仲裁地國內(nèi)法院撤銷的可能。南海仲裁案也深刻暴露了中國在國際法領(lǐng)域爭訟能力欠缺的弱點(diǎn)，個中原因是多方面的。但是遠(yuǎn)離傳統(tǒng)的國際仲裁目的地，不能不說是一個重要因素。就連美國主導(dǎo)的TPP協(xié)定也仍然規(guī)定了依據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則提起臨時仲裁。*See《Text of the Trans-Pacific Partnership》art. 9.19(4).在經(jīng)歷英國脫歐公投后，歐盟的一體化進(jìn)程遭受挫折，其主張的國際投資法院命運(yùn)也難免坎坷?？梢哉J(rèn)為傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)仲裁和臨時仲裁仍將在國際投資爭端機(jī)制中扮演重要角色。但至今中國還沒有全球性的仲裁地存在，也尚沒有可以受理外國投資者和東道國間投資爭端的仲裁機(jī)構(gòu)存在。

中國現(xiàn)行的國內(nèi)法有與國際仲裁不相兼容之處，中國仲裁法只規(guī)定了機(jī)構(gòu)仲裁，對臨時仲裁沒有明文規(guī)定。從仲裁的發(fā)展歷史看是先有臨時仲裁，后有機(jī)構(gòu)仲裁。當(dāng)今國際社會也沒機(jī)構(gòu)仲裁取代臨時仲裁的趨勢，而是并行發(fā)展。仲裁機(jī)構(gòu)經(jīng)常為臨時仲裁提供有償行政服務(wù)，并支持臨時仲裁的發(fā)展。廣受關(guān)注的尤科斯案和南海仲裁案均屬于臨時仲裁，仲裁地都選在荷蘭海牙，也都選定了PCA作為提供有償服務(wù)的登記機(jī)關(guān)。中國國內(nèi)法現(xiàn)行立法沒有明確臨時仲裁法律地位，部分學(xué)者和實務(wù)部門產(chǎn)生了依據(jù)仲裁機(jī)構(gòu)所在地標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定外國仲裁國籍的誤會。在中文語境下對仲裁地和庭審地不加嚴(yán)格區(qū)分，甚至混為一談。在英文語境下，“place”或者“seat”表征的是法律意義，而“l(fā)ocation”表征的是地理位置。2010年版UNCITRAL仲裁規(guī)則第18條分兩款，第一款規(guī)定具有法律屬性的仲裁地，第二款規(guī)定具有地理屬性的庭審地。中國對外簽訂的BIT協(xié)定存在投資者可以依據(jù)UNCITRAL規(guī)則提起臨時仲裁的規(guī)定，從這個角度而言中國并不否認(rèn)臨時仲裁的效力。但內(nèi)外規(guī)定的不一致，就導(dǎo)致了對根據(jù)ICC仲裁規(guī)則作出的臨時仲裁在中國申請承認(rèn)和執(zhí)行時會碰到國籍定性的困擾。*陳力：《ICC國際仲裁院在我國作成仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行—兼論〈紐約公約〉視角下的“非內(nèi)國裁決” 》，《法商研究》2010第6期。

(二)中國的應(yīng)對措施

在中國乃至整個東亞地區(qū)都缺乏可以比肩海牙或者紐約的世界級仲裁目的地，中國應(yīng)當(dāng)有這樣的追求。成為仲裁目的地國一直是西方發(fā)達(dá)國家追求的目標(biāo)。法國于2011年1月13日通過了新仲裁法，并于2011年5月1日起施行。法國仍維持國內(nèi)仲裁與國際仲裁雙軌制，并針對國際仲裁采取較為彈性之規(guī)范。此次修法仍秉持法國一貫追求創(chuàng)新與支持仲裁之傳統(tǒng)，期使巴黎成為仲裁地之首選。*李貴英：《法國新仲裁法之評析》，《高大法律論叢》2014年第1期。新加坡一直致力于仲裁目的地的建設(shè)，2016年8月1日起施行的第六版新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則對仲裁地作了更靈活的規(guī)定。在當(dāng)事人沒有約定仲裁地的情形下，新加坡不再作為默認(rèn)仲裁地，而是交由仲裁庭決定。中國作為《紐約公約》締約國，符合國際投資仲裁關(guān)于仲裁地要求的強(qiáng)制性規(guī)定，上海等城市成為仲裁目的地不存在國際法上的障礙。根據(jù)內(nèi)外一致的要求，國內(nèi)立法應(yīng)明確臨時仲裁的法律地位，同時進(jìn)一步明確國際仲裁的國籍依據(jù)仲裁地確定。

由此大量國際投資條約規(guī)定的臨時仲裁就可以在我國進(jìn)行仲裁，我國的仲裁機(jī)構(gòu)就可以提供有償行政服務(wù)。中國的國內(nèi)法院就取得了相應(yīng)的司法審查權(quán)，特別是仲裁裁決的撤銷權(quán)。從長遠(yuǎn)看，上海比新加坡更有優(yōu)勢成為東亞地區(qū)的首先仲裁目的地。當(dāng)然兩者之間的競爭不僅涉及到仲裁機(jī)構(gòu)和所在城市間的競爭，也涉及到兩國國內(nèi)立法和司法公正的競爭。中國在修訂仲裁法等有涉外因素的法律是要更多考慮國際法因素，順應(yīng)國際趨勢努力創(chuàng)造條件讓當(dāng)事人或者仲裁庭選擇仲裁地時優(yōu)先考慮中國城市。

中國應(yīng)充分利用修訂1994年《能源憲章條約》的多邊場合，積極參與國際投資仲裁規(guī)則的構(gòu)建?！赌茉磻椪聴l約》成員國與中國推行的“一帶一路”國家戰(zhàn)略沿線國家存在重合之處，有不少共性地方。對外國仲裁裁決的內(nèi)部報告制度，導(dǎo)致最高人民法院無法直接對重大的投資仲裁案件發(fā)表司法意見，這一現(xiàn)象顯然是不妥當(dāng)?shù)?。中國可以通過指定專門地方法院受理涉及國際投資仲裁的案件，并允許通過上訴或者申訴途徑至最高人民法院。中國朝著仲裁友好地方向發(fā)展是符合中國正在推行的“一帶一路”國家大戰(zhàn)略的。

(責(zé)任編輯 子 介)

Judicial Review of International Investment Arbitration by the Domestic Court

Zhang Limin

Several international investment arbitration awards have been set aside by domestic courts of the place of arbitration in recent years，including particularly Yukos award，which arouses people’s interest.As to whether the domestic court violates the principle of “par in parem non habet jurisdictionem”with one party as the host government，and whether the domestic court violates the competence/competence doctrine，USA and EU have put forward different ideas.A new mechanism on investor-state dispute settlement is under reconstruction.It is suggested that we should amend the Chinese arbitral law and build Shanghai into one of the leading places of arbitration in the world.

International Investment Arbitration；Place of Arbitration；Judicial Review；Free Trade Agreements

上海市教育委員會創(chuàng)新重點(diǎn)項目“歐美投資條約可持續(xù)發(fā)展政策對上海企業(yè)海外投資的影響與對策”的階段性研究成果(項目編號：14ZS006)。

張利民，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向國際經(jīng)濟(jì)法。