美國對華反傾銷中“單一稅率假設(shè)”問題分析
——以WTO之DS471案為例

裘 韻

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國際經(jīng)貿(mào)

美國對華反傾銷中“單一稅率假設(shè)”問題分析
——以WTO之DS471案為例

裘 韻*

美國對華反傾銷的一貫做法是將中國企業(yè)一律認(rèn)定為非市場經(jīng)濟(jì)國家的出口企業(yè)適用“單一稅率”，只有通過“單獨(dú)稅率測試”的企業(yè)才能獲得 “個別稅率”的待遇，這一帶有“貿(mào)易保護(hù)主義”色彩的歧視性政策在近幾年為美國商務(wù)部所濫用。為論證該政策之違法性，以 DS471案件中的專家組報告就“單一稅率假設(shè)”方法問題做出的分析為主線，結(jié)合歐盟緊固件案中上訴機(jī)構(gòu)就同類問題的條約解釋與以往美國執(zhí)行WTO裁決情況，得出結(jié)論：美國對華反傾銷中適用的“單一稅率假設(shè)”方法違反《反傾銷協(xié)定》第6條第10款和第9條第2款、第4條款的規(guī)定。建議中國出口企業(yè)可積極尋求WTO多邊貿(mào)易救濟(jì)和美國國際貿(mào)易法院的司法救濟(jì)以遏制美國商務(wù)部獨(dú)斷的不公平措施，維護(hù)自身合法權(quán)益。

單一稅率假設(shè)；非市場經(jīng)濟(jì)；反傾銷；WTO

多年來美國商務(wù)部對華反傾銷調(diào)查中，始終以《中國加入世貿(mào)組織議定書》中存在的“超WTO義務(wù)”條款為借口，將中國認(rèn)定為非市場經(jīng)濟(jì)國家，從而順理成章地適用“單一稅率”規(guī)則，*單一稅率：指對非市場經(jīng)濟(jì)國家，不是按一國所屬各出口公司的不同出口價格來規(guī)定不同的傾銷和反傾銷稅率，而是對該非市場經(jīng)濟(jì)國家的所有出口公司規(guī)定單一稅率。例外是對于那些能夠證明其出口活動在事實(shí)和法律上都脫離政府控制的企業(yè)，準(zhǔn)許其申請單獨(dú)稅率。*單獨(dú)稅率：指在反傾銷調(diào)查中，調(diào)查機(jī)關(guān)為每一家應(yīng)訴企業(yè)確定各自的傾銷幅度并征收反傾銷稅。這一方法的出現(xiàn)對于我國國內(nèi)企業(yè)最初是有利的，它為包括中國在內(nèi)的“非市場經(jīng)濟(jì)國家”的出口企業(yè)，在面臨反傾銷調(diào)查時能夠繼續(xù)對美國出口創(chuàng)造了可能。但金融危機(jī)后，美國國內(nèi)的通貨膨脹、工人失業(yè)率及在中美貿(mào)易中處于貿(mào)易逆差的地位等因素影響了美國對華貿(mào)易政策的風(fēng)向，美國商務(wù)部在對華反傾銷中為保護(hù)其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，一再以嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)修改這一規(guī)則并變本加厲地適用，使得“單一稅率假設(shè)”發(fā)展成為違背WTO法精神的歧視性規(guī)則，給中國出口企業(yè)帶來了沉重的負(fù)擔(dān)。

2016年10月19日WTO爭端解決機(jī)構(gòu)就2013年中國提起的申訴，公布了“美國—對中國產(chǎn)品確定反傾銷調(diào)查方法及其適用案”*Report on United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016).(以下簡稱“DS471案”)專家組報告， 確認(rèn)美國對中國實(shí)行的“單一稅率假設(shè)”方法違反“Agreement on Implementation of Article VI of GATT 1994(《關(guān)于執(zhí)行 GATT1994 第 6 條的協(xié)定》，以下簡稱《反傾銷協(xié)議》)”中的相關(guān)條款，這對于中國出口企業(yè)日后應(yīng)對美國反傾銷調(diào)查無疑是莫大的鼓舞。以往國內(nèi)外研究對于美國對華反傾銷中的單一稅率違法性的評析大多建立在一般法理或反歧視原則的推理基礎(chǔ)上，缺少權(quán)威的聲音，如今WTO專家組對于這一問題的官方認(rèn)證能否改善中國出口企業(yè)在美國反傾銷調(diào)查中負(fù)擔(dān)沉重的局面？中國企業(yè)將如何應(yīng)對美國商務(wù)部繼續(xù)獨(dú)斷地適用不公平反傾銷措施？這些在未來中美雙方反傾銷的博弈中是值得深入研究的問題，具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

一、DS471案件背景

美國商務(wù)部的嚴(yán)苛與武斷在近兩年對中國企業(yè)的反傾銷調(diào)查中表現(xiàn)得越來越明顯，只要是國有控股或參股的企業(yè)，不論是否應(yīng)訴，在美國發(fā)起的反傾銷案件中都難以獲得較低的單獨(dú)優(yōu)惠稅率，一律按照最高的單一稅率執(zhí)行。自2013年美國貿(mào)易法院裁決美國商務(wù)部應(yīng)對優(yōu)惠稅率企業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格審查起，已有多家國有企業(yè)遭受不公平待遇，受影響的企業(yè)以輪胎、鋼鐵等中國“出口大戶”為主。*參見屈麗麗：《美國對華國企出口限制越來越嚴(yán) ，“雙反”案件應(yīng)訴難獲優(yōu)惠稅率》，《中國經(jīng)營報》 2015年10月26日第2版。2014年，在“OTR第五次反傾銷行政復(fù)審案”中，美國商務(wù)部認(rèn)可接受調(diào)查的雙錢集團(tuán)股份有限公司(以下簡稱“雙錢公司”)的反傾銷率幾乎為0，在反復(fù)核查后也確認(rèn)了該情況屬實(shí)?？杉幢闳绱?，美國商務(wù)部仍以“雙錢公司的實(shí)際控股股東為上海國有資產(chǎn)管理委員會且國有股占比達(dá)到了66%”為由，認(rèn)定其受政府控制或影響。這樣一來，即使雙錢公司按流程完成了應(yīng)訴，卻依然拿不到單獨(dú)稅率，最終裁決結(jié)果是按照當(dāng)時的最高稅率105.59%執(zhí)行的。但同一批作為強(qiáng)制應(yīng)訴企業(yè)的貴州輪胎公司卻因其國有股占比沒有超過50%而獲得了16.18%的單獨(dú)稅率。*參見聞英：《美公布對華OTR輪胎反傾銷第5次復(fù)審初裁結(jié)果》，《中國橡膠》2014年第20版。這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在此后又發(fā)生了變化，在美國對華發(fā)起的PCR調(diào)查中共有17家應(yīng)訴企業(yè)被拒絕給予單獨(dú)稅率，即使排除了6家有國有股成分的企業(yè)，另外11家企業(yè)也并沒有獲得單獨(dú)稅率待遇，這次，美國官方對此給出的理由是這些企業(yè)沒有證據(jù)來證明其自身不受政府控制或影響。這些現(xiàn)象足以說明美國商務(wù)部已將反傾銷作為其堅(jiān)定的貿(mào)易保護(hù)主義立場下可任其使用的武器，為擴(kuò)大其本土企業(yè)的利益而無視中國具體國情，濫用單一稅率，不僅增加了中國企業(yè)的沉重負(fù)擔(dān)，也暴露了對中國國有企業(yè)和經(jīng)濟(jì)體制的歧視。

中國政府對此表示高度重視，并于2013年將美國訴至WTO，經(jīng)過最初的磋商后，中美之間仍無法解決爭端。隨后，WTO成立了專家組審理此案。本案中，中國就美國商務(wù)部所適用的反傾銷調(diào)查方法提出了三方面的質(zhì)疑：*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 3.1.

一是美國商務(wù)部在涉及中國出口的三項(xiàng)反傾銷調(diào)查*具體指APP中國(銅版紙調(diào)查)、BTIC(鋼瓶調(diào)查)和TPCO(油井管調(diào)查)。中使用的WA-T(Weighted average-to-transaction，加權(quán)平均交易)方法及其在統(tǒng)計(jì)具體的加權(quán)平均交易中間的比較結(jié)果時使用的零化傾銷*零化傾銷，也稱歸零法，指美國商務(wù)部在計(jì)算傾銷總差額的過程中，只對正傾銷差額進(jìn)行累計(jì)相加，而將存在負(fù)傾銷的差額算為零，目的是在行政審查評估中人為地提高被調(diào)查企業(yè)反傾銷的幅度和稅率。程序違反《反傾銷協(xié)議》第2條第4款第二句關(guān)于確定被調(diào)查產(chǎn)品傾銷幅度辦法的規(guī)定，在對PET薄膜案的第三次行政復(fù)議中適用的方法違反《反傾銷協(xié)議》第9條第三款和關(guān)貿(mào)總協(xié)定1994第6條第二部分關(guān)于征收的反傾銷稅率不得高于依據(jù)反傾銷協(xié)議第2條確定的最高限度的規(guī)定。

二是對美國商務(wù)部在其公布的38項(xiàng)對中國企業(yè)征收反傾銷稅的行政決定中，直接推定中國為非市場經(jīng)濟(jì)體，從而適用單一稅率的做法，分別提出了as such claims(法的本身之訴)和as applied claims(法的適用之訴)，認(rèn)為該假設(shè)方法違反了《反傾銷協(xié)定》的第6條第10款關(guān)于反傾銷幅度計(jì)算的規(guī)定、第9條第2款關(guān)于反傾銷稅分配的規(guī)定和第9條第4款關(guān)于成員國適用于出口商稅收原則的規(guī)定。*該原則指在調(diào)查機(jī)構(gòu)根據(jù)反傾銷協(xié)定第6.10條款第二句所述限制審查權(quán)限的情況下不分別審查。

三是提出美國商務(wù)部的做法不符合反傾銷協(xié)議的第6條第1款，第6條第8款和附件二第1條、第7條中對于調(diào)查機(jī)關(guān)需遵循的關(guān)于正當(dāng)程序要求的規(guī)定。

此外還要求專家組依據(jù)DSU第19條第1款，*DSU第19.1條款，指由專家組和上訴機(jī)構(gòu)對其認(rèn)為不符合涵蓋協(xié)議的措施建議有關(guān)成員使該措施符合該協(xié)議，在DSB的實(shí)踐中，“建議”只是原則性的要求敗訴方糾正其錯誤，而對執(zhí)行方式不做具體要求。除建議外，專家組和上訴機(jī)構(gòu)也可以就成員執(zhí)行上訴建議的方式提出具體意見。對違反WTO文件，即《反傾銷協(xié)議》和GATT1994相關(guān)規(guī)定的措施提出建議。

本案經(jīng)過一年多審理，期間由于缺少秘書處律師的支持而延遲了裁定，直至2016年10月19日WTO專家組就DS471案件發(fā)布裁決報告，對于第一項(xiàng)訴請僅認(rèn)可了中方提出的美國商務(wù)部對中國出口產(chǎn)品展開的三次反傾銷調(diào)查中使用的WA-T方法違反《反傾銷協(xié)議》第2條第4款第二句的說法；在第二項(xiàng)訴請上，由于有DS397案件(中國訴歐盟緊固件反傾銷案)上訴機(jī)構(gòu)報告創(chuàng)造的法律預(yù)期*WTO爭端解決制度中不存在先例約束原則，爭端解決報告本身不能做獨(dú)立法律淵源，但是在理論和實(shí)踐角度都認(rèn)同爭端解決報告具有創(chuàng)造合法預(yù)期的作用，有相當(dāng)大的說服力。在先，專家組在認(rèn)同前案推理的基礎(chǔ)上，支持了中方的大部分訴請，認(rèn)為美方“單一稅率推定”方法違反第6條第10款和第9條第2款的同時也違反了第9條第4款第二句的有關(guān)規(guī)定；不支持中方在第三項(xiàng)訴請中關(guān)于AFA(Adverse Facts Available，可得不利事實(shí))規(guī)則違法的說法，認(rèn)為論證不充分，且根據(jù)司法經(jīng)濟(jì)原則駁回了中方根據(jù)反傾銷協(xié)議第6條第8款和附件二第7條對AFA規(guī)則提起的法的本身之訴及法的適用之訴，理由是認(rèn)為沒有裁決的必要。在專家組報告發(fā)布后，中國就專家組對第一項(xiàng)目標(biāo)傾銷和第三項(xiàng)AFA規(guī)則作出的裁決不服，向WTO上訴機(jī)構(gòu)提起了上訴，而美國在要求延長申請時間后，于2016年9月28日決定不再另外提起上訴，由此，中國提出的第二項(xiàng)關(guān)于“單一稅率假設(shè)”規(guī)則違反《反傾銷協(xié)議》規(guī)定的訴請?jiān)趯＜医M報告支持下基本已成定局。

二、 “單一稅率假設(shè)”方法的違法性分析

中國在DS471案向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)提出的三項(xiàng)訴請中，唯有第二項(xiàng)以美國商務(wù)部適用的“單一稅率假設(shè)”方法違反WTO《反傾銷協(xié)議》提起的法的本身之訴和法的適用之訴，均得到了專家組的支持，這一勝訴裁決對于中國出口企業(yè)無疑具有重大影響。

(一)美國對華“單一稅率假設(shè)”的由來與演進(jìn)

在美國的反傾銷調(diào)查程序中，對于來自市場經(jīng)濟(jì)國家的產(chǎn)品，通常根據(jù)三種不同的情況合理得確定反傾銷稅率，*3種情況分別是：經(jīng)過個別調(diào)查的出口企業(yè)，依其產(chǎn)品的傾銷幅度來確定；未經(jīng)個別調(diào)查但積極應(yīng)訴的企業(yè)，依被個別調(diào)查的企業(yè)傾銷幅度的加權(quán)平均來確定；未經(jīng)個別調(diào)查且沒有應(yīng)訴的出口企業(yè)，則由美國商務(wù)部依據(jù)所掌握的“可獲得的最佳信息”(通常是美國申請方所提供的材料)來確定。而對于來自非市場經(jīng)濟(jì)國家的產(chǎn)品，美國商務(wù)部則預(yù)先假設(shè)處于該非市場經(jīng)濟(jì)體內(nèi)的所有企業(yè)都受政府控制并適用一個統(tǒng)一的反傾銷稅率(即單一稅率)，例外是如果這其中的某一企業(yè)能夠證明其在“事實(shí)和法律”兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)上都不受政府控制，就可以獲得一個“單獨(dú)稅率”，即調(diào)查組為其確定單獨(dú)的傾銷幅度并征收反傾銷稅。*參見張亮：《美國對華反傾銷中的“單獨(dú)稅率測試”探析》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2007年第3期。在反傾銷調(diào)查中，單一稅率通常代表著需要繳納高額的反傾銷稅，與單獨(dú)稅率的數(shù)值差有時可以達(dá)到100以上。因此，能否獲得“單獨(dú)稅率”對出口企業(yè)是至關(guān)重要的，面對企業(yè)在反傾銷調(diào)查問卷時必須謹(jǐn)慎對待。

在中國入世前，美國商務(wù)部審理對華傾銷案遵循的還是分別調(diào)查、 分別審理和裁決， 并區(qū)別不同企業(yè)實(shí)施“單獨(dú)稅率”的原則。*參見盧建祥：《美國新“單獨(dú)稅率”的制度歧視性》，《法制與社會》2007年第8期。例如在對華碳化硅反傾銷案*1993年7月12日，美國商務(wù)部對中國產(chǎn)碳化硅進(jìn)行反傾銷調(diào)查。立案調(diào)查后，中國應(yīng)訴方將公司填寫的DOC調(diào)查問卷寄到DOC，經(jīng)核查，DOC公布了終裁結(jié)果：青海、內(nèi)蒙兩公司被裁定低傾銷幅度，這使得他們即使被征反傾銷稅也可以繼續(xù)出口，而且有可能成為全國唯一兩家可對美國出口碳化硅的公司。隨后，國際貿(mào)易委員會也做出無損害的終裁裁決，碳化硅反傾銷一案以中方勝訴而告終。的調(diào)查程序中，美國商務(wù)部裁決認(rèn)為中國的出口商是否屬于“國家所有”，不應(yīng)成為考慮是否給予其“單獨(dú)稅率”的決定性因素，如果中國的出口商能夠證明其在“法律上”*美國商務(wù)部在審核“法律上獨(dú)立”的標(biāo)準(zhǔn)時，主要審核以下幾個方面的內(nèi)容：(1)該國是否存在關(guān)于出口商的具體商業(yè)活動和出口許可的限制性立法；(2)是否存在減少公司自我控制的立法行為；(3)政府是否采取了其他減少公司自我控制的正式措施。和“事實(shí)上”*在2013年7月5日發(fā)布公告修改“事實(shí)上獨(dú)立”的具體標(biāo)準(zhǔn)以前，美國商務(wù)部在審查“事實(shí)上獨(dú)立”時主要考慮出口決策因素，而不以所有制為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。均不受政府控制，就可以對其適用“單獨(dú)稅率”。

但是，在 2003年美國對華木制臥室家具反傾銷案*美國對原產(chǎn)于中國的木制臥室家具反傾銷案是美國對華反傾銷案中涉案金額最高的案件，同時也是美國對單一國家進(jìn)行反傾銷調(diào)查涉案金額最高的案件，涉案金額超過10億美元。與2004年美國對華冷凍和灌裝暖水蝦反傾銷案*本案是美國對中國農(nóng)產(chǎn)品反傾銷案中最不公正的案件，主要體現(xiàn)在選擇的替代價格不具有同期性和代表性，程序上也存在與涉案企業(yè)有重大利益關(guān)系的問題，如：美國商務(wù)部全面收緊單獨(dú)稅率；大面積適用緊急情況；美國商務(wù)部與美國國際貿(mào)易委員會在案件裁決過程中對涉案產(chǎn)品的裁決方式不一致等。中， 面對中國出口企業(yè)數(shù)量眾多的“單獨(dú)稅率”申請， 美國商務(wù)部雖然都進(jìn)行了分析， 逐一審查應(yīng)訴企業(yè)提交的反傾銷答卷并且逐一下發(fā)補(bǔ)充問卷，卻不得不面對工作量驟增，加重了其行政成本的同時也嚴(yán)重影響審查的效率的事實(shí)。但對于這一情況，美國商務(wù)部并沒有就此取消本就欠缺合理性的“單獨(dú)稅率”審查制度，從根本上解決這一問題，反而將原來 A卷*美國《反傾銷調(diào)查問卷》分為四個部分，A卷：關(guān)于我國的有關(guān)法律法規(guī)內(nèi)容、企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、銷售情況和財務(wù)報表、會計(jì)制度、生產(chǎn)經(jīng)營活動、產(chǎn)品及銷售的總體情況等； B卷：國內(nèi)銷售情況；C卷：出口銷售情況；D卷：被調(diào)查產(chǎn)品的“生產(chǎn)要素”情況，如價格及其“替代國”方面的情況。中與“單獨(dú)稅率”審查相關(guān)的問題獨(dú)立出來，另行推出了“單獨(dú)稅率”申請程序。

2005年 4月5日美國商務(wù)部發(fā)布《非市場經(jīng)濟(jì)國家反傾銷調(diào)查的單獨(dú)稅率及聯(lián)合稅率的應(yīng)用程序》公告，*即想要申請單獨(dú)稅率的非市場經(jīng)濟(jì)國家應(yīng)訴企業(yè)均需先填報“單獨(dú)稅率”申請表， 且必須在立案公告后 60天內(nèi)提交，逾期將拒絕受理;對于未被選為強(qiáng)制應(yīng)訴人但尋求單獨(dú)稅率的出口企業(yè)，該申請將取代他們以前提交給美國商務(wù)部的A卷的答復(fù)，同時通過給予出口商與生產(chǎn)商聯(lián)合稅率的方式， 代替原先只給予出口商單獨(dú)稅率的做法。正式修改了單獨(dú)稅率政策，進(jìn)一步明確了美國商務(wù)部日趨嚴(yán)格和苛刻的要求，對于中國應(yīng)訴企業(yè)帶來的不利影響是顯而易見的，但這只是美國貿(mào)易保護(hù)主義企圖通過政策控制中國出口產(chǎn)品對其市場影響的開端。2013年7月5日，美國商務(wù)部再次公告，宣布修改對非市場經(jīng)濟(jì)國家出口企業(yè)進(jìn)行“事實(shí)上獨(dú)立”審查的具體標(biāo)準(zhǔn)，*即應(yīng)訴企業(yè)需證明其有權(quán)自主談判、簽訂合同；產(chǎn)品出口價格設(shè)定不受政府干預(yù)；有權(quán)自主決定管理人員的選任；保有出口所得并對處置出口收益或彌補(bǔ)出口虧損擁有自主決策權(quán)。并提出一系列文件及考察要求，變相地提高了中國出口應(yīng)訴企業(yè)獲得單獨(dú)稅率的門檻。*參見竇希銘：《美國對非市場經(jīng)濟(jì)國家的反傾銷 單獨(dú)稅率問題研究——以對華的制度性歧視及應(yīng)對策略為視角》，《山東社會科學(xué)》2010年第10期。

自2014年下半年起，美國在對華反傾銷案件中開始變本加厲得修改其規(guī)則，在明知加重應(yīng)訴企業(yè)負(fù)擔(dān)的情況下，縮短單獨(dú)稅率申請的提交截止日期，由“自公告日起60天內(nèi)”修改為“自公告日起30天內(nèi)” ，*USDOC官方網(wǎng)站公布的最新“中國單獨(dú)稅率申請表與所需支持文件”版本中：DEADLINE FOR SUBMISSION(提交截止日期)： 30 days from publication date of the initiation notice， See http：//enforcement.trade.gov/frn/index.html.這對于那些沒有應(yīng)訴經(jīng)驗(yàn)的中國出口企業(yè)來說又是一項(xiàng)艱巨的挑戰(zhàn)。

2016年，中方就美國以種種不合理政策為借口，拒絕給予中國企業(yè)單獨(dú)稅率的歧視性做法，正式向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)提起訴訟。

(二)爭議焦點(diǎn)與專家組裁決

本案中，中方主張美國商務(wù)部在對中國出口企業(yè)發(fā)起的38項(xiàng)反傾銷調(diào)查中所適用的“單一稅率假設(shè)”方法*其本質(zhì)為歧視性拒絕給予中國出口企業(yè)單獨(dú)稅率待遇。(Single Rate Presumption)違反WTO《反傾銷協(xié)定》第6條10款、第9條第2款和第4款的規(guī)定，理由是：*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.275.

根據(jù)《反傾銷協(xié)定》第6條第10款*《反傾銷協(xié)定》第6條第10款：“通常，主管機(jī)關(guān)應(yīng)該對被調(diào)查產(chǎn)品的每一個已知出口商或者生產(chǎn)商確定各自的傾銷幅度。在出口商、生產(chǎn)商、進(jìn)口商的數(shù)量或所涉及的產(chǎn)品種類特別多而使作出此種確定不實(shí)際的情況下，主管機(jī)關(guān)可以通過作出選擇時在可獲得信息基礎(chǔ)上，使用統(tǒng)計(jì)上有效的抽樣方法，將其審查限制在合理數(shù)量的利害關(guān)系方式或產(chǎn)品上，或限制在可進(jìn)行合理調(diào)查的來自所涉國家出口量的最大百分比上。”規(guī)定的“單獨(dú)稅率”原則性待遇，成員國的出口商或生產(chǎn)商在反傾銷調(diào)查程序當(dāng)中有權(quán)獲得單獨(dú)的調(diào)查， 從而取得適用于其本身的單獨(dú)反傾銷稅率，這實(shí)際上是一項(xiàng)正當(dāng)?shù)脑夹詸?quán)利。但美國商務(wù)部在以往和在本案涉及的38項(xiàng)反傾銷調(diào)查中都是依其主觀“推定”，將中國出口企業(yè)視為非市場經(jīng)濟(jì)主體，從而順理成章地剝奪它們獲得單獨(dú)稅率的機(jī)會；根據(jù)《反傾銷協(xié)定》第9條第2款*《反傾銷協(xié)定》第9條第2款：“當(dāng)對任何產(chǎn)品征收反傾銷稅時，在每一案件中，對被裁定為傾銷和造成損害的所有來源的此類產(chǎn)品的進(jìn)口，在非歧視基礎(chǔ)上以合適的數(shù)量征收反傾銷稅，來自根據(jù)本協(xié)定條款提出的價格承諾已經(jīng)被接受的產(chǎn)品除外。主管機(jī)關(guān)應(yīng)該列出有關(guān)產(chǎn)品供應(yīng)商名稱，如果涉及來自同一國家的多個供應(yīng)商，且不能列出所有供應(yīng)商的名稱時，主管機(jī)關(guān)應(yīng)該列出所有供應(yīng)商的名稱，如果這樣做不可行，可以列出涉及的所有供應(yīng)國的名稱。”規(guī)定的“非歧視性”原則，對于成員方的產(chǎn)品征收反傾銷稅，應(yīng)在非歧視基礎(chǔ)上以合適的數(shù)量征收，但美國商務(wù)部直接將中國作為非市場經(jīng)濟(jì)體征收單一的高額反傾銷稅，拒絕給予中國企業(yè)單獨(dú)稅率的做法，帶有明顯的歧視性；*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.280.根據(jù)《反傾銷協(xié)定》第9條第4款第二句*《反傾銷協(xié)定》第9條第4款第二句：“只要為本條之目的，主管機(jī)關(guān)應(yīng)該忽略零幅度、微不足道的幅度和在第六條第8條所指的情況下確定的幅度。主管機(jī)關(guān)應(yīng)對來自沒有包含在審查之內(nèi)的而又按照第6條第10.2款規(guī)定，在調(diào)查期間提供了必要信息的任何出口商或者生產(chǎn)商適用單獨(dú)的反傾銷稅或正常價值?！币?guī)定，除了第6條10款第二句規(guī)定的在調(diào)查過程中提供了必要信息的審查以外，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對從任何出口商或生產(chǎn)商的進(jìn)口應(yīng)用單獨(dú)稅或正常價值。但是美國商務(wù)部在除了《反傾銷協(xié)定》允許的適用“抽樣”程序的情形之外，又人為地加入了一種“單獨(dú)稅率測試”的例外情形，使得“單獨(dú)稅率”這種“當(dāng)然權(quán)利”變成了一種必須另行申請、另行審查才能獲得的“特別待遇”。*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.284.

美方提出反駁認(rèn)為，根據(jù)《反傾銷協(xié)議》第6條第10款，首先要確定構(gòu)成每個已知的出口商或生產(chǎn)者的本質(zhì)，而對美國來說，該條款并沒有要求商務(wù)部去調(diào)查企業(yè)是否有權(quán)要求確認(rèn)單獨(dú)傾銷幅度；*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.291.《反傾銷協(xié)定》第9條第2款并沒有禁止調(diào)查組在確定多家企業(yè)關(guān)系緊密足以將其作為一個經(jīng)濟(jì)實(shí)體時，分配給多家企業(yè)一個單一的反傾銷稅率。*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.292.此外，對于此前DS397案件中上訴機(jī)構(gòu)的裁決提出批判，認(rèn)為《中國入世議定書》和《中國加入工作組報告》都為認(rèn)定中國為非市場經(jīng)濟(jì)體提供了法律和事實(shí)上的依據(jù)，聲稱單獨(dú)稅率測試是美國給予中國出口企業(yè)證明其獨(dú)立于中國非市場經(jīng)濟(jì)實(shí)體的機(jī)會。*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.293.對于中方根據(jù)《反傾銷協(xié)議》第9條第4款第二句提出的法的本身之訴，美方認(rèn)為該條款只適用于那些未經(jīng)檢驗(yàn)的出口企業(yè)的反傾銷稅率，不能管轄已被列入審查企業(yè)反傾銷稅率的分配。*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.295.

對于雙方爭議的焦點(diǎn)，專家組首先就美國的“單一稅率假設(shè)”方法是否具有“普遍和被預(yù)期適用的標(biāo)準(zhǔn)(a norm of general and prospective application)”，從而構(gòu)成一項(xiàng)“可以在WTO爭端解決機(jī)構(gòu)被起訴的措施”這一前提要件進(jìn)行審查：*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.303.

對于中方提出“該措施屬于美國商務(wù)部在反傾銷程序中一貫適用于非市場經(jīng)濟(jì)體的政策”的主張及證明文件，專家組審查了美國商務(wù)部第05.1號政策公告后，認(rèn)為該文件解釋了在反傾銷程序中對非市場經(jīng)濟(jì)國家單獨(dú)稅率分配的背景，指出美國商務(wù)部關(guān)注當(dāng)前測試的有效性以確定一個企業(yè)是否有資格獲得單獨(dú)稅率，闡明了新單獨(dú)稅率的適用是為受調(diào)查者和美國商務(wù)部澄清和簡化單獨(dú)稅率程序，其使用的術(shù)語對于審查單一稅率假設(shè)的普遍性和被預(yù)期適用性也具有重要作用，因此，可以作為認(rèn)定單一稅率假設(shè)具有“普遍和被預(yù)期適用的標(biāo)準(zhǔn)”的證據(jù)；*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.315.與此同時，雖然專家組在美國反傾銷指南(Anti-dumping Manual)的第一頁找到了免責(zé)條款，但認(rèn)為仍可以結(jié)合中方已經(jīng)提出的其他證據(jù)來證明單一稅率假設(shè)在實(shí)踐中具有“普遍和被預(yù)期適用的標(biāo)準(zhǔn)”；*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.324.此外，綜合美國法院司法裁判、商務(wù)部的反傾銷測定以及單獨(dú)稅率申請和認(rèn)證模板分析，不難看出已有大量證據(jù)表明：美國一直以來都“普遍”采用“單一稅率假設(shè)”的做法，并且該做法得到了美國司法裁判的承認(rèn)。*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.337.因此，專家組認(rèn)定“單一稅率假設(shè)”符合在WTO爭端解決程序中被起訴的前提條件。

其次，在“單一稅率假設(shè)”規(guī)則本身是否違法的問題上，專家組在報告中大量引用了DS397(歐盟緊固件反傾銷案)專家組和上訴機(jī)構(gòu)的裁決，重申了《反傾銷協(xié)定》中的原則性條款，即調(diào)查機(jī)關(guān)對涉案的出口企業(yè)必須給予單獨(dú)待遇，雖然同時也規(guī)定了：“當(dāng)生產(chǎn)商的數(shù)量龐大，計(jì)算單獨(dú)傾銷幅度不可行時，調(diào)查機(jī)關(guān)也可以采取抽樣方法，選擇部分生產(chǎn)商或產(chǎn)品進(jìn)行計(jì)算?！庇纱丝梢姡o予單獨(dú)待遇仍然是不可動搖的基本原則，抽樣方法是唯一的例外。因此，在這一點(diǎn)上美國商務(wù)部采用的“單獨(dú)稅率測試”不能構(gòu)成第6條第10款有關(guān)成員方單獨(dú)計(jì)算傾銷幅度義務(wù)的例外。*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.343.同樣的，《反傾銷協(xié)定》中與此對應(yīng)的例外條款也只能解釋為“出口企業(yè)數(shù)量眾多，出現(xiàn)需要進(jìn)行抽樣的情形時，調(diào)查機(jī)關(guān)可以只列出出口國”，不能成為美方證明“單獨(dú)稅率測試”合法的依據(jù)。*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.345.

最后，專家組在涉及《中國入世議定書》第15條的條約解釋問題上援引了DS397案件中上訴機(jī)構(gòu)的報告，認(rèn)定該條款僅包含關(guān)于確定正常價值(即與國內(nèi)價格或成本可比性)的特殊方法(替代國做法)，但在其他諸如出口價格或傾銷幅度和反傾銷稅率的確定方面并沒有提及，美國商務(wù)部聲稱的“中國在入世時承諾非市場經(jīng)濟(jì)地位”這一說法以及建立在這一基礎(chǔ)上的單一稅率假設(shè)始終是缺乏依據(jù)的，該做法在本質(zhì)上屬于違反WTO基本原則的歧視性待遇。*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.346.

綜合以上分析，本案專家組最終裁決認(rèn)為：美國商務(wù)部采用的單一稅率假設(shè)的方法及其適用違反《反傾銷協(xié)定》第6條第10款、第9條第2款和第9條第四款第二句的規(guī)定。*See United States — Certain Methodologies and their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China，WT/DS471/R(19 October 2016)，Para 7.388.

由于WTO上訴機(jī)構(gòu)在2017年5月11日發(fā)布的報告中沒有涉及對于“單一稅率假設(shè)”問題的再次審理，美國也在此前提出不再上訴，在專家組的裁決生效后，就“單一稅率假設(shè)”規(guī)則的執(zhí)行而言，相關(guān)的原審案件和復(fù)審案件都將得到“翻案”，美國也將面臨如何執(zhí)行WTO裁決的問題，這對于中國反擊美國貿(mào)易保護(hù)主義，扭轉(zhuǎn)多年來在美國對華發(fā)起的反傾銷調(diào)查中處于被動的局面，具有極為重要的意義。

三、美國執(zhí)行WTO裁決的可能性分析

本案勝訴后，國內(nèi)不少媒體、律師都對于未來中國出口美國的前景抱著極為樂觀的態(tài)度，認(rèn)為今后美國對中國反傾銷調(diào)查和裁決中都將不能再進(jìn)行分別稅率審查，也不能再拒絕給予中國包括國有企業(yè)在內(nèi)的所有應(yīng)訴企業(yè)分別優(yōu)惠稅率資格。*參見屈麗麗：《中國控美違反WTO原則案勝訴》，《中國經(jīng)營報》2016年11月7日第三版。然而，事實(shí)真的會如多數(shù)人預(yù)期的那樣發(fā)展么？筆者認(rèn)為不盡然，且不談中美間政治博弈的角逐和近年來美國視中國為勁敵頻頻挑動中國與周邊國家摩擦的野心，縱觀其作為WTO中被訴次數(shù)最多的國家，為減少DSB不利裁決對其國內(nèi)經(jīng)濟(jì)利益的影響，在最初執(zhí)行DSB裁決的制度設(shè)計(jì)上就是極為保守的，多年來的執(zhí)行實(shí)踐上也絕非令出必行。

首先，在認(rèn)知上必須明確的是：在WTO爭端解決機(jī)制中，《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》雖然規(guī)定了爭端解決機(jī)制的目的在于保證使?fàn)幎说玫椒e極的解決，但實(shí)際上其僅能定分而難以止?fàn)帯＜医M或上訴機(jī)構(gòu)的報告通過后，成員間的原始爭端得到了裁判但該爭端并非就此終止，關(guān)于執(zhí)行裁決的時間、被訴方是否采取執(zhí)行措施，執(zhí)行措施是否符合WTO相關(guān)規(guī)定等問題都極有可能引發(fā)“二次爭端”，若被訴方拒不采取執(zhí)行措施或是變相不采取措施均可能導(dǎo)致申訴方采取報復(fù)措施，國家間實(shí)力的差距往往又會造成無力報復(fù)的尷尬局面。因?yàn)閃TO協(xié)定從性質(zhì)上來說屬于國家間簽訂的國際商業(yè)合同，必然存在成員方違約的風(fēng)險，但由于WTO制度調(diào)整的是成員間的貿(mào)易關(guān)系，重在貿(mào)易機(jī)會的保護(hù)和恢復(fù)，而非計(jì)較實(shí)際貿(mào)易利益損失的賠償，使得它又區(qū)別于一般商業(yè)合同。因此，從DSB執(zhí)行的機(jī)制角度來看，單純或是依賴WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的裁決來解決成員間的貿(mào)易爭端并不能最終解決問題。*參見韓立余：《既往不咎—WTO爭端解決機(jī)制研究》.北京大學(xué)出版社2009年版，第444-448頁。

其次，本案中，雖然中方依據(jù)DSB第19條第1 款要求專家組提出“建議”，但是在WTO爭端解決機(jī)制中，專家組所做的“裁決”和“建議”是兩項(xiàng)相對獨(dú)立的內(nèi)容：裁決是對被訴方所采取并引發(fā)爭端的措施是否合法而做出的判斷，建議則是由專家組對其認(rèn)為不符合WTO相關(guān)協(xié)定的措施，建議有關(guān)成員使該措施符合該協(xié)議。因此，在DSB的實(shí)踐中，“建議”只是原則性的要求敗訴方糾正其錯誤，對于執(zhí)行方式?jīng)]有做具體要求，而且DSU考慮到具體的執(zhí)行方式涉及成員方的內(nèi)政，并不要求專家組一定要就執(zhí)行建議的方式提出意見。因此，即便專家組進(jìn)一步提出了具體執(zhí)行方式的意見，對成員而言也不具有約束力，只是供其選擇與參考。*參見徐昕：《美國-丁香煙案執(zhí)行爭端問題評析》，《武大國際法評論》2014年第2期。實(shí)踐中，成員方對于DSB建議和裁決的執(zhí)行，通常涉及三方面：貿(mào)易措施的調(diào)整、法規(guī)規(guī)章的修改和法律的修改，其中較為容易完成的是貿(mào)易措施的調(diào)整，其次是對法規(guī)規(guī)章的修改，最為困難的是對于涉及國家利益的法律的修改。*參見紀(jì)文、姜麗勇：《WTO爭端解決規(guī)則與中國的實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2005年版，第217-219頁。本案中，中方針對“單一稅率假設(shè)”同時提起了法的本身之訴與法的適用之訴，因此對于DSB裁決的執(zhí)行既包括了貿(mào)易措施的調(diào)整，也涉及到行政法規(guī)規(guī)章的修改，根據(jù)美國國會制定的URAA(Uruguay Round Agreements Act，烏拉圭回合協(xié)定法)*URAA：指美國國會于1994年通過的，專門用于處理WTO協(xié)定以及爭端解決結(jié)果在美國國內(nèi)法的效力問題的法案。第129節(jié)規(guī)定，ITC(International Trade Commission，國際貿(mào)易委員會)和DOC(Department of Commerce，商務(wù)部)在執(zhí)行針對貿(mào)易救濟(jì)措施的DSB裁決時，首先需要判斷能否在現(xiàn)行法下采取措施遵守DSB裁決，如果可以，則需在120日內(nèi)做出決定糾正先前行為。但如果美國現(xiàn)行法律不允許此等執(zhí)行，則還將到立法的修改問題，往往在這一環(huán)節(jié)，掌握立法權(quán)的美國國會為保護(hù)其國內(nèi)利益會故意拖延，導(dǎo)致DSB裁決的遲延履行，實(shí)際上是用分權(quán)理論來掩飾其不予執(zhí)行的事實(shí)。*參見李曉郛：《以貿(mào)易救濟(jì)措施為視角看美國對DSB裁決的執(zhí)行》，《上海海關(guān)學(xué)院學(xué)報》2013年第1期。因此，本案中涉及到的13個反傾銷原審案件、25個反傾銷復(fù)審案件得到“翻案”或許不難，而美國是否必須執(zhí)行DSB裁決，“修改反傾銷相關(guān)法規(guī)政策和反傾銷手冊關(guān)于單一稅率假設(shè)的有關(guān)內(nèi)容，從而今后不再對中國包括國有企業(yè)在內(nèi)的所有應(yīng)訴企業(yè)進(jìn)行分別稅率審查，歧視性地拒絕給予分別優(yōu)惠稅率資格”還難以下定論。

四、結(jié)語

現(xiàn)階段世界經(jīng)濟(jì)整體復(fù)蘇持續(xù)緩慢，國際貿(mào)易保護(hù)主義抬頭，作為國際貿(mào)易大國的中國與其他國家產(chǎn)生貿(mào)易摩擦是無可避免的。但通過WTO爭端解決機(jī)制，充分利用WTO相關(guān)規(guī)則，中國不僅在單獨(dú)稅率問題上獲得了歐盟緊固件案的勝訴，與美國在“單一稅率假設(shè)”的博弈中也獲得了初步勝利，無疑是給我國企業(yè)的出口貿(mào)易打了強(qiáng)心針，是件值得慶賀的事。但是，我國不可因此掉以輕心，過于樂觀，事實(shí)上，美歐等西方國家對中國出口企業(yè)施加單一稅率的風(fēng)險依然存在。

一方面，WTO爭端解決制度中不存在先例約束原則，專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報告本身不能作為獨(dú)立法律淵源而要求其他案件的專家組無條件、義務(wù)性地遵循并采取相同做法，僅僅在比較指控措施在所有方面相同且認(rèn)同前案上訴機(jī)構(gòu)推理的基礎(chǔ)上可能進(jìn)行援引。另一方面，兩案在非市場經(jīng)濟(jì)地位問題的認(rèn)定上，并不能完全否定日后對中國出口企業(yè)“單一稅率”現(xiàn)象的存在，發(fā)達(dá)國家仍可以《反傾銷協(xié)定》第2條第2款*《反傾銷協(xié)定》第2條第2款：“如在出口國國內(nèi)市場的正常貿(mào)易中不存在該同類產(chǎn)品的銷售，或由于出口國國內(nèi)市場的特殊市場情況，或銷售量較低，不允許對此類銷售進(jìn)行適當(dāng)比較，而通過第三國可比價格予以確定?！睘橛烧魇諉我环磧A銷稅。*參見龔柏華：《中國入世10年參與WTO爭端解決機(jī)制實(shí)踐述評》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2011年5期。作為中國對外出口的重要市場之一，歐盟在DS397案后修改其反傾銷立法相關(guān)規(guī)定的做法，已能體現(xiàn)歐美國家在未來對于中國反傾銷采取的攻勢：名義上提案“取消‘非市場經(jīng)濟(jì)國家’名單以履行第15條義務(wù)”，實(shí)則以“市場扭曲”的概念和標(biāo)準(zhǔn)替代“非市場經(jīng)濟(jì)”的概念和標(biāo)準(zhǔn)，避開了中國在外交場合提出遵守《入世議定書》承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位的要求，變相延續(xù)原有做法。在此“示范”下，不難推測美國是否會效仿該做法“換湯不換藥”地執(zhí)行DSB裁決。

可喜的是，我國正逐漸熟悉WTO爭端解決機(jī)制，由防御向進(jìn)攻角色轉(zhuǎn)變，在DS471案件之后針對專家組沒有支持的訴請繼續(xù)提出了上訴， 又于《入世議定書》第15條到期之際，就“替代國價格”之爭議將美國和歐盟訴至WTO(DS515、DS516案)，主張歐盟和美國在反傾銷中對涉及中國的產(chǎn)品適用“非市場經(jīng)濟(jì)”國家正常價值的認(rèn)定的規(guī)定違反《反傾銷協(xié)議》，該案已進(jìn)入磋商階段，是下一階段我國爭取獲得WTO裁決支持的重要目標(biāo)，同時也是與歐美之間博弈的下一個難關(guān)。就目前的國際形勢來看，美國出于遏制中國產(chǎn)品優(yōu)勢，保護(hù)其國內(nèi)市場的考慮，絕不會輕易承認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)地位，放棄使用“替代國價格”等工具，美國商務(wù)部的聲明也證實(shí)了這一點(diǎn)，其聲稱中國還存在國家主導(dǎo)的嚴(yán)重不平衡的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，改革力度還達(dá)不到市場標(biāo)準(zhǔn)，因而美國將繼續(xù)采用價格比較的方法來計(jì)算傾銷幅度。

因此，為了應(yīng)對未來美國反傾銷調(diào)查中的各種不合理、不合法的措施，我國應(yīng)進(jìn)一步深化國有企業(yè)改革，厘清政府與企業(yè)的關(guān)系，降低政府對企業(yè)的控股比例，進(jìn)一步強(qiáng)化國有企業(yè)市場主體的屬性，使其真正成為市場競爭中平等的一員，才能以事實(shí)力證以美國為代表的西方國家對中國國有企業(yè)存在的固有偏見。而作為被調(diào)查主體的出口企業(yè)，在衡量自身商業(yè)利益的同時，應(yīng)建立追求規(guī)則公平和環(huán)境公平的意識，通過法律途徑維權(quán)：如果美國商務(wù)部在反傾銷調(diào)查和相關(guān)裁定中適用違反WTO法的歧視性規(guī)則或違反正當(dāng)程序，就應(yīng)及時向美國國際貿(mào)易法院提起訴訟，爭取改變不利裁決；此外，在窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)后，充分利用WTO救濟(jì)程序始終是遏制美國獨(dú)裁專斷的不公平反傾銷措施的有效途徑。

(責(zé)任編輯 子 介)

The Analysis of “Single Rate Presumption” in US Anti-Dumping Cases against China——A Case Study of DS 471 of the WTO

Qiu Yun

The usual practice of US anti-dumping against China is considering Chinese enterprises as non-market economy exporters，thus applying the “Single Rate”.Only those enterprises which pass the “Separate Rate Test” can enjoy the Separate Rate treatment.Unfortunately，this discriminatory policy with trade protectionism was abused by the USDOC in recent years.In order to demonstrate the illegality of the policy，the paper analyzes DS471 case by referring to the report of the panel on the reasoning of “Single Rate Presumption”，taking into account the treaty interpretation of the similar issues in DS397 case and the overview of the implementation of DSB decisions in the United States in the past. Finally，the paper concludes that the Single Rate Presumption violates Article 6.10，Articles 9.2 and 9.4 of the Anti-Dumping Agreement.Chinese export enterprises can actively seek WTO multilateral trade remedy and the judicial relief of the U.S.Court of international trade to curb unfair measures taken by the USDOC to safeguard their own legitimate rights and interests in the future.

Single Rate Presumption；Non-market Economy；Anti-dumping；WTO

國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“美國新反補(bǔ)貼稅法的違法性與中國對策研究”(項(xiàng)目編號：13BFX157)

裘韻，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2016級國際法專業(yè)碩士研究生。