商業(yè)性電子信息推送救濟(jì)制度研究

詹偉杰

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030）

商業(yè)性電子信息推送救濟(jì)制度研究

詹偉杰

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030）

商業(yè)性電子信息推送降低了商家營銷成本，并有利于精準(zhǔn)營銷的大數(shù)據(jù)采集，增強(qiáng)商家的服務(wù)質(zhì)量。但是濫于推送商業(yè)性電子信息則會對個人民事權(quán)益空間造成困擾，未經(jīng)許可的商業(yè)性電子信息構(gòu)成對個人信息權(quán)的侵害。我國在商業(yè)性電子信息推送領(lǐng)域的立法和司法實踐尚處始期，如何有效地結(jié)合域內(nèi)外的實踐對我國的電子信息侵權(quán)問題進(jìn)行治理是一個理論問題，更是一個實踐問題。商業(yè)性電子信息推送之侵權(quán)法結(jié)構(gòu)的改革將對國內(nèi)現(xiàn)行個人信息權(quán)維護(hù)立法帶來啟示，新歸責(zé)原則和法定賠償金制度的引入也將為司法實踐提供可行的權(quán)益保護(hù)方案。隨著立法不斷精細(xì)化，完善的反商業(yè)性電子信息之個人信息權(quán)保護(hù)制度將會改善人民的生活空間，也將助力經(jīng)濟(jì)發(fā)展和秩序維護(hù)并駕齊驅(qū)。

商業(yè)性電子信息；個人信息權(quán)；侵權(quán)救濟(jì)；過錯；損害

一、引言

廣告營銷為企業(yè)降低成本的同時，卻對人們生活造成了不同程度的干擾甚至不良影響。在中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的《中國網(wǎng)民權(quán)益保護(hù)調(diào)查報告2015》中顯示，人們越來越反感來自垃圾短信、騷擾電話等對安寧權(quán)的侵犯，對無法拒收商業(yè)短信之選擇權(quán)的侵害表示無奈。12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心發(fā)布的《2015年下半年手機(jī)短信調(diào)查報告（第18次）》顯示，30.7%的用戶表示平均每周收到的垃圾短信在5條或5條以下，平均每周收到垃圾短信6-20條的用戶占44.8%，用戶平均每周收到垃圾短信息數(shù)量為16條。收到過“客服號碼發(fā)送的業(yè)務(wù)宣傳、推銷等商業(yè)信息”占比51.2%，通過12321舉報中心的舉報數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)運營商和銀行的客服電話違規(guī)情況較為突出。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會《2015年下半年中國反垃圾郵件狀況調(diào)查報告》顯示，郵箱用戶平均每周接收到的垃圾郵件數(shù)量為17.0封，占全部電子郵件的49.4%，近半數(shù)郵箱用戶由于垃圾郵件造成了經(jīng)濟(jì)損失。用戶平均每周花費9.7分鐘處理垃圾郵件，83%受訪用戶耗時在20分鐘以內(nèi)。

二、國內(nèi)商業(yè)性電子信息制度現(xiàn)狀

目前，國家已對商業(yè)性電子信息的推送行為進(jìn)行相關(guān)的立法規(guī)制和政策治理?，F(xiàn)行有效的法律規(guī)范包括《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、《廣告法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《治安管理處罰法》、《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》、《關(guān)于規(guī)范短信息服務(wù)有關(guān)問題的通知》等。其中《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》專設(shè)一章規(guī)定“商業(yè)性短信息管理”，對短信息服務(wù)提供者、短信息內(nèi)容提供者以及基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性短信息的行為規(guī)定法律義務(wù)和責(zé)任。

國家通過以上規(guī)范設(shè)定了發(fā)送商業(yè)性電子信息的規(guī)則，要求企業(yè)主在征得個體的明示同意下方可發(fā)送商業(yè)性電子信息，并應(yīng)當(dāng)提供便利的退訂方式，不能人為地設(shè)置障礙。還明確要求用于推送商業(yè)性信息的賬號應(yīng)當(dāng)與業(yè)務(wù)基礎(chǔ)服務(wù)相關(guān)的賬號相區(qū)分，便于用戶自主選擇在無法拒絕退訂電子信息的情況下采取其他輔助措施，例如設(shè)置黑名單的方式，給予自助救濟(jì)。違反法律制度秩序，企業(yè)將面臨國家機(jī)關(guān)的調(diào)查及行政處罰、私人起訴等。

然而，盡管國家已經(jīng)出臺相關(guān)的法律法規(guī)對發(fā)送商業(yè)性電子信息的行為進(jìn)行規(guī)范，但就本文所研究的案件而言，民事主體面臨著權(quán)利受損無法救濟(jì)的局面，即立法空白之處，而電子信息內(nèi)容提供商存在無視國家的立法規(guī)定、不顧電子信息營銷侵犯民事主體權(quán)益的情形。

三、商業(yè)性電子信息推送民事侵權(quán)救濟(jì)路徑

劉春泉訴工商銀行上海分行（以下稱“銀行”）商業(yè)性電子信息推送侵權(quán)案①經(jīng)歷了兩審截然不同的判決結(jié)果，法院判決理由涉及面較廣，堪為該領(lǐng)域案件之典型，本文選取該案作為分析樣本,并研究域內(nèi)外相關(guān)制度規(guī)范，分析并嘗試提出完善建議。

本案案情簡要為劉春泉辦理銀行信用卡業(yè)務(wù)之后多次收到銀行推送的商業(yè)促銷廣告信息，劉春泉通過銀行的客服電話端口多次向銀行進(jìn)行反映報告，但協(xié)商未果，因不堪銀行電子信息推送困擾遂直索銀行侵權(quán)責(zé)任，要求銀行承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。案件經(jīng)一審判定銀行侵權(quán)，向劉春泉書面賠禮道歉并賠償公證費。雙方均上訴后，二審法院認(rèn)為本案是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵在于過錯和損失的認(rèn)定，而銀行并不存在過錯，且劉春泉私人權(quán)利受影響的方式和頻率低微，并未達(dá)到侵害劉春泉民事權(quán)益的程度，經(jīng)審慎利益衡量后判定銀行不構(gòu)成侵權(quán)。該案屬于首例公民個人起訴短信營銷的例子，受到社會的廣泛關(guān)注。②以下就案件反映的商業(yè)性電子信息推送民事侵權(quán)救濟(jì)路徑的問題進(jìn)行分析。

維護(hù)民事主體的私權(quán)利，必須先探查其請求權(quán)基礎(chǔ)之法律關(guān)系，然后再確定請求權(quán)基礎(chǔ)。經(jīng)過對首例推送商業(yè)性電子信息案件的分析，消保法的規(guī)定給予消費者請求權(quán)基礎(chǔ)之法律關(guān)系的肯認(rèn)。正如一審法院的認(rèn)定所言，銀行推送商業(yè)性電子信息的行為侵犯了劉春泉個人信息受保護(hù)的權(quán)利。因此消費者的個人信息受保護(hù)的權(quán)利及企業(yè)對應(yīng)形成的義務(wù)為用戶請求民事救濟(jì)的請求權(quán)基礎(chǔ)之法律關(guān)系。確認(rèn)之后，依據(jù)消保法第五十條對侵犯該權(quán)利的民事救濟(jì)方式的規(guī)定，審理的邏輯目標(biāo)則被引入至民事侵權(quán)法的論證框架當(dāng)中，消費者則可以主張侵權(quán)行為相關(guān)的請求權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)，例如侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。目前，因為侵權(quán)責(zé)任法并無對該侵權(quán)受損規(guī)定了特殊的認(rèn)定方式，而且其他法律并沒有對其侵權(quán)責(zé)任有特殊規(guī)定，則根據(jù)第六條采取過錯責(zé)任原則的證成進(jìn)行救濟(jì)。

以下就本案審理的思路出發(fā)，結(jié)合本案焦點問題，探討個人信息權(quán)保護(hù)之侵權(quán)救濟(jì)中過錯和權(quán)益受侵害的認(rèn)定。

關(guān)于權(quán)益受侵害的后果，即民事權(quán)益遭受了侵害的客觀事實。劉春泉享有個人信息受保護(hù)的民事權(quán)益，而其權(quán)利是否遭受侵害，關(guān)鍵在于劉春泉的個人信息權(quán)是否因為銀行的不當(dāng)行為而受到影響或妨害。筆者認(rèn)為，民事主體的權(quán)利是否遭受損害是論證其侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)成立的理由，不能用于論證其民事權(quán)益是否受侵害。個人信息權(quán)目前在我國應(yīng)當(dāng)是屬于絕對權(quán)的范疇，無論是從隱私權(quán)或者一般人格權(quán)的角度分析，都不能否認(rèn)其具有人格利益的性質(zhì)。銀行在劉春泉明示拒絕的狀況下持續(xù)推送商業(yè)性電子信息的行為，影響了劉春泉個人信息受保護(hù)的權(quán)利，此為法秩序之規(guī)范所在，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)劉春泉民事權(quán)益即個人信息受保護(hù)的權(quán)利受侵害的后果。無論是何種民事責(zé)任承擔(dān)方式，都以當(dāng)事人的合法權(quán)益受到損害作為要求對方承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定要件。從學(xué)者的爭論和本案的判斷，可以看出民法對該權(quán)利受侵害的認(rèn)定上更為寬容，只要是存在違法行為，對法秩序的破壞影響了個人信息權(quán)的行使，則認(rèn)定具有侵害后果，這也是加害行為要件與民事權(quán)益受侵害后果要件在某些領(lǐng)域逐漸融合的結(jié)果。

關(guān)于過錯，是對行為人主觀心理狀態(tài)的評價。本案的關(guān)鍵事實在于本案中雙方當(dāng)事人簽訂的《領(lǐng)用合約》內(nèi)容以及劉春泉與銀行之間三問三答行為性質(zhì)的認(rèn)定。法院認(rèn)為系爭合同條款約定的范圍應(yīng)當(dāng)包含發(fā)送商業(yè)性短信息，劉春泉以默示同意的方式允許銀行發(fā)送商業(yè)性短信息。而劉春泉拒絕接收的行為因未滿足要約承諾要件形式的要求而不能成立。該認(rèn)定是否符合立法精神，值得商榷。美國《反垃圾電子郵件法案》認(rèn)為發(fā)送者存在不提供退訂機(jī)制或不尊重收件人拒絕接收的要求的法律規(guī)制必要性。本案中雖然銀行短信回復(fù)撥打銀行服務(wù)熱線或者前往營業(yè)網(wǎng)點進(jìn)行反饋，但是否為退訂的意思表示，尚且未知。銀行的第二次回復(fù)中體現(xiàn)出銀行認(rèn)為其提供商業(yè)性宣傳短信的行為具有正當(dāng)性的意圖，而并未表達(dá)為拒絕接受該服務(wù)的客戶提供退訂的誠意?？梢娿y行對收信人的不尊重，因此可推斷其主觀上具有過錯。

在認(rèn)定了侵權(quán)之后，才能依據(jù)消保法第五十條和侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定考察適用停止侵害、消除影響抑或賠償損失等何種形式為宜，同時方有認(rèn)定損害的需要。因為只有損害賠償責(zé)任才以損害之存在為必要條件，而排除妨害、消除危險等責(zé)任承擔(dān)方式是基于絕對權(quán)產(chǎn)生的保護(hù)性請求權(quán)，其構(gòu)成不要求有損害。如果當(dāng)事人主張侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，則法院進(jìn)一步確認(rèn)其損害，考察受害者是否遭受財產(chǎn)或非財產(chǎn)利益的損失。由于國家立法并未肯定接收商業(yè)性電子信息的行為侵犯民事主體的財產(chǎn)利益，而且該行為往往難以適用精神損害賠償?shù)囊?guī)定，本案法院經(jīng)過對這兩類利益的考量認(rèn)為銀行的行為并未造成民事主體的損失，因此銀行無需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

綜上所述，目前國家對商業(yè)性電子信息的推送之個人信息權(quán)的保護(hù)側(cè)重于發(fā)揮侵權(quán)法預(yù)防性功能。目前國家尚未立法確認(rèn)商業(yè)性電子信息推送行為對公民財產(chǎn)權(quán)的損害以及從一般理性角度會認(rèn)為消費者接收商業(yè)性短信息并不會嚴(yán)重到能獲得精神損害賠償救濟(jì)的程度，因此消保法對個人信息受保護(hù)權(quán)利的肯定以及反映在本案當(dāng)中侵權(quán)法對民事主體的救濟(jì)，在司法實踐層面的效果只能得到類似于本案的結(jié)果。侵權(quán)法對個人信息權(quán)的保護(hù)如何發(fā)揮其補償損害的功能尚需設(shè)計和落實。

四、我國立法完善思考及建議

下面筆者就結(jié)合域內(nèi)外的立法實踐對目前權(quán)利保護(hù)之困境提出想法作為參考。

（一）引入過錯推定原則或者無過錯責(zé)任原則

對于目前我國采取過錯責(zé)任原則規(guī)范推送商業(yè)性電子信息侵犯民事主體個人信息權(quán)的行為，民事主體面臨法律救濟(jì)上的不利，影響規(guī)范的效果，因此立法不僅應(yīng)當(dāng)從程序設(shè)計中考慮，而且應(yīng)當(dāng)從司法救濟(jì)機(jī)制中考慮兩種利益之間的平衡。過錯責(zé)任原則規(guī)范的價值評判在于“在法律地位的維護(hù)與行為自由這兩種利益發(fā)生沖突時，行為自由優(yōu)先?！雹圻^錯非難行為人之主觀狀態(tài)，過錯的認(rèn)定在社會關(guān)系日益復(fù)雜的當(dāng)下成為一項困難的技術(shù)活，與脆弱的民事個人能力不匹配，因此社會要求立法者改進(jìn)法律以加強(qiáng)對民事主體保護(hù)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五條和第六條規(guī)定，在其他法律中可引進(jìn)新的侵權(quán)行為責(zé)任體系，以適用于侵害本案個人信息權(quán)的保護(hù)。

過錯推定原則與無過錯責(zé)任原則為待選方案。過錯推定原則為香港《非應(yīng)邀電子訊息條例》所適用，其優(yōu)點在于免于民事主體證明寄件人過錯的要求以應(yīng)對民事主體舉證脆弱性，但同時保留了過錯責(zé)任原則的基因，可保護(hù)無主觀惡意之寄件人的利益。過錯責(zé)任原則自身有行為指引、損害預(yù)防、道德評價、利益平衡的功能，④正是規(guī)范寄件人的行為所需，再對其進(jìn)行改造，歸之以過錯舉證責(zé)任倒置規(guī)定，則加強(qiáng)對民事權(quán)益的保護(hù)，亦不為過，甚至更有利于平衡雙方當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)。

本案中，二審法院對銀行推行商業(yè)性電子信息是否過錯一事存在認(rèn)定的困難，那么當(dāng)過錯的認(rèn)定并非易事，而且寄件者的加害行為無法用體現(xiàn)了法律對行為人行為主觀評價的過錯概念來衡量時，⑤無過錯責(zé)任原則可作為有益的替換。無過錯責(zé)任原則不考慮加害人主觀過錯，只要證明加害行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，即可要求加害人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。此舉將大大降低了民事主體維權(quán)的困難，能高效適用民事救濟(jì)予以補償損失，也是雙方利益博弈后商家言論自由進(jìn)一步妥協(xié)的表現(xiàn)。然而是否適用該原則，則應(yīng)當(dāng)考量加害方主觀上的過錯是否為法律考慮之必須。

在過錯推定原則與無過錯責(zé)任原則之間的區(qū)別在于是否考慮加害方主觀過錯。倘若加害方所致?lián)p害的行為為他人所施，則加害方面臨不可抗力的境地，例如他人通過虛擬發(fā)射站的方式冠以“加害方”的姓名、聯(lián)系信息等標(biāo)識“加害方”的信息以發(fā)送相關(guān)商業(yè)性電子信息，則法律不應(yīng)當(dāng)追溯“加害方”的責(zé)任。

（二）損害賠償制度的完善——引進(jìn)法定賠償金

面對目前無法通過財產(chǎn)權(quán)的損失認(rèn)定和難以通過精神損害賠償?shù)淖C成之現(xiàn)狀，損害賠償制度的完善亦為治理商業(yè)性電子信息侵權(quán)之要義。美國注意到個體追究加害方損害賠償?shù)闹y處，遂于立法中規(guī)定法定賠償金。個體所獲得的賠償金數(shù)額為受害者實際受損數(shù)額或者法定賠償金額之較大者。法定賠償金為違法次數(shù)與一定金額相乘計算得出，該金額最高可達(dá)250美元。倘若沒有法定賠償金，則受害者往往因認(rèn)定損失困難而怠于維權(quán)，而法定賠償金制度能激活規(guī)范商業(yè)性電子信息的民事維權(quán)機(jī)制，值得借鑒。

除了美國《反垃圾郵件法案》對推送商業(yè)性郵件的行為規(guī)定了按照違法次數(shù)與相關(guān)數(shù)額的乘積作為法定賠償金予以民事救濟(jì)之外，還有其他的制度設(shè)計中也規(guī)定了法定賠償金條款。例如美國法對稅收秘密的泄漏問題，規(guī)定于26 U.S.Code §7431中。該條款規(guī)定對于未經(jīng)授權(quán)的調(diào)查或者披露稅收秘密的行為，原告可以獲得一次違法行為1,000美元的賠償或者實際損失額中較高者，以解決損失無法確定又不得不保護(hù)民事主體權(quán)利的困境。侵害稅收秘密的行為往往無法認(rèn)定造成受害者多大的損失，因此法定賠償金條款對補償受害者損失起到有益補充作用，能夠有效規(guī)范侵權(quán)行為。

其實，我國的其他法律中對法定賠償金已有相關(guān)規(guī)定，以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度作為參考。法律條款適用上，法定賠償金后于實際損失條款或侵權(quán)人獲利認(rèn)定條款適用，然而實踐中卻出現(xiàn)大量法定賠償金條款成為民事權(quán)利司法保護(hù)的主要方式，個中緣由與本案個人信息權(quán)保護(hù)相似，存在舉證困難的問題。⑥可見法定賠償金條款于司法適用和權(quán)利保護(hù)的重要性。禁止商業(yè)性電子信息推送的個人信息權(quán)保護(hù)中對實際損失的認(rèn)定或者商家獲利的認(rèn)定往往難以舉證，商家通過電子信息平臺推送廣告轉(zhuǎn)移廣告成本以及平攤到每個用戶上所獲得的利潤等因素由于其隱蔽性和受害主體的廣泛性而難以確定，因此引進(jìn)法定賠償金制度，賦予明確的賠償額，有利于緩解雙方舉證能力的緊張狀態(tài)。

綜上，對于推送商業(yè)性電子信息侵犯個人信息權(quán)者，應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。侵權(quán)人的違法所得不能確定的，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定法定賠償金制度，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的具體情節(jié)，以公平、公正和合理的標(biāo)準(zhǔn)，判決給予一定數(shù)額的賠償，該數(shù)額應(yīng)當(dāng)在立法規(guī)定的限度內(nèi)。⑦然后可以參考商標(biāo)法對惡意侵權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的加重處罰。此外，該賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。關(guān)于法定賠償金的判定因素，可以參考美國的違法次數(shù)制度設(shè)計，法院結(jié)合加害方的違法次數(shù)、雙方博弈情況、侵權(quán)行為的主觀惡性程度等因素進(jìn)行酌定。

（三）完善消費者公益訴訟

本案中，劉春泉以個體的名義起訴銀行，在訴訟能力上難以與強(qiáng)大的機(jī)構(gòu)主體平等對抗，此外推送商業(yè)性電子信息侵權(quán)案件輻射范圍廣，受害者眾多，而且行為的實質(zhì)影響的是不特定多數(shù)人的利益，該種案件不如傳統(tǒng)的民事案件般對象特定，因此還涉及危害公共利益的問題。法律之所以應(yīng)當(dāng)規(guī)范推送商業(yè)性電子信息的行為，不僅因為民事權(quán)益直接受到侵犯，而且在利益多元化和社會化之當(dāng)下，該民事利益與社會公共利益儼然相互交織，因此還存在公共利益受保護(hù)的緣由。

對于推送商業(yè)性電子信息之個人信息權(quán)的保護(hù)，法律除了設(shè)立相應(yīng)的權(quán)利制度以提供制度根據(jù)，⑧同時應(yīng)當(dāng)通過有效的訴訟手段保障公民實體權(quán)利。美國對違法行為的規(guī)制通過行政機(jī)關(guān)代表國民提起民事訴訟的方式，日本則徑直只通過行政管制方式予以規(guī)范。目前，我國的實體法規(guī)范支持民事主體通過一般民事程序主張權(quán)利，但由于個體舉證能力脆弱、法律未給予完善有效的支持等問題，致使民事主體通過一般程序法途徑無法維權(quán)。根據(jù)我國相關(guān)法律制度規(guī)定，公民還可以適用公益訴訟的方式獲得特別司法的支持。立法規(guī)定，侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，相關(guān)機(jī)構(gòu)可提起訴訟。并且若消費者個體提起民事訴訟時，相關(guān)機(jī)構(gòu)可提供支持?！傲⒎ㄕ咄窒抻趧?chuàng)制的層面，關(guān)注法律規(guī)范自身在邏輯結(jié)構(gòu)上的完整性，而忽視從將來法律實施的前瞻性視角關(guān)注法律的可訴性問題?！雹崮壳肮嬖V訟制度規(guī)定尚不完善，缺乏具體的操作細(xì)則，導(dǎo)致公益訴訟司法救濟(jì)的推進(jìn)受到阻礙。立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確公益訴訟原告資格、受案范圍、舉證責(zé)任分配、訴訟費用承擔(dān)、公民損害賠償機(jī)制與公益損害賠償之間的分配和協(xié)調(diào)妥善處理等具體問題。

五、結(jié)語

我國在商業(yè)性電子信息推送領(lǐng)域的立法和司法實踐尚處始期，如何有效地結(jié)合域內(nèi)外的實踐對我國的電子信息侵權(quán)問題進(jìn)行治理是一個理論問題，更是一個實踐問題。商業(yè)性電子信息推送之侵權(quán)法結(jié)構(gòu)的改革將對國內(nèi)現(xiàn)行個人信息權(quán)維護(hù)立法帶來啟示，新歸責(zé)原則和法定賠償金制度的引入也將為司法實踐提供可行的權(quán)益保護(hù)方案。隨著立法不斷精細(xì)化，完善的反商業(yè)性電子信息之個人信息權(quán)保護(hù)制度將會改善人民的生活空間，也將助力經(jīng)濟(jì)發(fā)展和秩序維護(hù)并駕齊驅(qū)。

注 釋：

① 參見（2015）滬一中民六（商）終字第107號。

② 參見李燕.工商銀行頻發(fā)商業(yè)短信被判侵權(quán)賠客戶1000元，系上海首例 [Z].澎湃網(wǎng)，2016-06-06（http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1288807）；陳瓊珂.95588頻發(fā)商業(yè)類短信未經(jīng)用戶同意構(gòu)成侵權(quán)[N].解放日報，2016-06-06（10）。

③ Deutsch/Ahrens，Deliktsrecht，Rn.6.轉(zhuǎn)引自程嘯.侵權(quán)責(zé)任法教程（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014.75。

④ 劉宏明.我國侵權(quán)行為法歸責(zé)原則體系研究[D].中國政法大學(xué)碩士論文，2006年。

⑤ 王利明，楊立新.侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，1996，（39）。

⑥ 中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心梳理了2008年以來知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的實際司法判例，發(fā)現(xiàn)了在專利領(lǐng)域有97.25%的判決最終是采取了法定賠償?shù)姆绞浇Y(jié)案。張維.97%專利侵權(quán)案判決采取法定賠償[N].法制日報，2013-04-16。有學(xué)者研究了2002-2010年專利侵權(quán)的案件，發(fā)現(xiàn)有相當(dāng)于94.8%的專利侵權(quán)案件均采用法定賠償。李黎明.專利侵權(quán)法定賠償中的主體特征和產(chǎn)業(yè)屬性研究——基于2002-2010年專利侵權(quán)案件的實證分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2015，（4）。

⑦ 該考慮主要出于對推送商業(yè)性電子信息之商人利益的保護(hù)，過高的賠償數(shù)額可能會導(dǎo)致其破產(chǎn)，不利于商業(yè)及社會發(fā)展的考量。此亦為個人信息權(quán)保護(hù)與通訊自由權(quán)保護(hù)的價值平衡之表現(xiàn)。

⑧ 劉海年等主編.人權(quán)與憲政[M].北京：中國法制出版社,1999，（162）。

⑨ 劉武俊.可訴性：法律文書的脈搏——兼論公司法的立法完善[N].法制日報,2000-06-28。

[1]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法教程（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014.

[2]王利明，楊立新.侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，1996.

[3]劉海年，等.人權(quán)與憲政[M].北京：中國法制出版社，1999.

[4]李黎明.專利侵權(quán)法定賠償中的主體特征和產(chǎn)業(yè)屬性研究——基于2002—2010年專利侵權(quán)案件的實證分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2015.

[5]陳星.大數(shù)據(jù)時代垃圾郵件規(guī)制中的權(quán)益沖突與平衡及其立法策略[J].河北法學(xué)，2014，（6）.

[6]王利民，郭明龍.民事責(zé)任歸責(zé)原則新論——過錯推定規(guī)則的演進(jìn)：現(xiàn)代歸責(zé)原則的發(fā)展[J].法學(xué)論壇，2006，（6）.

[7]蔡虹、梁遠(yuǎn).也論行政公益訴訟[J].法學(xué)評論，2002，（3）.

[8]洪梅林.個人信息的民法保護(hù)研究[D].西南政法大學(xué)博士論文，2007.

詹偉杰（1991-），男，廣東梅州人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院法學(xué)碩士研究生，主要從事財稅金融法研究。