專利間接侵權制度的立法構造
——兼評《專利法修訂草案(送審稿)》第62條

汪中良

(重慶市北碚區(qū)人民法院，重慶 400700)

專利間接侵權制度的立法構造
——兼評《專利法修訂草案(送審稿)》第62條

汪中良

(重慶市北碚區(qū)人民法院，重慶 400700)

法律規(guī)范供給不足，侵權司法認定不統(tǒng)一是共同侵權制度規(guī)制專利間接侵權面臨的現(xiàn)實困境。專利間接侵權制度旨在明確專利權與公共利益的界限，知識產(chǎn)權的政策工具屬性要求其對利益妥當衡平，特殊技術物品的認定需要對“技術性因素”特別考慮，專門的制度設計具有獨立價值。應以我國知識產(chǎn)權應有的保護程度為依據(jù)，構建“特殊技術物品+主觀故意”的輔助侵權一元立法模式。

專利間接侵權；共同侵權；利益平衡；獨立說；特殊技術物品

專利間接侵權是否對專利侵權判定“全面覆蓋原則”構成沖擊，共同侵權制度是否足以規(guī)制專利間接侵權行為，獨立的制度設計是否意味著專利壟斷權的不當擴張，這些爭議是專利法上未確立間接侵權制度的主要原因。專利間接侵權涉及公共利益與專利權人利益邊界的模糊區(qū)域，這種利益的平衡點與政策的導向以及經(jīng)濟社會發(fā)展水平有著直接的關系。在專利法第四次修改之際，有必要在充分論證的基礎上確立起與我國應有的知識產(chǎn)權保護程度相適應的專利間接侵權制度。

一、專利間接侵權制度立法考察

專利間接侵權是指引誘或者輔助專利直接侵權發(fā)生的行為，因此其并不符合“全面覆蓋”的專利直接侵權認定標準。美國法院在1871年審理Wallace v.Holmes案時，判定制造和銷售只能用于實施原告煤油燈的燈頭之行為侵害了原告的專利權,從而拉開了專利間接侵權制度的序幕[1]。

(一)美國專利間接侵權制度

1871年Wallace v.Holmes案是以普通法中“共同侵權”的規(guī)則作為依據(jù)，并未引入專利間接侵權的概念。1886年聯(lián)邦巡回法院審理的Snyder v.Bunnell案成為引入專利間接侵權概念進行裁判的第一案[2]29。此后，專利間接侵權成立的條件越來越寬松，物品要件從限定于“實施專利的用途”到“普通物品”。1912年Henry v.A.B.Dick案①①224 US.1(1912)。反映出專利間接侵權制度的適用達到頂峰，該案中專利權人享有一種印刷機的專利權，專利權人將一臺印刷機出售給消費者并簽訂了限制協(xié)議，即消費者只能從專利權人處購買打印機耗材。被告在知情的情況下向消費者出售了相關耗材，法院認定消費者的行為成立直接侵權，被告的行為成立間接侵權，并未支持“限制條件”違背反壟斷法《謝爾曼法》的抗辯。

專利權壟斷性的強化催生出新的反壟斷法1914年《克萊頓法》，由此掀起否定專利間接侵權的序幕，從否定搭售協(xié)議，到Leitch案最高法院認為“任何將專利作為手段而使非專利產(chǎn)品獲得限制性壟斷權的行為是被禁止的”。這一過程是專利壟斷權不斷收縮的過程，直到專利行業(yè)推動的1952年《美國專利法》在國會獲得通過。該法第271條規(guī)定了專利引誘侵權和輔助侵權，并且規(guī)定直接實施專利的行為發(fā)生在國外的也構成輔助侵權。

(二)歐盟、德國、日本專利間接侵權制度

雖然《歐共體專利公約》歷經(jīng)1975年、1978年兩次簽約均告失敗，但是卻對歐盟成員國的國內(nèi)專利立法產(chǎn)生了很大影響，英、德、法等國在國內(nèi)專利立法時都與公約一致性靠近，其中包括專利間接侵權制度?！秾＠s》第 26 條規(guī)定的間接侵權種類包括誘導侵權和輔助侵權。輔助侵權的成立要求第三人有“明知或應知”的主觀故意，“提供或者許諾提供”的產(chǎn)品是“與專利實質(zhì)性部分相關的非常用商品”。

1981年生效的《德國專利法》規(guī)定的間接侵權種類只包括輔助侵權。“1981年專利法生效以前，專利輔助侵權由民法典共同侵權的相關制度規(guī)制，新專利法生效后，專利輔助侵權作為獨立的專利侵害形式對待?！盵3]根據(jù)《德國專利法》第10條的規(guī)定，輔助侵權成立要求有“明知或應知”的主觀故意，“許諾銷售或交付”的產(chǎn)品符合“與發(fā)明的主要要素相聯(lián)系且確定被用于發(fā)明的使用”，普通商品不構成專利侵權除非第三人是有意促使無權使用人使用發(fā)明。

1959年《日本專利法》規(guī)定的間接侵權種類只包括輔助侵權。日本特許廳認為引誘侵權可以根據(jù)民法共同侵權處理，沒有必要在專利法中規(guī)定引誘侵權。日本專利法修改草案中輔助侵權采取主客觀相結(jié)合的要件，但正式通過的法律將客觀要件的物品嚴格限定為“專用于”，未再規(guī)定主觀要件。只要專利輔助侵權所涉“技術物品”符合“專門”用于實施專利方法或者生產(chǎn)專利產(chǎn)品的條件，不用審查輔助侵權行為人主觀上是否具有侵權的故意即可成立專利間接侵權①其實嚴格的客觀標準并不是不去考察主觀心態(tài)，而是法律認為這種“專用于的物品”是密切指向?qū)＠a(chǎn)品的，行為人理應知道其侵權行為屬性。。2002年修訂實施的新《日本專利法》關于間接侵權補充了兩款，除采嚴格客觀要件的兩款外，增加了采主客觀相結(jié)合要件的另外兩種輔助侵權情形②《日本專利法》第101條。。

(三)我國專利間接侵權立法現(xiàn)狀

1984年《專利法》制定時，以及其后專利法的三次修改均沒有引入間接侵權制度。2000年第二次修改，國務院審議修改草案時刪除了本來含有的專利間接侵權條款。理由主要是我國《專利法》不宜提供超出TRIPS協(xié)議標準的保護力度[4]。2008年第三次修改，立法者認為專利間接侵權問題已經(jīng)落入了專利權人的利益與社會公共利益的灰色區(qū)域，略有不當就會損害公眾自由使用現(xiàn)有技術，基于審慎的原因也未引入專利間接侵權制度?！睹穹ㄍ▌t》以及2009年生效的《侵權責任法》關于共同侵權制度的規(guī)定成為專利間接侵權裁判的依據(jù)。法律規(guī)范供給不足，侵權司法認定不統(tǒng)一的問題是共同侵權制度面臨的現(xiàn)實困境，專利間接侵權審判中法官會參考地方法院的內(nèi)部意見進行裁判的說理和論證已是不爭的事實。法院內(nèi)部規(guī)定明確專利間接侵權制度反映出審判實踐的規(guī)范需求，2001年北京高院出臺的《專利侵權判定若干問題的意見(試行)》是最具代表性的文件，但2013年北京高院出臺的《專利侵權判定指南》沒有再使用“間接侵權的”用語，將間接侵權納入共同侵權進行規(guī)制。

正值《專利法》第四次修改，國務院法制辦2015年12月公布的《專利法修訂草案(送審稿)》較2014年公布的送審稿增加了關于專利間接侵權的規(guī)定③《專利法修訂草案(送審稿)》第62條，草案中對專利間接侵權的法律適用并沒有將規(guī)范依據(jù)指向《侵權責任法》相關條款。根據(jù)國家知識產(chǎn)權局關于修訂草案的說明，2015年送審稿的修改基于全國人大常委會開展專利法執(zhí)法檢查工作后提出的修改意見，可見確立專利間接侵權制度是實務的現(xiàn)實需求。2016年1月最高院出臺的司法解釋將誘導、幫助專利侵權的情形納入《侵權責任法》第9條規(guī)制的范圍④《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二) 》第21條。。當然，司法解釋只能是對現(xiàn)行法律的解釋，故這種與法律新修改動向不同步的情形也是正常的。

二、專利間接侵權制度法定化的必要性

間接侵權制度根本上要解決的是在多大程度上保護知識產(chǎn)權的問題，而共同侵權制度是為多數(shù)人參與的侵權行為尋找解決方案[5]。共同侵權制度旨在充分救濟被侵權人，專利間接侵權制度旨在平衡利益，兩者側(cè)重點不同，用共同侵權制度解決專利間接侵權有不可回避的制度障礙。

(一)共同侵權制度規(guī)制專利間接侵權的問題

專利權利要求確定了專利權的保護范圍，全面覆蓋原則一方面劃定了專利權人進攻與防御的邊界范圍，同時也給規(guī)避專利侵權“指明”了方向。共同侵權制度不涉及公共利益與私權利的利益平衡，也不涉及技術性因素的考量，不利于專利侵權司法裁判尺度的統(tǒng)一，將弱化法律規(guī)范的行為指引功能。專利間接侵權比共同侵權的范圍要窄得多，只適用于與專利技術相關的領域，為專利直接侵權提供場地、資金、普通物品等行為不受其規(guī)制。專利間接侵權制度實際上縮小了侵權成立的范圍，只是強化了對特殊輔助侵權的規(guī)制力度，范圍的明確性能夠有效避免共同侵權規(guī)制的株連效應。

共同侵權以共同過錯為原則，當適用共同侵權規(guī)制下的專利直接侵權行為采取無過錯歸責原則⑤雖然《專利法》未明確其歸責原則，但依據(jù)第70條關于善意銷售“侵權免責”的規(guī)定可以推知。，就可能淡化專利間接侵權應有的主觀要件?；诠怖娴目剂?，不宜對專利間接侵權行為持過強的規(guī)制力度。民事責任的承擔以自己責任為原則，連帶責任的承擔以共同過錯為基礎，應該嚴格限制連帶責任的適用。專利間接侵權情形下的共同過錯多是一種抽象的共同過錯，間接侵權行為應不應該承擔連帶責任，應該依據(jù)客觀的共同過錯情形進行有效區(qū)分。此外，適用程序法也有不同，共同侵權原則上是必要共同訴訟。專利間接侵權情形下直接侵權人和間接侵權人都可以單獨被起訴，權利人既可以選擇其中一個侵權人作為被告，也可以把二者作為共同的被告。專利間接侵權是非必要的共同訴訟，法院不能依職權追加被告。

(二)規(guī)制專利間接侵權的特殊要求

“知識產(chǎn)權法能否有效貫徹利益平衡原則，即能否維持對知識創(chuàng)造的激勵與知識傳播和利用之間的平衡，維持知識產(chǎn)權人利益與公共利益之間的平衡，將決定著其在現(xiàn)代社會生活中的地位?！盵6]專利侵權領域創(chuàng)設引入專利間接侵權制度主要基于兩點原因：一是對專利壟斷利益與公共利益的平衡需要法律的特別指引；二是專利間接侵權的范圍把握需要對“技術性因素”特別考慮。共同侵權制度處理專利間接侵權問題法律保護的天平往往是傾向于專利權人而不是相反。專利間接侵權制度的宗旨在于合理的界定專利權人和社會公共利益，設置該制度的重要目的在于防止因適用共同侵權理論而打破了這種微妙的利益平衡[7]。既給予專利權人應有的保護，也給社會公眾利益最大化劃出邊界。對專利間接侵權的規(guī)制是保護專利權的應然要求，專利間接侵權制度的核心實際上是規(guī)制“度”的問題。專利法上獨立的間接侵權制度既可以強化知識產(chǎn)權的保護力度也可以弱化知識產(chǎn)權的保護力度，關鍵看間接侵權適用的條件和情形，只要間接侵權的范圍規(guī)定得適當反而會提高技術使用的自由度。

利益的平衡不僅體現(xiàn)在法律規(guī)范上，也體現(xiàn)在間接侵權認定中通過對物品技術因素的評判來進行的利益二次平衡。專利間接侵權中“專利關鍵或者實質(zhì)部件”、“非實質(zhì)性侵權用途”、“非通常交易所能得的普通商品”等要件的判定均涉及特殊的技術性因素，需規(guī)范的明確指引。同一行為用共同侵權制度規(guī)制可能是責任大小的問題，用專利間接侵權制度則可能是侵權成不成立的問題。例如，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的提供專利核心部件，專利實施人與核心部件提供者成立共同侵權，但是專利間接侵權制度基于利益衡平還要判斷部件與專利技術的關聯(lián)程度，進行更為精確的“技術性”認定。專利間接侵權制度既是在強化對專利權的保護，更是在明確專利壟斷權的邊界，有利于司法審判中法官權衡利益分配，審慎對待專利壟斷權擴張的問題。專門性的輔助侵權立法模式應是歷史的必然選擇，共同侵權模式充其量只是一種歷史的過度形式[8]。

(三)專利間接侵權“獨立說”的客觀需求

權利或者利益的界定是侵權法思考和判斷的起點[9]?！蔼毩⒄f”還是“從屬說”思考的邏輯起點應該是專利權人在間接侵權中是否有獨立于直接侵權的利益[2]90。侵權行為人提供核心專利技術部件的行為必然導致市場對專利產(chǎn)品的需求減少，專利權人的這種利益理應得到專利法保護，專利間接侵權行為具有獨立的可歸責性。專利間接侵權的判定遵循侵權構成判斷標準，無須以專利直接侵權的實際發(fā)生為前提[10]，更無須以直接侵權的司法或行政認定為前提。只要侵權行為在應然層面會引起直接侵權的發(fā)生就應當認定侵權成立，直接侵權是否發(fā)生只會影響責任承擔的方式[11]。專利間接侵權德國采取的是“禁止……行為”的立法表述，并沒有指向其他侵權條款，采“獨立說”；日本采“視為侵犯專利權或獨占實施的行為”的表述，應該是采“獨立說”。雖然美國專利間接侵權的成立以直接侵權成立為原則，但是近年來美國專利司法實踐中采用獨立學說的態(tài)度越來越明確[10]。

專利間接侵權是一種獨立的特殊侵權行為狀態(tài),有其自身獨立的制度價值、歸責原則、構成要件[12]，對其進行規(guī)制體現(xiàn)的正是“事前防范”的專利保護理念，與專利法對“許諾銷售”行為進行規(guī)制是一樣的道理。隨著科學技術的發(fā)展，專利技術的實施變得越來越容易，個人、家庭、小作坊等很容易具有實施專利技術的能力。這些情形下的專利侵權呈現(xiàn)出分布的廣泛性與分散性，侵權主體賠償能力低與維權成本高的特點。一方面是專利權人利益的嚴重受損，另一方面是專利權人維權積極性不高，這種困境不利于科技創(chuàng)新的持續(xù)性，采專利間接侵權的“獨立說”則減輕了專利權人司法維權的程序義務從而提升了其維權能力。專利間接侵權行為與直接侵權行為不是絕對的相互依附關系，實際上共同侵權制度規(guī)制專利間接侵權的困境也說明了專利間接侵權不直接依附于直接侵權的獨立性，只有堅持間接侵權的“獨立說”才能實現(xiàn)專門設置間接侵權制度的獨立價值。但是“從屬說”無法解決專利間接侵權單獨成立的觀點是不成立的，直接實施專利行為“不視為”侵權行為只是專利法上做的“侵權免責”的立法處理。這是侵權責任承擔上的問題，“獨立說”與“從屬說”都是可以解決的。

三、專利間接侵權的制度構造

(一)專利間接侵權制度與共同侵權的制度銜接

美國專利間接侵權制度包括輔助侵權和誘導侵權兩種類型，德國、日本專利間接侵權制度只規(guī)定了輔助侵權。德國、日本為代表的大陸法系國家有成熟的民法制度體系，誘導侵犯專利權相較于共同侵權并沒有足以構成其另設制度的特殊性，用共同侵權制度完全可以解決。專利間接侵權只針對與專利技術相關的產(chǎn)品，口頭教唆、慫恿，或者銷售能夠用于專利侵權的普通商品等行為，都不屬于該制度規(guī)制的對象[1]。我國屬于大陸法系，普通專利間接侵權①普通專利間接侵權包括專利誘導侵權和一般的輔助性侵權。應該讓共同侵權制度規(guī)制，專利間接侵權制度只規(guī)制特殊的輔助侵權。專利侵權適用無過錯原則，而《侵權責任法》以過錯責任為原則構建，適用共同侵權制度規(guī)制普通專利間接侵權時，對于為專利侵權提供場地、資金、普通物品以及其他輔助、誘導的行為，只有在直接侵權人與輔助侵權人有明確的共同侵權故意時才構成共同侵權。共同過錯是共同侵權的邏輯起點和正當性基礎[13]，應該以共同過錯為主觀要件限縮普通專利間接侵權的成立范圍，共同侵權規(guī)制下專利間接侵權行為也理應從屬于直接侵權行為。

(二)專利間接侵權的立法模式

美國與德國、日本的專利輔助侵權制度不能簡單的基于字面規(guī)定判斷規(guī)制范圍大小，美國判例制度具有類型化指導意義，完善的判例制度能夠?qū)嶓w法的嚴格規(guī)定作出實務修正。僅從具體的構成要件來看，美國立法是最為嚴格的，采取“專用物品+主觀故意”的立法模式。德國專利法則采取的是“特殊技術物品+主觀故意”的一元模式。日本2002年專利法修改之前是采取“專用品+無主觀要件”的立法模式，但是專利法實施中出現(xiàn)如下問題：即使輔助行為存在主觀侵權故意，只要能證明提供的技術物品具有其他用途就不構成侵權：另外有一些技術物品不可能只具有“專門”的特定專利技術用途，所以輔助行為涉及這些物品的同樣也不能構成專利間接侵權。2002年日本專利法修改時在原有條文基礎上增加了“特殊技術物品+主觀故意”的條款，增加的條款與德國的規(guī)定相近，形成雙軌制的專利間接侵權立法模式。我國應該借鑒德國與日本的立法，采取“特殊技術物品+主觀故意”的一元立法模式。實際上，“專用品”的規(guī)定容易導致司法審查機械化、簡單化，“特殊技術物品”的規(guī)定有利于對物品的技術性做更為細致的司法審查。在訴訟證明責任分配時原告主要在于舉證證明被控物品的“特殊技術屬性”、“特殊技術屬性”與專利技術的“密切聯(lián)系性”，以及基于這種“密切聯(lián)系性”或者其他原因足以推定被告具有知道物品將用于實施侵犯專利的高度蓋然性；被告則應積極抗辯來否定這種“特殊技術屬性”、“密切聯(lián)系性”以及阻斷這種“密切聯(lián)系性”與被告行為具有“主觀故意”的推理路徑。

(三)專利間接侵權的構成要件

構成專利間接侵權的物品應是“特殊技術物品”，特殊技術物品是解決技術問題的專利實質(zhì)部分且不屬于通常交易可購買到的物品?！秾＠ㄐ抻啿莅?送審稿)》對構成專利侵權的物品做了“專門用于”的嚴格限定。絕對意義上的“專用于、只能用于”專利的物品是不存在的，應該打破思維范疇的桎梏，把對物品的判斷還原到技術要素的判斷上來。被控侵權人很容易舉出一種物品的非專利用途，因此“無實質(zhì)性非侵權用途”的這種專用品判斷標準實在過于苛刻。專利間接侵權規(guī)制的行為應該包括“制造、銷售、許諾銷售”行為?！秾＠ㄐ抻啿莅?送審稿)》只規(guī)定了“提供”的行為，規(guī)定得過于狹窄，既然已經(jīng)承認對間接侵權行為進行規(guī)制的必要性就沒有理由不對其發(fā)生的源頭有效管控。

構成專利間接侵權無須知道所侵犯專利的確切內(nèi)容，但主觀上應知道專利權的存在。《專利法修訂草案(送審稿)》規(guī)定要有“明知”的主觀心態(tài)，雖然依據(jù)客觀事實可以推定第三人的“明知”心態(tài)，但是立法上直接用“知道或者應當知道”的表述會更加明確，也更加符合法律體系化的要求。主觀見于客觀，如果物品與專利具有密切相關的技術聯(lián)系，甚至到了無其他實質(zhì)性非侵權用途的專用品要求，推定被控侵權人具有侵權的主觀故意是合理的。此情形下，并非不需要主觀要件，而是客觀要件的審查吸收了對主觀要件的審查。一般而言，對物品要件規(guī)定得越嚴格，主觀要件就應該越寬松，仍至不需要[2]80。

(四)專利間接侵權與直接侵權的關系

“獨立說”只是認為間接侵權行為有獨立于直接侵權行為考慮的“必要性與可行性”，并沒有割裂二者的直接聯(lián)系，是一種立法技術上的處理。如果專利間接侵權包括引誘侵權和輔助侵權，且輔助侵權的構成要件比較寬松，那么間接侵權的“從屬說”就是必要的；在專利間接侵權制度只包括輔助侵權，且輔助侵權構成要件嚴格，專利間接侵權的“獨立說”就更為科學。正是對于專利間接侵權的物品要件作了嚴苛的要求，輔助侵權行為就與專利的直接實施行為有著水到渠成的聯(lián)系，認可輔助侵權的獨立性與認可直接侵權行為應該得到規(guī)制是一個道理。當然直接侵權為不視為侵權的情形下，間接侵權也理應不視為侵權?！秾＠ㄐ抻啿莅?送審稿)》第62條采取“從屬說”，要求物品的被提供方“實施了侵犯專利權的行為”。堅持專利間接侵權“獨立說”的制度設計不僅具有實體法上的價值，也具有程序法上的意義。承認“獨立說”能夠減輕專利權人的舉證責任，減少專利權人的維權成本，達到鼓勵科技創(chuàng)新的目的。

另外，專利直接實施行為發(fā)生在國外的，不能構成專利間接侵權。比較各國專利相關立法也只有美國賦予了專利間接侵權制度域外效力。美國基于其強大的科技綜合實力，成熟的專利制度，想借專利武器實現(xiàn)科學技術溢出利益的最大化，其規(guī)定并沒有任何法理上的依據(jù)。專利具有地域性，要想在某個國家獲得專利權保護，就必須在該國提出專利申請并獲得授權，依靠專利間接侵權制度的域外效力來實現(xiàn)專利權的域外效力的做法是霸權行為。

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[責任編輯:范禹寧]

2016-12-16

汪中良(1988-)，男，湖南沅江人，法官助理。

D913.4

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1008-7966(2017)02-0081-04