論世界銀行框架下欺詐行為的認(rèn)定

◆萬(wàn)佳玲

論世界銀行框架下欺詐行為的認(rèn)定

◆萬(wàn)佳玲

前言

世界銀行于2011年統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)表明，在其制裁委員會(huì)作出的四十五份判決中，欺詐行為在各類被訴行為中占據(jù)主流。而據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在2011年以后制裁委員會(huì)發(fā)布的四十八份案件裁決中，亦有三十一份涉及欺詐行為。由此可見，欺詐在世行項(xiàng)目采購(gòu)程序中屬于首要違法行為，故明確世行框架下欺詐行為的構(gòu)成有助于競(jìng)標(biāo)企業(yè)規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)在世行體系下的業(yè)務(wù)合規(guī)性。

一、欺詐的定義

世界銀行對(duì)于欺詐的定義主要規(guī)定于其發(fā)布的《采購(gòu)指南》和《反腐敗指南》。其中，《采購(gòu)指南》又分為《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購(gòu)指南》和《咨詢服務(wù)采購(gòu)指南》。這三大指南均經(jīng)過多次修訂，包含不同的版本，最新版本均于2016年生效。概括而言，欺詐的定義經(jīng)過了如下演變：

2004年以前的《采購(gòu)指南》中規(guī)定：“欺詐是指為了影響采購(gòu)/選擇過程或合同履行而作出有害于借款方的虛假陳述?！?/p>

2004年修訂的《采購(gòu)指南》中規(guī)定：“欺詐是指為了影響采購(gòu)/選擇過程或合同履行而作出虛假陳述或隱瞞事實(shí)?！?/p>

2006年及以后版本的《采購(gòu)指南》和《反腐敗指南》中均規(guī)定：“欺詐是出于故意或重大過失而誤導(dǎo)或試圖誤導(dǎo)一方并以此獲取財(cái)務(wù)等利益或逃避義務(wù)的作為或不作為。”

根據(jù)上述定義，制裁委員會(huì)分別總結(jié)出了不同的欺詐構(gòu)成要件，總體上可分為四要件和三要件。

二、欺詐的構(gòu)成

（一）四要件

根據(jù)2004年以前的《采購(gòu)指南》，欺詐行為包含四個(gè)構(gòu)成要件：（1）作出了虛假陳述；（2）存在主觀故意或重大過失；（3）目的是為了影響選擇過程或合同履行；（4）對(duì)借款國(guó)造成了損害。其內(nèi)涵如下：

1.行為要件：作出了虛假陳述

虛假陳述是指對(duì)事實(shí)的虛假陳述，其表現(xiàn)形式多種多樣。根據(jù)世行制裁委員會(huì)以往的判例，虛假陳述的形式包括虛假的個(gè)人簡(jiǎn)歷、審計(jì)報(bào)告、財(cái)務(wù)報(bào)告、業(yè)績(jī)證明、生產(chǎn)授權(quán)、銀行擔(dān)保以及虛開發(fā)票等。事實(shí)上，世行貸款項(xiàng)目的采購(gòu)程序可以劃分為兩個(gè)階段，即標(biāo)的獲得階段和合同履行階段。相應(yīng)地，虛假陳述的發(fā)生階段也可作如上劃分。標(biāo)的獲得階段中的欺詐行為主要表現(xiàn)為提供虛假的競(jìng)標(biāo)文件，包括財(cái)務(wù)報(bào)告、業(yè)績(jī)證明、銀行擔(dān)保等證明文件；而合同履行階段的欺詐行為主要表現(xiàn)為偽造工時(shí)和虛開發(fā)票。

2.過錯(cuò)要件：存在主觀故意或重大過失

2006年以前的世行采購(gòu)指南中并未明確規(guī)定欺詐的過錯(cuò)要件，但根據(jù)相關(guān)的立法歷史，此前版本的定義中暗含了這一要求，只不過2006年修正后將“主觀故意或重大過失”明確納入了欺詐的定義之中[ See Law Digest,December 2011,pp.56-57.]。

主觀故意或重大過失意味著，被告故意作出虛假陳述，或者對(duì)是否存在虛假陳述不聞不問。世行2016年最新修正的《反腐敗指南》中進(jìn)一步明確，由于一般過失導(dǎo)致的信息不準(zhǔn)確，不足以構(gòu)成欺詐。值得注意的是，過錯(cuò)要件的判斷一般仰賴于客觀情況，被告僅僅主張自己沒有主觀故意或重大過失是十分無(wú)力的抗辯。具體而言，在裁量過錯(cuò)要件是否具備時(shí)，制裁委員會(huì)一般會(huì)遵循“合理控制標(biāo)準(zhǔn)”。按照該標(biāo)準(zhǔn)，如果被告沒有實(shí)行預(yù)防或檢測(cè)虛假陳述的合理控制，就會(huì)被認(rèn)定存在重大過失。比如在39號(hào)判決的相關(guān)案件中，被告辯稱自己并未故意作出虛假陳述，是其雇員在未經(jīng)授權(quán)的情況下提交了虛假的競(jìng)標(biāo)文件。但制裁委員會(huì)并未采納這一抗辯，而是認(rèn)定其對(duì)雇員的行為缺乏合理的控制，具有重大過失。

3.目的要件：為了影響選擇過程或合同履行

欺詐還需具備目的要件，即為了影響選擇過程或合同履行。實(shí)際上?！斑x擇過程”和“合同履行”正好對(duì)應(yīng)采購(gòu)程序的兩個(gè)階段——標(biāo)的獲得階段和合同履行階段，也即前文所述虛假陳述的發(fā)生階段。這種邏輯上的連貫性進(jìn)一步印證了被告作出虛假陳述的動(dòng)機(jī)和理由。在世行制裁委員會(huì)的裁判實(shí)踐中，目的要件的判斷并非難事，因?yàn)楸举|(zhì)上被告均是為了獲得不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，即在不具備特定資質(zhì)或條件的情況下通過虛假陳述成為世行貸款項(xiàng)目中商品或服務(wù)的提供者。因此只要滿足行為要件，目的要件一般不言自明。

不過有些情況下，被告基于目的要件作出的抗辯卻會(huì)為欺詐行為的判斷帶來一定的干擾。在53號(hào)判決的相關(guān)案件中，為了加速國(guó)內(nèi)企業(yè)房產(chǎn)的剝離，俄羅斯與世界銀行簽訂貸款合同，由后者發(fā)放3億美元用于俄羅斯六座城市的企業(yè)房產(chǎn)剝離項(xiàng)目。為此，俄羅斯項(xiàng)目執(zhí)行公司于1999年與被告簽訂了為期兩年的技術(shù)咨詢服務(wù)合同，約定由被告監(jiān)督相關(guān)住宅的能效改善，酬勞以相關(guān)發(fā)票為準(zhǔn)。被告通過偽造工時(shí)表和提供假發(fā)票等方式，從項(xiàng)目執(zhí)行公司獲得了超額報(bào)酬144546美元，世行誠(chéng)信部因此起訴被告構(gòu)成欺詐。被告提出的一項(xiàng)抗辯為，其虛開發(fā)票并非為了影響原咨詢服務(wù)合同的履行，而是因?yàn)槠湓谠贤男衅陂g與項(xiàng)目執(zhí)行公司口頭約定，若原合同到期后世行貸款項(xiàng)目還未完工，則雙方合同可以自動(dòng)續(xù)展，而其虛開發(fā)票正是為了儲(chǔ)備合同續(xù)展后的服務(wù)經(jīng)費(fèi)。制裁委員會(huì)并未采納這一抗辯，認(rèn)為被告宣稱的口頭約定并無(wú)確實(shí)證據(jù)，且其在所謂的口頭約定發(fā)生之前已經(jīng)作出了虛開發(fā)票的行為，由此制裁委員會(huì)認(rèn)定被告的目的是為了影響合同的履行，即提高自身的酬勞。

概括言之，制裁委員會(huì)對(duì)目的要件的認(rèn)定與對(duì)過錯(cuò)要件的認(rèn)定立場(chǎng)相同，均強(qiáng)調(diào)客觀行為的判斷。對(duì)于被告而言，如果缺乏確實(shí)的證據(jù)，單純主觀性的抗辯毫無(wú)意義。

4.損害要件：對(duì)借款國(guó)造成了損害

有關(guān)損害要件的爭(zhēng)議主要集中于無(wú)形損害。在41號(hào)判決的相關(guān)案件中，被告認(rèn)為根據(jù)1999年《采購(gòu)指南》中對(duì)欺詐的定義，“對(duì)借款國(guó)造成的損害”應(yīng)當(dāng)僅限于有形損害如金錢損失。但制裁委員會(huì)并不認(rèn)同這一觀點(diǎn)，認(rèn)為采購(gòu)指南的文本中并未作出此種限定，并且《制裁程序》[ See World Bank Sanctions Procedures,Section 19(5)(c).]規(guī)定，影響制裁的因素既包括有形損害也包括無(wú)形損害。據(jù)此，只要證明對(duì)借款國(guó)造成了有形或無(wú)形損害，均可滿足損害要件。

具體而言，無(wú)性損害包括扭曲了借款方的選擇過程；剝奪了借款方在公平采購(gòu)程序中可以獲得的利益；導(dǎo)致借款方耗費(fèi)資源去審核評(píng)估被告的無(wú)效競(jìng)標(biāo)；造成了合同履行的復(fù)雜化，或者延遲了合同的履行和項(xiàng)目的完工，從而降低了借款方的評(píng)級(jí)；使得項(xiàng)目工程產(chǎn)生了遭受物理?yè)p害的風(fēng)險(xiǎn)；導(dǎo)致借款方需要額外花費(fèi)大量的時(shí)間和資源來確保被告遵守合同約定等。通過制裁委員會(huì)的判例可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)性損害的范圍十分寬泛，事實(shí)上滿足行為要件，損害要件同目的要件一樣幾乎不言自明。

另需注意，有被告曾針對(duì)損害要件進(jìn)行抗辯，認(rèn)為其雖通過欺詐獲得了采購(gòu)合同的締約權(quán)，但合同的履行最終為借款國(guó)帶來了眾多政治、經(jīng)濟(jì)和其他利益。但制裁委員會(huì)認(rèn)為，上述利益并不能與被告在合同履行過程中對(duì)借款國(guó)造成的損害相互抵消，因而此種抗辯無(wú)法成立。

（二）三要件

就欺詐的構(gòu)成而言，三要件摒棄了四要件中的損害要件，繼承了其中的過錯(cuò)要件，并對(duì)另外兩個(gè)要件作出了更加合理的闡述。具體而言，根據(jù)2004年《采購(gòu)指南》，欺詐的構(gòu)成要件為：（1）作出了虛假陳述或遺漏了事實(shí)；（2）存在主觀故意或重大過失；（3）目的是為了影響選擇過程或者合同履行（部分判決表述為“目的是為了影響采購(gòu)過程”）。2006年《采購(gòu)指南》對(duì)欺詐行為的定義作出了進(jìn)一步的修正，制裁委員會(huì)據(jù)此總結(jié)的三要件包括：（1）參與了作為或不作為，包括虛假陳述；（2）誤導(dǎo)了或試圖誤導(dǎo)一方；（3）目的是為了獲取財(cái)務(wù)等利益或者逃避義務(wù)。

通過比對(duì)四要件和三要件的不同表述可以得出如下結(jié)論：

其一，就行為要件而言，世行框架下的欺詐行為已經(jīng)從作為擴(kuò)展到了不作為。在2015年的一起案件中，世行貸款項(xiàng)目執(zhí)行機(jī)構(gòu)在其方案征詢建議書和咨詢服務(wù)合同中均規(guī)定，投標(biāo)方有義務(wù)披露其在投標(biāo)過程和合同履行過程中雇傭代理人員的相關(guān)事宜。被告作為其中一名投標(biāo)方，雇傭了一名營(yíng)銷顧問協(xié)助其獲得咨詢服務(wù)合同，但未履行相關(guān)的披露義務(wù)，此種不作為被世行誠(chéng)信部指控為欺詐，制裁委員會(huì)對(duì)此予以認(rèn)可。

其二，就目的要件而言，世行關(guān)注的重點(diǎn)在于“獲取利益”而非“影響采購(gòu)”。此前的表述雖然強(qiáng)調(diào)被告的目的是為了影響采購(gòu)過程，但本質(zhì)上被告的目的往往是獲取財(cái)務(wù)等利益。世行對(duì)欺詐行為的最新定義將制裁委員會(huì)考量的角度由采購(gòu)方轉(zhuǎn)移至投標(biāo)方，是對(duì)欺詐本質(zhì)的進(jìn)一步揭示，在邏輯上更加合理。

結(jié)語(yǔ)

欺詐是世界銀行重點(diǎn)打擊的違法行為，其定義及構(gòu)成經(jīng)過不斷的修正和完善，編織起了相對(duì)嚴(yán)密的打擊網(wǎng)絡(luò)，其中最引人矚目的是損害要件的廢除和不作為欺詐的引進(jìn)。對(duì)于參加世行項(xiàng)目招標(biāo)的企業(yè)而言，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守世行的采購(gòu)指南、項(xiàng)目執(zhí)行方的招標(biāo)文件及正式合同，不宜故意提交虛假文件或隱瞞相關(guān)事實(shí)；同時(shí)應(yīng)當(dāng)建立合理有效的內(nèi)部控制，防止因重大過失而提交虛假文件或遺漏相關(guān)事實(shí)。

[1]趙勇,楊大儒.世界銀行采購(gòu)政策的變化及對(duì)中國(guó)的影響(上).載《中國(guó)政府采購(gòu),2017年04期,第75-80頁(yè).

[2]趙勇,楊大儒.世界銀行采購(gòu)政策的變化及對(duì)中國(guó)的影響(下).載《中國(guó)政府采購(gòu).2017年05期,第72-75頁(yè).

[3]謝石.世界銀行采購(gòu)政策變化沿革.載《中國(guó)招標(biāo)》1998年10期,第3頁(yè).

[4]何京蓉.世界銀行中國(guó)貸款項(xiàng)目采購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)研究.清華大學(xué)碩士論文,2012年.

[5]盧冰.政府采購(gòu)中的腐敗問題與政府采購(gòu)?fù)该骰贫冉ㄔO(shè).國(guó)際關(guān)系學(xué)院碩士論文,2011年.

參考案例

[1]Sanctions Board Decision No.6 (2009)

[2]Sanctions Board Decision No.29 (2010)

[3]Sanctions Board Decision No.30 (2010)

[4]Sanctions Board Decision No.36 (2010)

[5]Sanctions Board Decision No.37 (2010)

[6]Sanctions Board Decision No.39 (2010)

[7]Sanctions Board Decision No.41 (2010)

[8]Sanctions Board Decision No.44 (2011)

[9]Sanctions Board Decision No.46 (2012)

[10]Sanctions Board Decision No.48 (2012)

[11]Sanctions Board Decision No.53 (2012)

[12]Sanctions Board Decision No.83 (2015)

注：文中所引有關(guān)世界銀行的資料均來源于其官方網(wǎng)站http://www.worldbank.org

（作者單位：北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)）