國際私法中的法律規(guī)避問題研究

摘 要 在涉外民商事案件中，常有法律規(guī)避的現(xiàn)象發(fā)生，這種行為使各國的法律尊嚴(yán)受到?jīng)_擊。而隨著《中華人民共和國涉外民事法律適用法》和相應(yīng)司法解釋的頒布，這些沖突規(guī)范中越來越靈活的連接點(diǎn)也使得當(dāng)事人規(guī)避法律的可能性大大增加了。因此，本文認(rèn)為有必要圍繞法律規(guī)避制度中的一些爭議點(diǎn)結(jié)合我國立法現(xiàn)狀展開細(xì)致的討論，并就當(dāng)前司法實(shí)踐中產(chǎn)生的問題進(jìn)行分析以期厘清法律規(guī)避制度與公共秩序保留及直接適用的法之間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞 法律規(guī)避 沖突規(guī)范 公共秩序保留原則

作者簡介：華丹菁，華東政法大學(xué)2014級(jí)國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.005

一、法律規(guī)避概念明晰

在正式探討法律規(guī)避制度之前，首先應(yīng)該明晰該制度的概念。對(duì)于何謂“法律規(guī)避”，目前學(xué)者的界定可以歸納為以下兩類：一部分學(xué)者持“制造連接點(diǎn)說”，他們的主要觀點(diǎn)為：“國際私法中的法律規(guī)避（evasion of law），是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人刻意通過適用某一沖突規(guī)范，制造相關(guān)的連接點(diǎn)，以期規(guī)避本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并由此使得可以適用利于自身利益的相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法的一種逃法行為”； 而另一部分的學(xué)者則持“改變具體事實(shí)說”，他們認(rèn)為，“法律規(guī)避是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人刻意地變更能夠構(gòu)成沖突規(guī)范連接點(diǎn)的事實(shí)因素，以期避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法或強(qiáng)制性法律規(guī)范，并由此使得可以適用對(duì)其自身有利的法律的行為”。

從上述兩種說法的措辭來看，兩種觀點(diǎn)的爭議主要圍繞以下兩點(diǎn)：1.當(dāng)事人制造或改變的是“連接點(diǎn)”還是“構(gòu)成連接點(diǎn)的事實(shí)因素”；2.是“制造”還是“改變”連接點(diǎn)。

對(duì)于第一個(gè)爭議點(diǎn)，筆者以為：連接點(diǎn)作為沖突規(guī)范必不可少的部分，它的確定權(quán)限在于國家司法機(jī)關(guān)，只有立法者明確將某一與案件事實(shí)的發(fā)生有一定聯(lián)系的因素規(guī)定到法律當(dāng)中去時(shí)，某個(gè)相關(guān)聯(lián)的事實(shí)因素才有可能被上升為相應(yīng)的連接點(diǎn)。由此，當(dāng)事人改變的只能是與法律行為或法律事實(shí)的產(chǎn)生有關(guān)的構(gòu)成連接點(diǎn)的因素，而非連接點(diǎn)本身。關(guān)于第二個(gè)爭議點(diǎn)，筆者認(rèn)為：從定義看，當(dāng)事人主要是通過排除“本應(yīng)適用的法律”來達(dá)到利己目的的，也即是說對(duì)于所要解決的法律事實(shí)，已經(jīng)有明確的沖突規(guī)范，即已經(jīng)存在了一個(gè)確定的連接點(diǎn)了。此時(shí)，當(dāng)事人只能是去“改變”這個(gè)存在的連接點(diǎn)的相關(guān)因素，而不可能再憑空“創(chuàng)造”一個(gè)。

綜上，筆者支持第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為當(dāng)事人在利用沖突規(guī)范的過程中，連接點(diǎn)已經(jīng)存在，無法創(chuàng)制，當(dāng)事人只能運(yùn)用連接點(diǎn)改變具體事實(shí)來達(dá)到規(guī)避本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的最終目的。

二、法律規(guī)避的有關(guān)構(gòu)成要件

法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件，簡單來說，就是評(píng)價(jià)某一行為是否能夠構(gòu)成法律規(guī)避的具體標(biāo)準(zhǔn)或是構(gòu)成法律規(guī)避的必要條件。對(duì)于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界主要有三要件說、四要件說和六要件說。

其中，得到普遍承認(rèn)的為四要件說，它主張法律規(guī)避所必須具備的要件有：

一是從行為人主觀角度來看，行為人必須有逃避某種于己不利的法律規(guī)范的動(dòng)機(jī)；二是從其要規(guī)避的對(duì)象來看，被行為人規(guī)避的法律應(yīng)當(dāng)是根據(jù)相應(yīng)的沖突規(guī)范本該適用的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，其中不涵蓋任意性法律法規(guī)；三是從當(dāng)事人行為方式來看，主要是通過刻意改變連接點(diǎn)構(gòu)成因素的手段來達(dá)到規(guī)避法律的最終目；四是從客觀產(chǎn)生的結(jié)果來看，改變連接點(diǎn)的行為應(yīng)當(dāng)已經(jīng)完成，一旦能夠按照行為人的期望行事，其特意選擇的、有利的法律規(guī)范將會(huì)被適用。

對(duì)比“四要件說”，“三要件說”則省去了上述第四個(gè)要件，即不強(qiáng)調(diào)客觀結(jié)果，不要求行為達(dá)到既遂。而“六要件說”則是對(duì)上述各要素進(jìn)行了整合，實(shí)際上只增加了“受述國必須是其法律被規(guī)避的國家”這一條件，即該制度僅適用于規(guī)避法院地法。

在所有的學(xué)說中，學(xué)界對(duì)于上訴法律規(guī)避的主觀要件的觀點(diǎn)還是相對(duì)一致的，即行為人在主觀上必須具備規(guī)避法律的意圖。這一主觀要素，被學(xué)者看作“法律規(guī)避的特有因素”，認(rèn)為這一要素是用以區(qū)分一個(gè)改變連接點(diǎn)的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要要素。

對(duì)于是否要將行為既遂作為法律規(guī)避的構(gòu)成要件的一部分，筆者并不能十分確定。既然探討法律規(guī)避的構(gòu)成要件的目的主要是為了區(qū)分法律規(guī)避和其他合法行為，那么法律規(guī)避的相關(guān)構(gòu)成要件應(yīng)該是對(duì)該行為的共同實(shí)質(zhì)性特征作出歸納后的一種概括性的提煉，因此將既遂作為條件之一不免顯得累贅和多余，在實(shí)踐中也沒有判斷的必要性。

綜上，筆者更傾向于三要件說，竊以為想要最終判斷法律規(guī)避行為，首要的是明確律規(guī)避的主客觀要件，再結(jié)合案件的實(shí)際情況加以分析和確定。但是是否需要該行為的完全實(shí)行即達(dá)到既遂的狀態(tài)并不是法律規(guī)避真正的判斷要件。

三、法律規(guī)避行為的效力

法律規(guī)避行為的效力，就是指法律規(guī)避的后果，也該規(guī)避行為是否產(chǎn)生效力的問題。具體來說，各國實(shí)踐對(duì)規(guī)避行為采取不同的態(tài)度，主要?dú)w納為以下幾種觀點(diǎn)：

（一）肯定說

某些國家從尊重個(gè)人自由原則出發(fā)，認(rèn)為既然沖突規(guī)范已經(jīng)賦予了當(dāng)事人自由選擇法律的權(quán)利，那么行為人勢必會(huì)有為了達(dá)到自己的特殊目的，刻意改變連接點(diǎn)，企圖適用利于自身利益的法律的傾向，由此，不應(yīng)簡單地認(rèn)為規(guī)避法律的行為違法，而是應(yīng)首先肯定該種行為的效力。當(dāng)然為了防止沖突規(guī)范賦予的選擇權(quán)被不當(dāng)利用，就應(yīng)當(dāng)由立法者在沖突規(guī)范中作出相應(yīng)的規(guī)定。目前持這種觀點(diǎn)的學(xué)者主要來自英美法系的國家。

但是，這種做法會(huì)造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，若法律沒有相關(guān)的規(guī)范性條款來防止當(dāng)事人的欺詐行為，則會(huì)使得該當(dāng)事人利用沖突規(guī)范的漏洞損害法律關(guān)系他方的利益，也使得法律關(guān)系處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài) 。

（二）否定說

大陸法系與英美法系國家之間在法律規(guī)避效力的問題上存在著明顯的對(duì)立。大陸法系學(xué)者一般認(rèn)為，“欺詐則一切無效”，因此，應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)事人利用沖突規(guī)范逃避適用本身應(yīng)適用的法律。但各國國家在具體對(duì)待規(guī)避外國法是否有效的問題上態(tài)度有所不同，主要有以下幾種：

1.僅僅否定規(guī)避內(nèi)國法的效力：

如前南斯拉夫的沖突法規(guī)定：“如適用本法或者其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用”。又如1972年《賽內(nèi)加爾家庭法》規(guī)定：“當(dāng)事人利用沖突規(guī)范故意使塞內(nèi)加爾法不適用時(shí)，塞內(nèi)加爾法取代應(yīng)適用的外國法”。

然而，這樣做最大的弊端在于法官在處理規(guī)避外國法的案件時(shí)會(huì)處于無法可依的狀態(tài)，而不同的法官經(jīng)過自由裁量很可能會(huì)對(duì)同一個(gè)案件做出不同的判決，破壞了法律的穩(wěn)定性。

2.所有法律規(guī)避的行為均無效：

如法國學(xué)者巴丹認(rèn)為，規(guī)避法律的行為有損沖突規(guī)范及準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)威，其本質(zhì)是欺詐，不應(yīng)承認(rèn)其效力。部分國家立法也持這種觀點(diǎn)：比如《阿根廷民法典》規(guī)定：“在外國締結(jié)的規(guī)避阿根廷法律的契約是無效的”；《匈牙利國際私法》規(guī)定“當(dāng)事人采用偽造或欺詐方法造成涉外因素時(shí)，有關(guān)的外國法不得適用?！钡@種做法往往過于絕對(duì)，大大限制了當(dāng)事人參與民事活動(dòng)的自由，同時(shí)，也不利于保護(hù)國際民商事交易的安全。

四、法律規(guī)避制度在我國的立法評(píng)析

我國一直堅(jiān)持法律規(guī)避制度，最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第194條規(guī)定：“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律”。而最高人民法院通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）的第11條規(guī)定：“當(dāng)事人故意制造連接涉外民事關(guān)系的連接點(diǎn)，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！睆纳鲜龇梢?guī)范來看，我國針對(duì)法律規(guī)避制度的規(guī)定總體趨勢上似乎越來越明確了，但是，仍有一些問題需要探討：

（一）對(duì)于規(guī)避外國法的效力應(yīng)該如何界定

很顯然，上述司法解釋討論了規(guī)避我國法律的后果，即認(rèn)為一切規(guī)避內(nèi)國法的行為都應(yīng)當(dāng)禁止。但是對(duì)于規(guī)避外國法的效力，立法似乎刻意回避。這樣做將使得法官在司法實(shí)踐中處理規(guī)避外國法的相關(guān)案件時(shí)無法可據(jù)。同時(shí)，也會(huì)加重法官自由裁量時(shí)的不確定性，不利于法律的穩(wěn)定性。

對(duì)于規(guī)避外國法的效力如何，目前我國學(xué)者們基本主張“依具體情況作出具體分析”：如果行為人規(guī)避的是外國法中本應(yīng)適用的合理、正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如禁止近親結(jié)婚的規(guī)定，則該行為是無效的；反之，若規(guī)避的是不合理的法律，如一夫多妻制度、允許種族歧視等規(guī)定，則該行為有效，并準(zhǔn)許該行為的實(shí)施。

然而，筆者認(rèn)為這樣做不僅沒有解決法律規(guī)定模糊、司法者無法可據(jù)的狀況，還在一定程度上加重了法院的負(fù)擔(dān)：首先，法院地國家無權(quán)判斷外國法內(nèi)容合理與否，要求司法者來判斷外國法是否合理本身并不符合國際法上的國家主權(quán)原則；其次，公眾不能強(qiáng)行要求法官對(duì)于外國法的認(rèn)知達(dá)到與對(duì)本國法同等的認(rèn)知水平，法官對(duì)國內(nèi)外法律的理解水平客觀上存在著差異；再次，從法院地法法官的認(rèn)知角度去判斷外國法是否“正當(dāng)、合理”顯然存在一定的理論缺陷，有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)也很難明確，何為“正當(dāng)、合理”具有很大的主觀性，將很大程度上削弱法律的可預(yù)見性，難以準(zhǔn)確指導(dǎo)實(shí)踐，在實(shí)踐中缺乏可操作性。

此外，有部分學(xué)者持規(guī)避外國法有效說，認(rèn)為如果規(guī)避外國法的行為人本國和中國沒有訂立相關(guān)國際條約的，那么行為有效。筆者在一定程度上更加贊同規(guī)避外國法有效說。相比而言，該觀點(diǎn)不僅在理論上行的通，而且易于付諸實(shí)踐。但是，對(duì)于該觀點(diǎn)仍需做一些補(bǔ)充：一是若我國與規(guī)避外國法的行為人本國存在國際條約，或者共同加入了相關(guān)國家私法條約，或者兩國之間存在互惠原則，那么法院有權(quán)審查某一行為是否規(guī)避了其他締約國法律或其他外國法。二是經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人要求，法院有決定是否審查規(guī)避外國法的行為的自由裁量權(quán)，若審查認(rèn)為有規(guī)避的行為并且這種行為是相關(guān)外國法予以禁止的，則可裁定行為無效。

（二）是否應(yīng)當(dāng)將法律規(guī)避制度納入正式的法律

本文認(rèn)為立法者應(yīng)當(dāng)在《涉外法律適用法》的規(guī)定中明確法律規(guī)避制度?！胺蓪?duì)于社會(huì)的現(xiàn)實(shí)力量起于其效力的發(fā)生而止于其效力的廢止。由此看來法律效力就像是法律的生命力?！睂⒎梢?guī)避制度訂立在國際私法的單行法中，有利于賦予其應(yīng)有的層級(jí)效力、體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，使我國法院能夠順利地將其適用于涉外民事法律關(guān)系中。但如將法律規(guī)避制度規(guī)定在司法解釋之中，則不免導(dǎo)致司法解釋的過度“立法化”。 當(dāng)然，對(duì)于將法律規(guī)避納入法律后的具體表述，立法者在強(qiáng)調(diào)規(guī)避內(nèi)國法的行為無效的同時(shí)也應(yīng)明確規(guī)避外國法的效力，以便法官有法可據(jù)、其判決有法可依，法律關(guān)系更加穩(wěn)定。

注釋：

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