程序保障視角下訴訟調(diào)解既判力分析

楊會新

程序保障視角下訴訟調(diào)解既判力分析

楊會新*

訴訟調(diào)解是否應當具有既判力，關(guān)鍵在于當事人是否獲得了充分的程序保障，訴訟調(diào)解的效力與程序保障相適應方為正當。我國在未能給予當事人充分程序保障的前提下認可訴訟調(diào)解的既判力，將再審設(shè)置為唯一的救濟途徑，抬高了當事人救濟的門檻，其正當性本身應予質(zhì)疑。而且，既判力的賦予在客觀上有利于減少司法資源的投入，在案多人少的當下，更易成為強制調(diào)解的誘因。而否定既判力有利于形成倒逼機制，通過降低訴訟調(diào)解在“節(jié)約”司法資源方面的優(yōu)勢，消減強制調(diào)解的誘因，進而促進調(diào)解的理性回歸。

訴訟調(diào)解 既判力 程序保障 再審

一、引 言

近年來的訴訟調(diào)解實踐表明，人們所預想的“案結(jié)事了”的制度優(yōu)勢并未出現(xiàn)，相反，調(diào)解案件呈現(xiàn)出高反悔率、高申請再審率和高進入強制執(zhí)行率的“三高”態(tài)勢。在申請再審的調(diào)解案件中，盡管較多案件以調(diào)解違反自愿原則為由申請再審，但僅有極少案件能夠進入再審程序。有報告顯示，在2009年12月6日至2012年12月5日某市中級人民法院受理審查的95件以調(diào)解方式結(jié)案而申請再審的案件中，當事人以調(diào)解違反自愿原則為由申請再審的占48件，其中僅2件法院裁定進入再審；以調(diào)解違反法律規(guī)定而申請再審的占47件，其中6件法院裁定進入再審。以調(diào)解違反自愿原則申請再審的當事人，基本對原審法院和承辦人的調(diào)解工作表示出極度不滿和不信任?！?〕參見尚麗麗：《對我國民事訴訟調(diào)解制度的反思與重構(gòu)——以民事申請再審案件為基礎(chǔ)的實證分析》，來源：http://cdfy.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1219973.shtml，2017年2月6日訪問。由于申請再審路徑的不通暢，致使大部分案件進入信訪。中原M省L市中級法院課題組在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，784件信訪案件中有279件的當事人反映法官強制調(diào)解，占全部信訪案件的35.59%。〔2〕參見張嘉軍：《民事訴訟調(diào)解結(jié)案率實證研究》，載《法學研究》2012年第1期。以上數(shù)據(jù)直觀地揭示了一個問題：法院強制調(diào)解現(xiàn)象嚴重，但當事人難以獲得有效救濟。

學界對于強制調(diào)解的成因進行了深刻剖析，認為“調(diào)解優(yōu)先”的司法政策導致了調(diào)解行為的異化，法官基于錯案規(guī)避、考核指標等自身利益的考慮傾向于采取調(diào)解方式結(jié)案，這便將強制調(diào)解的誘因植入了調(diào)解實踐?！?〕參見曹云吉：《審判風險與訴訟調(diào)解》，載《國家檢察官學院學報》2015年第5期?，F(xiàn)有研究將司法政策的不當影響納入討論視野，對于深刻理解調(diào)解異化現(xiàn)象具有助益。在此基礎(chǔ)上需要進一步思考的是，司法政策何以能夠任意地、過度地影響司法實踐，致使調(diào)解背離雙方自愿這一根本性原則？首先可以肯定的是，基于司法政策在我國的特殊地位與作用，使其能夠借助“社會效果”擠壓“法律效果”，成為影響司法行為的重要因素。此外，訴訟調(diào)解本身尚需存在某種制度缺口，從而為司法政策的不當滲入提供可能。本文無力置喙司法政策的理性化與科學化，而僅將目光聚焦于訴訟調(diào)解制度內(nèi)部。我國法律規(guī)定除非通過再審，否則不得對訴訟調(diào)解的效力提出質(zhì)疑，即賦予訴訟調(diào)解以糾紛解決的終局性效力。訴訟調(diào)解是否應該具有終局性效力，這一效力是否與強制調(diào)解的發(fā)生具有關(guān)聯(lián)？文章擬從訴訟調(diào)解的效力入手，探尋訴訟調(diào)解的效力與調(diào)解異化之間存在的關(guān)聯(lián)，進而嘗試通過制度完善防免司法政策的不當影響。

二、訴訟調(diào)解既判力的不同立場

我國的訴訟調(diào)解與大陸法系國家和地區(qū)的訴訟和解具有高度的同質(zhì)性，均為訴訟啟動后，當事人在法官面前所進行的合意糾紛解決方式，且法官在其中發(fā)揮著積極的作用?；诖耍箨懛ㄏ店P(guān)于訴訟和解的理論研究與立法實踐可以成為討論我國訴訟調(diào)解制度的重要參照。訴訟和解作為糾紛解決的重要方式之一，應當具有相應的效力方能確保糾紛解決的實效。人們對于訴訟和解的形成力與執(zhí)行力（限于具有給付內(nèi)容的）并無異議,而對訴訟和解是否具有既判力則有不同觀點。這關(guān)系到訴訟和解是否具有糾紛解決的終局性效力，也關(guān)系到訴訟和解具有無效或者可撤銷事由時如何救濟。

（一）訴訟和解是否具有既判力的判斷標準

在學說上，關(guān)于訴訟和解是否具有既判力有否定說、肯定說和限制說三種不同的觀點。否定說認為，訴訟和解在性質(zhì)上與民法上的和解契約一樣，應當遵從私法的相關(guān)規(guī)則，當訴訟和解存在實體法或程序法上無效、可撤銷事由，允許當事人主張無效或撤銷，而且，這種主張不需要通過再審之訴來提出。肯定說認為，只有當訴訟和解具有再審事由時，才允許當事人通過再審之訴要求撤銷和解。限制說在實質(zhì)上采用否定說立場，但認為只要訴訟和解沒有瑕疵、是有效的，將產(chǎn)生既判力。〔4〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第259、260頁。

既判力作為防免當事人對判決或者訴訟和解所確定的法律關(guān)系再度爭執(zhí)的效力,與糾紛解決的終局性密切相關(guān)。上述不同學說爭論的焦點在于，當訴訟和解出現(xiàn)特定事由時，可以通過何種程序加以救濟：肯定說出于維護訴訟和解終局性的目的，主張只能通過再審程序；否定說則否認訴訟和解的終局性，主張無需再審程序，當事人可以申請繼續(xù)審判。以上哪種學說更為合理暫且不論，但不同學說之間的爭論焦點為我們提供了判斷訴訟和解是否具有既判力的外在標準，即：當訴訟和解具有實體法或者程序法上無效、得撤銷原因時，當事人是否必須通過再審這一特殊救濟程序主張無效或者撤銷。如果必須通過再審，即說明和解具有既判力；如果可以通過繼續(xù)審理等再審以外的其他程序予以救濟，則說明和解不具有既判力。以此為標準，可以對相關(guān)國家和地區(qū)的訴訟和解是否具有既判力進行分析。

（二）大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于訴訟和解既判力的立場

在立法上，德國僅規(guī)定和解筆錄得為執(zhí)行名義（《德國民事訴訟法》第794條第1款第1項），至于是否具有既判力沒有規(guī)定。但在判例方面，當訴訟和解有無效或者可撤銷原因時，大多采取繼續(xù)審判的救濟方法。據(jù)此可認為，德國實務(wù)上采取既判力否定說立場?！?〕參見［德］羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第980、981頁；［德］漢斯-約阿希姆?穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第176、177頁；［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第260-264頁；陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（中），三民書局2010年版，第572、573頁。

日本法規(guī)定訴訟和解與確定判決具有同一效力（《日本民事訴訟法》第267條），依文義解釋，應認為訴訟和解具有既判力。但判例卻采取了“不需要準用再審之訴”的既判力否定說立場。判例根據(jù)提出不服申請當事人的不同態(tài)度，分別認可以下兩種方法：（1）當事人向和解法院提出指定期日申請，并繼續(xù)前訴程序。在這種情況下，法院指定期日對訴訟和解的效力進行審查，當法院認為和解有效時，做出“因成立訴訟上和解，訴訟終結(jié)”之終局判決。相反，認為訴訟和解無效或者應予撤銷時,則對原告的請求進行審理、判決。（2）以另訴提起確認和解無效之訴。〔6〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第263、264頁；［日］中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第251頁。學者也認為，采用上述已經(jīng)穩(wěn)定化的判例立場，允許當事人對兩種方法進行選擇是穩(wěn)妥的?！?〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第264頁。由于日本判例允許對訴訟和解提起無效的確認之訴,且當當事人無效或者撤銷的主張經(jīng)審理被肯定時,原來的訴訟將繼續(xù)進行,這就在事實上否定了訴訟和解的既判力。

臺灣地區(qū)“民事訴訟法”首先規(guī)定訴訟和解與確定判決具有同一效力，同時又規(guī)定和解有無效或者得撤銷之原因者，當事人得請求繼續(xù)審判（第380條第1項）。臺灣地區(qū)判例亦認為，訴訟和解行為如有私法上或者訴訟法上無效或者得撤銷之事由存在，不問何者，均屬“民事訴訟法”第380條第2項和解有無效或者得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續(xù)審判之理由。〔8〕參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（中），三民書局2010年版，第572、573頁。臺灣在認可訴訟和解具有既判力的同時，又規(guī)定得因無效或者可撤銷而申請繼續(xù)審判，這從實質(zhì)上否定了訴訟和解的既判力，可認為是向既判力否定說的逃遁。

綜上，盡管大陸法系不同國家和地區(qū)之間在立法上稍有差異，但他們在司法上大都采用既判力否定說的立場?！?〕參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（中），三民書局2006年版，第572頁；［德］羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第975頁。究其原因，訴訟和解盡管是在法院參與下進行的，但法院的參與程度千差萬別，其間的程序保障遠不如判決充分。因而，訴訟和解在本質(zhì)上并非確定判決，否定訴訟和解的既判力更為妥當。

（三）我國關(guān)于訴訟調(diào)解既判力的立場

與大陸法系國家和地區(qū)的立場不同，我國在立法或者司法上均肯定訴訟調(diào)解的既判力，學理上也未提出異議。

我國《民事訴訟法》規(guī)定調(diào)解書具有法律效力，而“法律效力”是否包括既判力，法律并未言明。從體系解釋的角度，答案應是肯定的。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，調(diào)解書經(jīng)當事人簽收后即為確定，調(diào)解書內(nèi)容違法或者具有欺詐、脅迫、強制情形而違反自愿原則的，當事人只能與錯誤判決的救濟方式一樣申請再審，而沒有規(guī)定再審之外的其他救濟途徑，這即是認可了調(diào)解書非經(jīng)再審不得推翻的效力。另外，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定,調(diào)解協(xié)議約定一方不履行協(xié)議,另一方可以請求人民法院對案件作出裁判的條款,人民法院不予準許。該條規(guī)定表明最高人民法院禁止當事人就訴訟調(diào)解的案件要求重新裁判的態(tài)度。由此，應認為我國采取的是訴訟調(diào)解既判力肯定說立場。學理上的主流觀點亦認為，訴訟調(diào)解是人民法院行使審判權(quán)的方式之一，調(diào)解書與生效判決具有相同的法律效力，包括形式上的約束力、既判力、形成力和執(zhí)行力。〔10〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2013年版，第303頁。

調(diào)解被賦予糾紛解決的終局性效力，其效力非經(jīng)再審不得質(zhì)疑。在客觀上，調(diào)解的達成可以免除法院續(xù)行審理與作成判決，節(jié)省法院的勞力與費用。在各類訴訟案件急劇增加，“案多人少”矛盾日趨突出的當前，節(jié)約司法資源無論對于作為組織的法院，還是對于作為個體的法官都具有難以抵抗的誘惑力?！?1〕相關(guān)司法解釋也將節(jié)約司法資源作為推動調(diào)解的主要目的之一，如最高人民法院在《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（2004年8月18日最高人民法院審判委員會第1321次會議通過法釋［2004］12號）即規(guī)定：“為了保證人民法院正確調(diào)解民事案件，及時解決糾紛，保障和方便當事人依法行使訴訟權(quán)利，節(jié)約司法資源，根據(jù)……制定本規(guī)定?！笨梢哉f，調(diào)解所具有的既判力一方面植入了強制調(diào)解的誘因，另一方面又限制了對強制調(diào)解的救濟。但僅據(jù)此尚不足以否定訴訟調(diào)解的既判力，訴訟調(diào)解是否應具有既判力，還應從既判力的正當性基礎(chǔ)談起。

三、訴訟調(diào)解既判力的正當性基礎(chǔ)

（一）訴訟調(diào)解既判力的根據(jù)

既判力的正當性基礎(chǔ)或者既判力的根據(jù)，是指當事人承受既判力的拘束尤其是不利拘束的正當性。當前通說認為，判決之所以有既判力而拘束當事人，是因為當事人在之前的訴訟程序中被賦予充分的機會，能夠盡力主張自己的權(quán)利并展開有效防御。當然，當事人實際上是否利用或者如何利用這種機會，取決于當事人的意思自由，但作為其結(jié)果，則應當由其自己負責?！?2〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第474頁。該學說將程序保障與自我責任相連接，“使國家權(quán)力強制力獲得正當化根據(jù)，而且，在近代社會中，這個命題也成為一個說服私人并使其心悅誠服的邏輯”。〔13〕［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第474、475頁。從當事人角度而言，既判力的正當性應從意思自治與自我責任中謀求，即當事人之所以要承受既判力的拘束，在于判決或者和解是自己行為的結(jié)果，而該行為又是出于自我意思與自我決定的，自然要對此結(jié)果承擔責任。從邏輯上講，即是因為確定判決或者和解是當事人基于自我意思與自我決定實施（或不實施）一系列訴訟行為的結(jié)果。

但當事人的自我意思與自我決定并非單憑當事人一己之力就能形成，而有賴于法院提供一定的程序保障。即程序保障的意義表現(xiàn)為兩個方面：一是為當事人實施訴訟行為提供機會；二是為當事人作出決定提供必要的資訊，如法官釋明等，當事人只有在了解必要資訊的基礎(chǔ)上才能作出真正符合自我意思的決定。由此，程序保障的意義在于實現(xiàn)當事人自我意思與自我決定的實質(zhì)化，即所實施的訴訟行為是真正的自我意思的體現(xiàn)。換言之，既判力的正當性基礎(chǔ)在于自我責任，即對出于自我意思與自我決定的自我行為承擔責任，而程序保障在于提升當事人承擔自我責任（尤其是承受不利后果）的正當性。同時，當事人在訴訟和解中的訴訟行為是否出于其真實的自我意思和自我決定，單從外觀上難以分辨，而法院是否提供了程序保障則是外在的，可以予以分辨和判斷。因此，將程序保障作為當事人意思自治的外觀，并據(jù)此判斷訴訟和解可否具有既判力是可行的。另外，為程序安定考慮，只要法院提供了必要的程序保障，便可以推定當事人作出的訴訟行為符合其真實意思。

（二）大陸法系國家和地區(qū)對訴訟和解的程序保障

訴訟和解之所以具有區(qū)別于當事人和解的效力，原因在于訴訟和解中的程序保障。在德、日及我國臺灣地區(qū)，隨著立法及實務(wù)對法官促成和解的強調(diào)，法官在訴訟和解中的作用越發(fā)深入，也同樣存在強制和解的誘因。為防免強制和解的發(fā)生，加強對當事人的程序保障便成為重點。

1.和解方案應盡可能接近正義。《德國民事訴訟法》2001年增設(shè)法院應于言詞辯論前進行訴訟和解辯論，此規(guī)定系仿《德國勞動法院法》第54條所設(shè)，目的在于提高和解率以減輕法院負擔、促進訴訟經(jīng)濟。但實施后和解率未見提升，案件負擔并未減輕，法官對該制度也持保留態(tài)度。這表明，未充分考慮紛爭的實際狀況、程序階段與當事人需求等因素與要求，即單純以促成和解為程序運作指標，在實踐中行不通。臺灣實踐也表明，當事人多是在受訴法院斡旋或者提示心證后才開始互相讓步的，在法院先行整理爭點、了解當事人紛爭狀況的基礎(chǔ)上提出的和解方案更易于被當事人接受?！?4〕參見周廷翰：《訴訟上和解之程序保障初探》，載《法學叢刊》第233期（2014年）。

2.法院討論義務(wù)或者心證公開?！兜聡袷略V訟法》第278條第2款規(guī)定了法院的討論義務(wù)，法院應在自由評價所有情況的前提之下，與當事人討論案件與爭訟狀況。該規(guī)定一方面有利于促成和解，另一方面也是對當事人的重要保障。在當事人對案件的事實狀況、法律狀況、訴訟風險等情況不明了的情況下，本就難以達成和解，即便達成，其正當性亦應予質(zhì)疑。因而，法官應就法律、事實、證據(jù)上的判斷、評價與當事人進行討論或者告知當事人，并為當事人提供就上述情況充分表達意見的機會，以便當事人斟酌、衡量其程序利益與實體利益并作出選擇。訴訟和解作為當事人自由解決紛爭的一種方式，應依照自己自由的意思提出紛爭解決的基準，并對自己所為的判斷、決定負責任。自己責任的正當化根據(jù)即在于選擇與決定是在充分的信息保障下做出的。同時，法院在對話中能夠充分顧慮當事人的利益，在此基礎(chǔ)上提出的和解建議更容易被當事人所接受。我國臺灣地區(qū)未規(guī)定法院在訴訟和解中的討論義務(wù)，但學者認為“民事訴訟法”第199條規(guī)定的法官心證公開可以適用于和解程序，并認為心證公開具有解明事實或者紛爭全貌并確保當事人對此形成一定共識的功能?！?5〕參見周廷翰：《訴訟上和解之程序保障初探》，載《法學叢刊》第233期（2014年）。當事人在明了其實體利益與程序利益后，自主選擇是否和解，方能成為當事人程序選擇行為所具效力之正當化基礎(chǔ)。

3.事實心證的避免。在和解失敗而必須做出判決時,應以證據(jù)調(diào)查所獲得的心證事實作為判決的依據(jù)。如果法官在試行和解中因當事人陳述或者讓步而獲得了心證，并因此而影響和解不成后的判決，則是違背程序法原則的。為此，美國與法國將審前程序法官與開庭審理法官相分離，從而使審前試行和解中形成的事實心證無從影響開庭審理。德國和日本未采審前程序法官與開庭審理法官相分離的做法，而是規(guī)定不得將和解中的陳述作為判決中認定事實的根據(jù)。臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第422條規(guī)定，調(diào)解程序中，調(diào)解委員或者法官所為之勸導及當事人所為之陳述或者讓步，于調(diào)解不成立后之本案訴訟，不得采為裁判之基礎(chǔ)。但對于和解程序中當事人所為之陳述或者讓步，能否作為本案訴訟的裁判基礎(chǔ)，法律未予規(guī)定?！?6〕實踐中有試行和解中書記員不予記錄的做法。參見周廷翰：《訴訟上和解之程序保障初探》，載《法學叢刊》第233期（2014年）。試行和解中當事人有此顧慮的，可以將案件移付調(diào)解。〔17〕參見周廷翰：《訴訟上和解之程序保障初探》，載《法學叢刊》第233期（2014）。

4.強制和解的事后救濟。訴訟和解的基礎(chǔ)在于處分原則與私法自治，因此，法院不得通過恐嚇、欺詐等強制手段迫使當事人達成和解，否則當事人得請求撤銷該訴訟和解，并請求原法院繼續(xù)審判。法官告知一方當事人如不能達成和解將面臨敗訴判決，可被認為恐嚇。法官夸大訴訟風險而致當事人產(chǎn)生和解意愿，或者單純?yōu)榱吮苊饫^續(xù)審理、擬寫判決書的麻煩、逃避法律適用上的困難而促使當事人達成和解的，都可構(gòu)成法官欺詐。上述恐嚇和欺詐情形還可認為違反法官的中立性，有偏頗一方當事人的嫌疑，構(gòu)成法官回避的理由?！?8〕參見劉明生：《訴訟上和解程序之研究——以德國法為中心》，載《輔仁法學》第47期（2014年）。

（三）我國訴訟調(diào)解中的程序保障情況

盡管我國民事訴訟法將自愿作為訴訟調(diào)解的基本原則，但就如何保障自愿原則的實現(xiàn)卻沒有規(guī)定。正如有學者指出的，上述規(guī)定大都是對調(diào)解結(jié)果的制約，應屬訴訟調(diào)解的“實體性規(guī)范”，沒有在程序上通過具體規(guī)范逐一落實，沒有內(nèi)含對訴訟調(diào)解進行程序性規(guī)制的理念?！?9〕參見熊躍敏：《訴訟上和解的比較研究》，載《比較法研究》2003年第2期。

首先，事實清楚、分清是非的法律規(guī)定未能落到實處。按照法律規(guī)定，法院要在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非進行調(diào)解，并在調(diào)解書中寫明案件事實。但山東省高級法院的一組數(shù)據(jù)顯示，在隨機抽查的300份調(diào)解書中，沒有寫明任何案件事實的占72%，寫明當事人訴求和爭議問題的占15%，寫明法院認定事實的僅占13%。課題組認為，為促成調(diào)解而模糊處理案件事實是上述問題產(chǎn)生的重要原因之一。對于有些案件，明確案件事實會導致一方當事人感到“吃虧”,從而放棄調(diào)解，法官為促成調(diào)解而對案件事實進行模糊處理?！?0〕其他原因還包括：開庭查明事實前就完成調(diào)解、追求快速結(jié)案、雙方當事人要求不寫明案件事實等。黃明春等：《案件事實須查明 分清是非促調(diào)解——山東高院關(guān)于民商事調(diào)解書寫明案件事實情況的調(diào)研報告》，載《人民法院報》2014 年12 月4 日第 8 版。在基本事實未查清的情況下就進行調(diào)解，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容難言是當事人真實意思的體現(xiàn)，這無疑違背了自愿原則。

其次，法官的資訊提供義務(wù)未受到必要關(guān)注。調(diào)解的自愿性是調(diào)解正當性的基礎(chǔ)，調(diào)解自愿的實現(xiàn)需要法院的積極作為，具體表現(xiàn)為法官的討論義務(wù)或者心證公開義務(wù)。當前，由于以勸壓調(diào)、以拖壓調(diào)、以誘壓調(diào)、以判迫調(diào)、久調(diào)不決等強制調(diào)解現(xiàn)象頻發(fā)，人們的關(guān)注點多停留在不強制調(diào)解這一低級層面上，認為不強制即為自愿，如何實現(xiàn)自愿原則的實質(zhì)化卻少有研究。如有觀點認為，由于我國民事訴訟實行“調(diào)審合一”，從事調(diào)解的法官同時也是調(diào)解失敗后對案件進行審判的法官，法官的雙重身份使得調(diào)解中的強制或者變相強制成為可能，進而主張通過“調(diào)審分離”來切斷調(diào)解法官強制調(diào)解的可能性?！?1〕參見李浩：《調(diào)解歸調(diào)解，審判歸審判: 民事審判中的調(diào)審分離》，載《中國法學》2013年第3期。實際上，即便不存在強制，當事人在缺乏基本信息的基礎(chǔ)上所做出的決定又何嘗屬于自愿？顯然，如何實現(xiàn)自愿原則的實質(zhì)化這一問題，尚未引起我國理論與實務(wù)的關(guān)注。

最后，何為及時判決缺乏明確標準，為以拖壓調(diào)提供了可能。盡管法律規(guī)定調(diào)解不成的應及時判決，不得久調(diào)不決。但由于法律未能提供可資參照的標準，這一條文也淪為宣示性規(guī)定，缺乏可操作性。在司法政策的作用下，為提高調(diào)解結(jié)案率，以拖壓調(diào)便成為強制調(diào)解的慣用手法之一。

值得肯定的是，為避免法官在調(diào)解中獲得的心證影響判決，《民訴法解釋》第107條對事實心證的避免做出規(guī)定，可看作我國在訴訟調(diào)解程序保障中的一項進步。但總體而言，我國對于訴訟調(diào)解的程序保障還相當薄弱。而在調(diào)解優(yōu)先的司法政策下，法院難有程序保障的積極性。首先，無論是查明事實亦或是資訊提供，都是以增加法院的司法投入為代價的。其次，充分的程序保障在實現(xiàn)自愿原則的同時，也會降低訴訟調(diào)解的成功率，而調(diào)解率已然成為評判法院和法官工作業(yè)績的重要指標。由此觀之，《民訴法解釋》第107條何嘗不是通過消除當事人的后顧之憂而鼓勵當事人選擇調(diào)解、達成調(diào)解協(xié)議的一種舉措？

四、訴訟調(diào)解既判力之否定

（一）我國程序保障與既判力之間的矛盾

上已述及，大陸法系國家和地區(qū)在強化程序保障的同時，依然堅守訴訟和解不具有既判力的立場，認可在訴訟和解出現(xiàn)實體法、程序法上無效或者得撤銷原因時，當事人可申請繼續(xù)審判。之所以如此，在于訴訟和解與判決之間，以及不同的訴訟和解案件之間在程序保障上的差別。這種差別表現(xiàn)在：一方面，訴訟和解不同于確定判決。判決的本質(zhì)在于由作為國家機關(guān)的法院在全面檢討案件的基礎(chǔ)上作出國家判斷，其既判力的根據(jù)來源于充分的程序保障。在訴訟實踐中，訴訟和解乃因以法院為媒介并于口頭辯論期日記載于庭審筆錄始得生效的經(jīng)驗事實〔22〕參見［日］中村英郎：《論裁判和解制度》，段文波譯，載陳剛：《比較民事訴訟法》（2006年卷），中國法制出版社2007年版，第102、103頁。，其間的程序保障遠不如判決充分。另一方面，訴訟和解盡管是在法院的參與下進行的，但法院的參與程度卻是千差萬別的。既有可能法官沒有做任何促成和解的努力，當事人自發(fā)的相互讓步妥協(xié)而達成了和解合意，也有可能是經(jīng)過重要的證人詢問后，法院已經(jīng)對案件形成了心證，判決內(nèi)容也已經(jīng)成型，且在法官強力勸導下成立訴訟和解。既有可能在第一次期日中達成和解，也有可能在上訴審中才達成和解。因而，訴訟和解成立的形態(tài)各不相同，當事人在其中得到的程序保障各異，如果一律將訴訟和解視同為判決，進而將主張和解無效的途徑限定于再審，不免有失穩(wěn)妥?！?3〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第260、261頁?？梢哉f，德日否定訴訟和解的既判力，是正視訴訟和解程序保障現(xiàn)狀的實踐要求。

與之相反，我國在未能給予當事人充分程序保障的前提下認可訴訟調(diào)解的既判力，將再審設(shè)置為唯一的救濟途徑。與繼續(xù)審判相比，再審作為非常規(guī)救濟途徑，其啟動條件更為嚴格，當事人獲得救濟的難度更大。程序保障水平的提升絕非一日之功，在司法政策的影響下更是困難重重，因此，當務(wù)之急在于否定訴訟調(diào)解的既判力，在此基礎(chǔ)上再謀求程序保障的充實。

（二）訴訟調(diào)解效力的理性回歸

否定訴訟調(diào)解的既判力，當出現(xiàn)無效或者可撤銷事由時，允許當事人申請繼續(xù)審判。如此，一方面形成與程序保障相適應的效力制度；另一方面，繼續(xù)審判降低了訴訟調(diào)解在“節(jié)約”司法資源方面的優(yōu)勢，從而一定程度上消減了強制調(diào)解的誘因。

1.訴訟調(diào)解無效、可撤銷的事由

從范圍上看，我國《民事訴訟法》規(guī)定的“調(diào)解書內(nèi)容違法”大致相當于大陸法系訴訟和解的無效事由，而“違反自愿原則”與訴訟和解撤銷事由大體相當。但顯然，無論“調(diào)解內(nèi)容違法”還是“違反自愿原則”都過于抽象，這為法官決定是否啟動救濟程序提供了過大的裁量空間，使得當事人能否獲得救濟變得不確定。

為進一步明確訴訟調(diào)解無效、可撤銷事由，首先需判明實體法上的瑕疵是否影響訴訟調(diào)解的效力。換言之，當出現(xiàn)實體法上的無效或者可撤銷事由時，當事人可否申請繼續(xù)審理？通說認為，由于訴訟和解兼具私法行為與訴訟行為的性質(zhì)，須實體法與訴訟法兩個方面的要件全部具備時，訴訟和解始得有效。因此，當出現(xiàn)實體法上瑕疵時，應允許當事人以此為由主張訴訟和解的無效或者撤銷。而且，作為訴訟行為的和解以作為私法行為的和解有效為前提，作為私法上的和解無效抑或被撤銷將導致訴訟和解整個失效?！?4〕對于訴訟和解性質(zhì)的不同認識直接決定了對其效力的理解。訴訟行為說純粹從訴訟法角度出發(fā)，甚至將裁判和解與法院裁判等同視之，僅于存在再審原因時得以再審之訴予以救濟。若將該理論貫徹到底，必將裁判和解的效力從實體法上的無效及撤銷原因中全面解放出來并不受其所左右。該說與現(xiàn)代訴訟在實踐上的要求大異其趣。兩行為并存說及競合說為當前的多數(shù)觀點所認可，因而，認可和解的訴訟行為性質(zhì)的同時，亦強調(diào)其私法行為的性質(zhì)。參見劉學在：《和解制度所涉實體及程序問題研究》，載《國家檢察官學院學報》2016年第2期。這一主張得到有關(guān)立法和司法實務(wù)的支持。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第380條第2款規(guī)定，“和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續(xù)審判”。臺灣“最高法院”43年臺上字第1075號判例即認同該觀點：訴訟和解之行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第380條第2項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續(xù)審判之理由?！?5〕陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（中），三民書局2006年版，第572、573頁。此即認可了私法上無效原因可致訴訟和解整個無效。德、日盡管對此未作規(guī)定，但亦認可當存在實體法或者訴訟法上無效、得撤銷事由時，當事人可申請繼續(xù)審判?！?6〕參見［德］漢斯-約阿希姆?穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第175-178頁；［德］羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第981頁；［日］中村英郎：《論裁判和解制度》，段文波譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》（2006年卷），中國法制出版社2007年版，第119、120頁。

據(jù)此，訴訟和解無效的原因，可分為實體法上的無效原因及訴訟法上的無效原因。實體法上的無效原因依我國民法的規(guī)定，應包括：調(diào)解內(nèi)容違反強制性法律規(guī)定、違背公序良俗或者不依法定方式等。訴訟法上無效原因包括：無訴訟能力人所為調(diào)解、部分必要共同訴訟人所為調(diào)解、訴訟代理人未經(jīng)特別授權(quán)所為調(diào)解等。實體法上可撤銷原因（訴訟法上無得撤銷之原因）包括：因受他造當事人或者法官欺詐、脅迫而為意思表示,因錯誤而為意思表示等。在因錯誤而為意思表示的情形，行為人自身難言毫無過錯，為對方當事人利益考慮，在因錯誤而撤銷時通常會受到一定限制。如《德國民法典》將下列情形的錯誤規(guī)定為和解無效的原因，“在依合同內(nèi)容作為確定根據(jù)的情節(jié)不符合實際事實，并且此爭執(zhí)或者不確定性在知悉事實情況時將不會發(fā)生的，其合同不生效力。”但同時認為，由于和解通常不考慮案件情況和法律情況而訂立，對這些情況以及對可能存在的證據(jù)手段的錯誤想法不能成為根據(jù)《民法典》第119條進行撤銷的理由?！?7〕參見［德］羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第982頁。在臺灣地區(qū)，訴訟和解因錯誤而主張撤銷時，受到“民法典”第738條的限制，即因錯誤而撤銷僅限于以下情形：（1）和解所依據(jù)之文件，事后發(fā)現(xiàn)為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者；（2）和解事件，經(jīng)法院確定判決，而為當事人雙方或一方于和解當時所不知者；（3）當事人之一方，對于他方當事人之資格或?qū)τ谥匾疇廃c有錯誤，而為和解者?！?8〕楊建華、鄭杰夫：《民事訴訟法要論》，北京大學出版社2013年版，第300頁。我國民法未采納大陸法系的錯誤概念，而代之以重大誤解，將可撤銷的范圍限于性質(zhì)錯誤、對他方當事人認識錯誤及重大內(nèi)容錯誤。對于訴訟調(diào)解中的重大誤解，應依此予以認定。

2.明確訴訟調(diào)解具有上述事由時，當事人得申請繼續(xù)審判

在法理上，之所以可以申請繼續(xù)審判，系因和解有無效或得撤銷之原因，原來提起的訴尚系屬于法院，未合法終結(jié)。〔29〕姚瑞光：《民事訴訟法論》，中國政法大學出版社2011年版，第351-353頁。在具體程序上，受訴法院依據(jù)當事人的申請，重新展開已經(jīng)終結(jié)的辯論，確認調(diào)解的無效與撤銷事由。若根據(jù)審理的結(jié)果確認調(diào)解無效或者可撤銷，則應重新辯論作出判決。反之，則應確認調(diào)解有效，并以調(diào)解終結(jié)訴訟程序為由，判決駁回當事人繼續(xù)審理的申請。

為程序安定考慮，除了表明調(diào)解具有何種無效或者可撤銷的具體情由外，尚需遵守期間的規(guī)定。對此，臺灣“民法典”規(guī)定，繼續(xù)審判之請求，應于30日不變期間內(nèi)為之，此項期間，自和解成立時起算，但請求繼續(xù)審判之原因知悉在后者，自知悉時起算（臺灣“民法典”第738條之一）。但為避免和解法律關(guān)系長期不確定，法律同時規(guī)定，請求繼續(xù)審判，自和解成立起已逾5年者，不得為之，但未經(jīng)合法代理，發(fā)現(xiàn)已有確定判決、和解或調(diào)解的不受此限（臺灣“民事訴訟法”第380條第3款、第500條）。和解在實體法上有無效原因的，基于無效之法律行為系當然確定絕對無效的法理，應解為不因該不變期間經(jīng)過而成為有效。

五、結(jié)語

通常認為，訴訟調(diào)解具有徹底解決糾紛、及時化解矛盾、節(jié)約司法資源等比較優(yōu)勢。但上述所有優(yōu)勢的實現(xiàn)都有賴于自愿原則的貫徹。如果調(diào)解不是基于當事人的自愿，調(diào)解如何能夠徹底解決糾紛、化解矛盾？即便一時節(jié)約了司法資源，也是以大量案件進入信訪，影響社會穩(wěn)定為代價的。我國訴訟調(diào)解實踐中的高反悔率、高申請再審率和高進入強制執(zhí)行率，已經(jīng)為上述觀點提供了充分注解。在制度建設(shè)上，我國存在著將目的作為手段的傾向。為了實現(xiàn)徹底解決糾紛、節(jié)約司法資源的目的，不顧程序保障的實際狀況，執(zhí)意賦予訴訟調(diào)解以糾紛解決的終局性效力，加上司法政策的不當激勵，本就不容樂觀的程序保障進一步惡化，程序保障與既判力之間的矛盾加劇。在當前，可行的途徑或許是：否定訴訟調(diào)解的既判力，當能夠為當事人提供充分的程序保障時，再考慮賦予訴訟調(diào)解以糾紛解決的終局性。

另一方面，司法政策受多方面因素的影響，具有靈活性、針對性有余而系統(tǒng)性、嚴謹性不足的特點，當一項司法政策被強力推動，其優(yōu)勢得以發(fā)揮的同時，對于司法方向也會產(chǎn)生強烈的指引作用，甚至“入侵”法律的適用。通過法律制度自身的完善，形成完備的制度供給與運作體系，有利于將司法政策的影響控制在可以承受的限度內(nèi)。根據(jù)我國當前的程序保障情況否定訴訟調(diào)解的既判力，此為完善訴訟調(diào)解制度的必然要求。否定既判力有利于形成倒逼機制，降低司法政策的不利影響：當訴訟調(diào)解具有無效或可撤銷事由時，法院需要繼續(xù)審判，訴訟調(diào)解在節(jié)約司法資源方面的優(yōu)勢降低，有利于消減強制調(diào)解的誘因，促進調(diào)解的理性回歸。

目 次

一、引言

二、訴訟調(diào)解既判力的不同立場

三、訴訟調(diào)解既判力的正當性基礎(chǔ)

四、訴訟調(diào)解既判力之否定

五、結(jié)語

* 楊會新，國家檢察官學院副教授、法學博士。本文系2016年度國家法治與法學理論研究項目“‘立案登記制’后民事案件受理制度研究”（項目號16SFB3023）的階段性研究成果。

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