審級模式視角下的二審攻擊防御方法失權(quán)

李 凌

審級模式視角下的二審攻擊防御方法失權(quán)

李 凌*

民事訴訟中攻擊防御方法的失權(quán)關(guān)系到實體真實與程序效率之間的沖突與平衡，其貫穿了訴訟程序的各個階段。我國立法通過舉證時限制度對一審和二審進行了籠統(tǒng)的規(guī)制，不僅遺漏了主張層面的攻擊防御方法，更忽視了不同審級中失權(quán)效果的區(qū)別。從審級視角出發(fā)，在不同的上訴審理模式下，二審攻擊防御方法失權(quán)的嚴格程度互有差異。二審攻擊防御方法的失權(quán)不僅是訴訟促進義務(wù)的要求，更與一審程序的充實程度息息相關(guān)。我國立法應當以一審與二審之間的關(guān)系為基礎(chǔ)，從制度體系以及配套規(guī)則方面優(yōu)化對二審攻擊防御方法失權(quán)的規(guī)制。

攻擊防御方法 失權(quán) 續(xù)審制 訴訟促進義務(wù)

一、引言

公正與效率是民事訴訟中必不可少卻又相互制約的兩項價值追求。隨著大陸法系審理方式由書面審理向口頭審理的過渡，訴訟資料的隨時提出主義因引發(fā)了一系列的訴訟延遲而飽受詬病?！?〕參見段文波：《一體化與集中化：口頭審理方式的現(xiàn)狀與未來》，載《中國法學》2012年第6期。由此，大陸法系均通過立法完成了由隨時提出主義向適時提出主義的轉(zhuǎn)型。與一審相同，絕大多數(shù)國家及地區(qū)的二審也屬于事實審，因此必然也存在著攻擊防御方法逾時提出的問題。鑒于二審與一審在功能及結(jié)構(gòu)上的差異，大陸法系國家及地區(qū)大多區(qū)分不同審級，對二審中攻擊防御方法失權(quán)的前提要件及具體效果單獨予以規(guī)制。而我國《民事訴訟法》不僅未將當事人攻擊防御方法的失權(quán)置于不同審級的背景之下，而且其適用范圍也僅覆蓋了證據(jù)層面。二審攻擊防御方法的失權(quán)并不是一個孤立的問題，其與一審的充實程度及相關(guān)配套制度的完備息息相關(guān)。有鑒于此，為在公平與效率的價值之間尋求一個平衡點，本文擬從審級模式的視角出發(fā)，借鑒大陸法系的立法經(jīng)驗，嘗試改進和完善我國現(xiàn)行立法中的二審攻擊防御方法失權(quán)制度。

二、我國二審攻擊防御方法失權(quán)的問題表現(xiàn)

由于重實體輕程序的傳統(tǒng)思維，長期以來，我國民事訴訟實行的是訴訟資料的隨時提出主義。其后為應對訴訟延遲等口頭審理主義的通病，我國立法也緊隨大陸法系一些國家的步伐，試圖通過2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）所設(shè)置的舉證時限制度，完成從隨時提出主義向適時提出主義的轉(zhuǎn)型。2001年《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定的舉證時限制度對逾期提供的證據(jù)施加了較為嚴格的失權(quán)效果，并且通用于一審和二審。因其與實體正義發(fā)生了強烈沖突，因此在我國實務(wù)中甚至一度被擱置?！?〕除非當事人在一審中既不提出答辯狀，又無正當理由不出庭參加訴訟，才對其在二審中提出的證據(jù)予以失權(quán)。參見李浩：《民事訴訟中當事人遲延提出的法律規(guī)制——基于海峽兩岸訴訟制度的比較》，載《月旦民商法雜志》2013年第4期。為了化解此種尷尬境遇，我國2012年《民事訴訟法》緩和了舉證時限制度的失權(quán)效果?！?〕根據(jù)我國《民事訴訟法》第65條的規(guī)定，當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款。其后，2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱2015年《司法解釋》）第101、102條對新舉證時限制度進行了補充細化，進一步弱化了失權(quán)效果?！?〕根據(jù)2015年《司法解釋》第101條和第102條的規(guī)定，當事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對方當事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。并且，即便當事人因故意或重大過失逾期提供證據(jù)，但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，人民法院也應當采納。新法雖在一定程度上削減了理論與司法實踐之間的隔閡，但對于二審攻擊防御方法的規(guī)制仍存在著以下兩個方面的問題。

（一）主張層面規(guī)制的缺失

當事人的訴訟行為可以分為請求、主張以及舉證三個層面。而所謂攻擊防御方法，是指當事人為對訴訟請求賦予理由，或?qū)χ志艿氖聦嵵鲝垺巿?zhí)（否認）、證據(jù)方法與證據(jù)抗辯?！?〕姜世明：《新民事證據(jù)法論》，新學林出版股份有限公司2009年版，第402頁。作為判斷本案請求的基礎(chǔ)資料，攻擊防御方法不僅僅指的是證據(jù)，還應當包括主張層面。因此，在二審中，新的攻擊防御方法包括了無論因何種原因在一審中并未提出或未被法院采納的事實主張及證據(jù)。由于忽略了主張責任區(qū)別于證明責任的獨立價值，我國立法對于攻擊防御方法期限的規(guī)制僅覆蓋了舉證時限制度，遺漏了主張層面的相關(guān)規(guī)定，使得當事人應當在何種階段履行主張責任的問題不甚明確。當事人主張與舉證的訴訟行為之間具有一定的邏輯關(guān)系，事實主張需要證據(jù)予以支持，舉證時限制度必然會對當事人的事實主張產(chǎn)生影響。因此，對主張層面規(guī)制的缺失，將會使得二審攻擊防御方法失權(quán)的邏輯體系自相矛盾。

（二）審級差異的忽視

民事訴訟是一個循序漸進的過程，一審與二審雖同屬于事實審，但兩者在功能結(jié)構(gòu)上仍然存在差異。如果說一審應以實現(xiàn)當事人的實體權(quán)利為重點的話，那么二審不僅需要糾正下級判決在實體上的錯誤，更需要兼顧法律適用的統(tǒng)一和民眾對司法的信賴?！?〕參見傅郁林：《論民事上訴程序的功能與結(jié)構(gòu)》，載《法學評論》2005年第4期。二審攻擊防御方法的失權(quán)與一審的程序經(jīng)過密不可分，但又有所區(qū)辨。因此，對攻擊防御方法失權(quán)應當分階段進行規(guī)制，關(guān)于一審和二審中的失權(quán)要件及效果程度，不宜簡單的一概而論。我國立法將舉證時限制度規(guī)定在證據(jù)編，并未在二審程序中作出特別規(guī)制，因此其普遍適用于一審和二審程序。忽略了審級差異的背景，二審攻擊防御方法的失權(quán)將會面臨實體正義與程序效率失衡的尷尬局面。

鑒于一審和二審在構(gòu)造及功能上的差異，如果在已經(jīng)結(jié)束的一審中已經(jīng)充分給予了當事人提出攻擊防御方法的機會，那么二審程序應當更加注重訴訟效率的提高，從嚴把握失權(quán)的效果。換而言之，一審的充實是二審攻擊防御方法失權(quán)的正當性依據(jù)，然而我國立法并未為一審的充實提供相應的制度基礎(chǔ)。一方面，我國民事訴訟中當事人的事證收集能力較弱。一審充實的前提條件之一即為當事人具有較為完備的事證收集手段。與英美法系國家相比，大陸法系國家的當事人事證收集能力較弱，而相較于德日等其他大陸法系國家及地區(qū)，我國民事訴訟中當事人收集事證的手段更加單一。尤其是在醫(yī)療、環(huán)境等現(xiàn)代型訴訟中，由于證據(jù)偏向嚴重，當事人難以憑借一己之力獲得接近事證的機會，因此其在一審程序中就充分完整地提出攻擊防御方法的設(shè)想即不具有期待可能性。另一方面，我國缺少實質(zhì)性的審前準備程序。實現(xiàn)充實有效的一審程序的另一個前提在于實質(zhì)化的審前準備程序。審前準備程序的主要功能在于實現(xiàn)事實與證據(jù)的爭點整理。只有盡早明確了爭點，才有集中審理的可能。我國2015年《司法解釋》雖然通過證據(jù)交換及庭前會議的規(guī)定補充了審前準備程序的內(nèi)容，但對如何整理爭點以及爭點整理的效力并未明確。如果爭點整理不充分或在爭點整理過后，當事人仍能夠提出新的攻擊防御方法，那么庭審將會在新的事實與新的證據(jù)之間不斷往復，這與訴訟資料適時提出主義的要求相去甚遠。一審程序中攻擊防御方法的雜亂無章將會延續(xù)至二審，使當事人傾向于在二審中提出新的事實與證據(jù)，引發(fā)訴訟的混亂與延遲。

三、二審攻擊防御方法失權(quán)的模式辨析

對于同一案件，二審是一審程序的承接，因此對二審攻擊防御方法失權(quán)的規(guī)制不僅要考慮到實體與程序利益的平衡，還需要充分審視二審與一審程序之間的關(guān)系。從審級視角來看，上訴審理可以分為復審制、事后審制以及續(xù)審制三種模式?！?〕［日］中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第264頁。由于復審制完全是對一審程序的重復，有違訴訟經(jīng)濟的理念，因此大陸法系國家及地區(qū)多采用事后審制與續(xù)審制來處理二審與一審之間的關(guān)系。而在不同的審級模式之下，各國及地區(qū)立法體現(xiàn)出了對二審攻擊防御方法失權(quán)的不同態(tài)度。

（一）事后審制下的二審攻擊防御方法失權(quán)

事后審制，又被稱為有限復審制，指的是上訴法院的審理受到一審訴訟資料的約束。換而言之，即新的事實和新的證據(jù)被完全排除在二審程序之外，二審主要就一審是否發(fā)生錯誤進行事后審查，側(cè)重于法律問題的判斷?！?〕參見傅郁林：《審級制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學》2002年第4期。事后審制將事實審理的重心放在一審程序中，為二審中新提出的攻擊防御方法設(shè)置了嚴格的失權(quán)效果。

大陸法系中，奧地利民事訴訟采用事后審制。根據(jù)奧地利《民事訴訟法》的規(guī)定，其二審的目的僅在于事后審查一審判決有無錯誤，而并不對二審言辭辯論終結(jié)時本案請求是否有理由重新判斷。在一審判決存在瑕疵時，原則上應當發(fā)回重審，二審法院并不直接作出判決。換而言之，對于二審程序而言，其事實判斷的基準時為一審口頭辯論終結(jié)時。〔9〕參見許士宦：《第二審程序新攻擊防御方法之提出》，載《律師雜志》2003年第8期。奧地利《民事訴訟法》采行嚴格的更新禁止原則，在一審中未提出的事實及證據(jù)，原則上將被排除在二審程序之外，僅僅在當事人為證明其主張的上訴理由或?qū)χ右苑瘩g的時候，即為舉證一審裁判具有瑕疵時，才例外地允許其提出新的事實與證據(jù)。由此可以看出，在奧地利的民事訴訟程序中，二審上訴的理由，僅限于一審裁判的瑕疵，例如，程序無效或違法、法律判斷違法等。與此同時，為了實現(xiàn)訴訟效率與實體公正的平衡，奧地利《民事訴訟法》擴大了再審事由的范圍，以緩和二審攻擊防御方法失權(quán)對實體真實的沖擊。具體而言，因當事人不可歸責于己的事由，導致在一審言辭辯論終結(jié)前不能主張新事實或證據(jù)，如其在一審提出該新事實將會受到較為有利的判決、或就此發(fā)現(xiàn)有新證據(jù)、或處于可加以使用的狀態(tài)時，可以申請再審?！?0〕參見許士宦：《第二審程序新攻擊防御方法之提出》，載《律師雜志》2003年第8期。此外，為盡最大可能使當事人在一審中提出所有的攻擊防御方法，奧地利《民事訴訟法》規(guī)定了法官的釋明義務(wù)、職權(quán)訊問證人以及律師強制代理等內(nèi)容，為二審攻擊防御方法的失權(quán)打下了堅實基礎(chǔ)。

（二）續(xù)審制下的二審攻擊防御方法失權(quán)

續(xù)審制，顧名思義，在此種模式下二審是對一審的繼續(xù)和補充，其以一審的訴訟資料為基礎(chǔ)，但又不限于一審中提出的攻擊防御方法，當事人可以提出新的事實和證據(jù)。〔11〕這被稱為辯論的更新權(quán)。參見［日］松本博之、上野泰男：《民事訴訟法》（第8版），弘文堂2015年版，第841頁。此種模式既不是完全對一審的重復，也沒有杜絕提出新攻擊防御方法的可能，兼顧了實體公正與程序效率。由于大陸法系民事訴訟并沒有明確區(qū)分審前階段與庭審階段，也沒有證據(jù)開示制度的配合，因此一審中遺漏事實與證據(jù)的情形較為多見。與此種審理模式相契合，大陸法系多數(shù)國家及地區(qū)的二審程序均采取續(xù)審制，但為抑制訴訟延遲狀況的進一步惡化，對二審中新攻擊防御方法限制的嚴格化也成了改革的大勢所趨?！?2〕參見齊樹潔：《民事上訴制度研究》，法律出版社2006年版，第53頁。續(xù)審制下二審攻擊防御方法失權(quán)的模式以德國、日本以及我國臺灣地區(qū)立法為代表。

德國法對二審攻擊防御方法失權(quán)的態(tài)度經(jīng)歷了一個從寬松到嚴格的演變過程。德國在1976年制定《簡化和促進訴訟程序的法律》（以下簡稱《簡素化法》）時，雖然曾經(jīng)考慮引進奧地利的事后審制，但鑒于過于嚴格的失權(quán)效果將會導致一審訴訟資料的膨脹，促使當事人在二審中過多地提出程序上的不服，因此立法仍然維持了續(xù)審制。但與此同時，在一審對訴訟資料充分處理的基礎(chǔ)上，二審中新攻擊防御方法的提出需要受到一定的限制?！?3〕參見［日］木川統(tǒng)一郎：《訴訟促進政策の新展開》，日本評論社1987年版，第34頁。即當事人原則上可以提出新的攻擊防御方法，但在三種情況下將會產(chǎn)生失權(quán)的效果。其一，在一審中違反了個別訴訟促進義務(wù)，即當事人在裁定期間內(nèi)并未提出攻擊防御方法，那么該攻擊防御方法在二審中將被排除，除非其不會導致訴訟延遲或因不可歸責于當事人的原因而未提出。其二，在一審中違反了一般訴訟促進義務(wù)，即當事人并未在一審適當?shù)臅r期內(nèi)提出攻擊防御方法，那么該攻擊防御方法在二審中也將會排除，除非其不會導致訴訟的延遲或并非因為的當事人的重大過失而未提出。其三，在一審中被駁回的攻擊防御方法在二審中不得提出?！?4〕參見許士宦：《第二審程序新攻擊防御方法之提出》，載《律師雜志》2003年第8期?！逗喫鼗ā分荚诩铀僭V訟程序，然而實務(wù)中其效果并不明顯。其后，德國在2001年對《民事訴訟法》進行了修改，進一步強化了二審攻擊防御方法失權(quán)的效果。首先，德國民事訴訟采行上訴理由書強制提出制度，即當事人如果未在法定的期間內(nèi)提出符合法定要求的上訴理由書，那么上訴將會以不合法為由被駁回。德國《民事訴訟法》第520條規(guī)定，在上訴理由書中需要記載新的攻擊防御方法以及該攻擊防御方法應當被許可所依據(jù)的事實?！?5〕丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學出版社2016年版，第115頁。其次，德國2001年《民事訴訟法》強化了二審更新權(quán)的禁止。根據(jù)德國《民事訴訟法》第531條的規(guī)定，在一審中被依法駁回的攻擊防御方法二審不得提出，其他的新攻擊防御方法原則上也不得提出，除非屬于一審法院明顯忽視或認為不重要、由于程序瑕疵在一審中未提出以及非因當事人過失在一審中未提出這三種情形。〔16〕參見［德］漢斯—約阿希姆?穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第305頁。由此可以看出，基于促進訴訟的理念，德國立法對二審攻擊防御方法的態(tài)度從原則允許、例外排除轉(zhuǎn)變?yōu)榱嗽瓌t排除、例外允許。雖然其仍屬于續(xù)審制，但在攻擊防御方法失權(quán)方面，已經(jīng)逐漸偏向于事后審的方向。

日本立法對二審攻擊防御方法的失權(quán)采取了相對保守的態(tài)度，主要包含了兩種情況。其一，爭點整理程序的失權(quán)以及逾時提出的失權(quán)。日本1996年修改《民事訴訟法》時對爭點整理程序進行了補充完善，在續(xù)審制下，當事人在一審程序中的訴訟行為效力將被當然的保留。因此，根據(jù)日本《民事訴訟法》第178條及298條規(guī)定，如果在一審中已經(jīng)進行了準備性言辭辯論、辯論準備程序或書面準備程序等爭點整理程序，那么在二審中提出的新的攻擊防御方法將會受到一定限制。立法賦予了對方當事人責問權(quán)，若對方當事人要求，應向其陳述該攻擊防御方法未能提出的理由。〔17〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第628頁。此外，日本《民事訴訟法》第157條的規(guī)定同樣適用于二審程序，法院應當基于一審和二審的整體情況來判斷是否屬于逾時提出的攻擊防御方法。〔18〕在續(xù)審制之下，二審是一審口頭辯論的續(xù)性，因此一審口頭辯論終結(jié)前的攻擊防御方法，即便在二審的首次期日中提出，也屬于適當時期之后的攻擊防御方法，應當被駁回。在實務(wù)中，日本大審院即采行這種從口頭辯論一體化的全過程來判斷是否逾時的立場，其后日本最高裁判所也承襲了這種觀點。參見［日］ 中野貞一郎等：《新民事訴訟法講義》（第2版），有斐閣2008年版，第609頁。其二，新的攻擊防御方法的提出。如果法院認為二審中的攻擊防御方法不應當被駁回，那么根據(jù)《民事訴訟法》第301條的規(guī)定，法官在聽取當事人的意見后，可以指定應提出攻擊防御方法的期限，當事人逾期提出的，應當向法院說明理由。〔19〕參見《日本新民事訴訟法》，白綠鉉譯，中國法制出版社2000年版，第105頁。在日本民事訴訟程序中，雖然當事人對逾期提出的攻擊防御方法具有說明義務(wù)，但立法并未對不說明理由以及理由不成立的情況處以失權(quán)的效果。并且，日本《民事訴訟法》第157條的駁回也僅僅是裁量適用，而現(xiàn)實中法官行使此種裁量權(quán)的幾率較小，因此二審中辯論的更新權(quán)接近于無限制的狀態(tài)?！?0〕［日］花村治郎：《上訴審の審理構(gòu)造》，鈴木正裕、鈴木重勝：《講座民事訴訟7上訴?再審》，弘文堂1985年版，第148頁。由此可見，日本民事訴訟程序中二審攻擊防御方法的失權(quán)僅僅具有督促當事人盡早提出攻擊防御方法的行為規(guī)范效力。

我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”對二審中攻擊防御方法的規(guī)制也經(jīng)歷了一個由寬漸嚴的過程。圍繞集中審理的改革理念，我國臺灣地區(qū)在2000年修法時對二審中攻擊防御方法的提出進行了一定限制，列舉了四種二審法院可以駁回的情形?！?1〕參見姚瑞光：《民事訴訟法論》，中國政法大學出版社2011年版，第433頁。其后，為進一步節(jié)約司法資源，完善金字塔型的訴訟制度，我國臺灣地區(qū)于2003修法時又擴大了二審中更新權(quán)的限制。根據(jù)臺灣地區(qū)新“民事訴訟法”第447條的規(guī)定，當事人在二審中原則上不得提出新的攻擊防御方法，為了緩和此種過于嚴格的失權(quán)效，新法同時列舉了六種例外情形。當事人對于例外的情形，需要提出證據(jù)并達到疏明的程度。有學者將這六種例外情形歸納為三種狀態(tài)，即可歸責于法院的情形、不可歸責于當事人的情形以及顯失公平的情形。此外，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第441條規(guī)定，上訴人需在上訴狀中記載上訴的理由及理由之事實與證據(jù)，但不同于德國，我國臺灣地區(qū)并未對逾期提出上訴狀的情形處以失權(quán)效，而是由法官依據(jù)辯論全部趣旨職權(quán)裁量。并且，當事人在上訴狀中記載的攻擊防御方法，仍然要受到第447條的限制。由此可見，我國臺灣地區(qū)為充實一審事實審的功能，維護當事人的程序利益，對于二審采取了嚴格限制的續(xù)審制?！?2〕參見林洲富：《第二審提出新攻擊防御方法之限制》，載《月旦法學教室》2015年第10期。對比德國，我國臺灣地區(qū)立法所規(guī)定的例外情形范圍更廣，因此相較于德國的失權(quán)效果更加緩和，但比日本法的要求更為嚴苛。

四、二審攻擊防御方法失權(quán)的理論基礎(chǔ)與正當性依據(jù)

訴訟制度具有解決社會糾紛的公益性質(zhì)，過于強調(diào)實體正義將會浪費社會整體的司法資源，因此從訴訟促進的角度出發(fā)，二審攻擊防御方法的失權(quán)具有一定的合理性。但盡管如此，實體真實仍然是訴訟制度不可拋棄的價值追求之一，二審攻擊防御方法的失權(quán)需要在實體公正與程序利益之間尋求平衡。因此，只有充分發(fā)揮一審事實審的功能，從制度上保障當事人于一審提出攻擊防御方法的機會，二審中的失權(quán)才具有正當性依據(jù)。

（一）理論基礎(chǔ)：訴訟促進義務(wù)

大陸法系的民事訴訟起源于羅馬法，對當事人權(quán)利的保護是其制度建立的基礎(chǔ)?！?3〕參見［日］中村宗雄、中村英郎：《訴訟法學方法論——中村民事訴訟理論精要》，陳剛、段文波譯，中國法制出版社2009年版，第225頁。而隨著社會生活的發(fā)展，兩大法系日漸融合，大陸法系國家亦認識到訴訟延遲不僅會打亂司法資源的配置，更會有損當事人的實體權(quán)利，因此適當快速地解決糾紛也成為大陸法系民事訴訟所追求的目標?！?4〕參見任重：《民事延遲裁判治理轉(zhuǎn)型》，載《國家檢察官學院學報》2016年第3期。為了保障其他公民平等利用訴訟資源的機會，大陸法系各國及地區(qū)紛紛在立法中明確規(guī)定了訴訟促進義務(wù)，以加快訴訟進程。德國通過1976年《簡素化法》確立了一般性的訴訟促進義務(wù)及個別性的訴訟促進義務(wù)。根據(jù)德國《民事訴訟法》第282條的規(guī)定，當事人應當在進行訴訟所必要與適當?shù)臅r候，提出攻擊防御方法，此為一般性的訴訟促進義務(wù)。與此同時，德國《民事訴訟法》還通過第273條、276條及277條等規(guī)定，確定了個別性的訴訟促進義務(wù)，即通過具體化的條文要求當事人在一定期限內(nèi)提出攻擊防御方法。日本民事訴訟承襲德制，為改善“五月雨式”的審理方式，于1996年修法時，確立了爭點整理中心型的訴訟構(gòu)造。其對攻擊防御方法失權(quán)的要求雖然沒有德國那樣嚴格，但也通過新法第156條及157條的規(guī)定，確立了一般性的訴訟促進義務(wù)，并且規(guī)定對于爭點整理程序之后提出的攻擊防御方法，當事人負有說明義務(wù)。我國臺灣地區(qū)則同時借鑒了德、日經(jīng)驗，在一般性訴訟促進義務(wù)中，法院可以駁回因當事人故意或重大過失逾時提出并有礙訴訟終結(jié)的攻擊防御方法。在個別性的訴訟促進義務(wù)中，當事人需要向法院說明逾法定或裁定期間提出攻擊防御方法的理由，對未說明理由或理由不完全者，法院可以駁回也可以依辯論全趣旨斟酌。

關(guān)于訴訟促進義務(wù)的性質(zhì)，理論上有兩種不同見解。一種觀點認為，訴訟促進義務(wù)在本質(zhì)上是權(quán)利行使的附隨義務(wù)，而失權(quán)則是限制權(quán)利行使的效果。此種觀點認為，基于私法上的誠實信用原則，如果權(quán)利人在可期待的期限內(nèi)并未行使其權(quán)利而使相對人產(chǎn)生了其不行使的信賴利益時，該權(quán)利將失效，在其后均不得行使。在訴訟程序中，此種法理同樣適用，當事人未于適當時期內(nèi)提出攻擊防御方法，那么其后出于對權(quán)利行使的限制，將產(chǎn)生失權(quán)的效果。〔25〕參見許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學出版社2013年版，第300頁。然而，當事人在訴訟中提出攻擊防御方法，未必均以實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作為基礎(chǔ)，即使并不具有實體法上的權(quán)利，其程序主體的地位仍然受到法律的保護。而且民事訴訟所保護的雖然是私法上的權(quán)利，但其作為國家的基本司法制度仍然具有一定公益性，不能完全等同于私法關(guān)系。另一種觀點認為，訴訟促進義務(wù)是當事人對法院所負的協(xié)力義務(wù)，失權(quán)效果則是對違反該義務(wù)的制裁?！?6〕參見許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學出版社2013年版，第301、302頁。此種觀點強調(diào)訴訟程序的公益性質(zhì)，為保障訴訟制度潛在利用者的利益，當事人對于他造負有誠實信用的義務(wù)，對法院也負有促進訴訟的義務(wù)?！?7〕參見魏大喨：《第二審新攻擊防御方法提出之禁止與緩和》，載《月旦法學雜志》2003年第5期。應當說，在現(xiàn)代社會，實體真實并非永恒的居于程序正義之上，就司法制度的完善而言，兩者并駕齊驅(qū)。尤其是在二審攻擊防御方法的失權(quán)中，由于其并非初審，在一審中已經(jīng)給予了當事人追求實體真實的機會，因此應當更加重視訴訟效率的提高?；谠V訟促進義務(wù)的公法性質(zhì)，失權(quán)并非只是對相對方程序利益的保護，還屬于一種懲罰性的制裁措施。因此，對于二審中攻擊防御方法的失權(quán)并不能因?qū)Ψ椒艞壺焼枡?quán)而得以治愈，即使對方當事人未提出異議，法院也應當依職權(quán)進行判斷。

（二）正當性依據(jù)：一審充實的程序保障

由前文所述，二審攻擊防御方法的失權(quán)不僅以訴訟促進義務(wù)為基礎(chǔ)，而且與一審程序的充實程度也密不可分。因此，對二審攻擊防御方法失權(quán)的考察不應當局限于二審程序，只有致力于充實一審事實審理的制度內(nèi)容，才能強化失權(quán)的正當性依據(jù)。〔28〕參見王甲乙：《自由順序主義之檢討》，民事訴訟法研究會主編：《民事訴訟法之研討（三）》，三民書局股份有限公司1990年版，第379頁。

首先，二審攻擊防御方法的失權(quán)以法官釋明義務(wù)的履行為前提。雖然，基于辯論主義的原則，事實及證據(jù)的提出屬于當事人的權(quán)責范圍，但為實現(xiàn)實質(zhì)平等，現(xiàn)代民事訴訟越來越重視法官釋明義務(wù)的重要性。只有在一審中，經(jīng)過法官充分的釋明，當事人知曉了應當提出的事實證據(jù)的范圍和期限，那么其在二審程序中的失權(quán)才具有可預測性及正當性的基礎(chǔ)。德國1976年修法為正當化二審攻擊防御方法的失權(quán)，擴充了法官的訴訟指揮權(quán)，強化了法官的釋明義務(wù)及法律觀點指出義務(wù)。日本民事訴訟雖在二戰(zhàn)過后受到英美法系影響，一度縮小釋明范圍，但其后隨著糾紛的復雜化，理論及判例均認可法院的釋明義務(wù)并不斷擴大其范圍?！?9〕參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第360頁。我國臺灣地區(qū)在2000年修法時，也借鑒德日經(jīng)驗，擴大了法官闡明義務(wù)，以明確當事人的意旨，促進集中審理。就法官釋明義務(wù)的具體內(nèi)容而言，在事實方面，法官有義務(wù)向當事人指出其明顯疏忽了的陳述，建議其提出特定的新的事實，即致力于促使當事人為完全的陳述?！?0〕參見［德］米夏埃爾?施蒂爾納主編：《德國民事訴訟法學文萃》，中國政法大學出版社2005年版，第376、377頁。在證據(jù)方面，法官不僅在未能形成心證時，可以通過釋明使當事人繼續(xù)提供新的證據(jù)，而且在當事人提供的證據(jù)存在瑕疵或當事人怠于提供證據(jù)時，也可以行使釋明權(quán)促使當事人及時提供并補正證據(jù)。〔31〕參見熊躍敏：《民事訴訟中法院釋明的實證分析——以釋明范圍為中心的考察》，載《中國法學》2010年第5期。

其次，二審攻擊防御方法的失權(quán)與當事人的事證收集能力息息相關(guān)。在辯論主義之下，事實及證據(jù)的提出需要依靠當事人自身，但只有當事人具備了相應的事證收集能力，才具有期待其提出攻擊防御方法的可能。一審中當事人的事證收集能力越強，其提出事實與證據(jù)的保障越充分，則二審中的失權(quán)就更加具有正當性。因此，大陸法系各國及地區(qū)均通過立法強化了當事人的事證收集能力。在采行事后審制的奧地利，法官不僅可以依職權(quán)命令當事人本人到場、提出文書、進行勘驗，而且在當事人兩造未一致反對的情況下，還可以傳喚當事人未申請的證人，命令提出當事人未申請的文書。由此可見，奧地利為正當化二審攻擊防御方法的絕對失權(quán)，已經(jīng)偏向于職權(quán)調(diào)查證據(jù)。在采行續(xù)審制的德國，程序法上規(guī)定了一般性的文書提出義務(wù)，當事人可以借此獲得掌握在對方手中的書證，實體法上規(guī)定了當事人的資訊請求權(quán)，在特定案件中，對方當事人就相關(guān)事項負有資訊告知的義務(wù)?！?2〕參見姜世明：《舉證責任與真實義務(wù)》，新學林出版股份有限公司2006年版，第195-197頁。日本民事訴訟則規(guī)定了文書提出義務(wù)以滿足當事人取得書證的需求，此外還通過當事人照會、律師照會等措施強化了當事人收集信息的能力?！?3〕參見［日］高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第57、123頁。

最后，二審攻擊防御方法的失權(quán)與準備程序也具有一定的聯(lián)系。為緩解訴訟延遲的弊病，審理的集中化已經(jīng)成為了大陸法系民事訴訟改革的共同目標。而審理的集中化離不開準備程序的充實，只有先在準備程序中進行充分的爭點整理，其后的訴訟程序才能迅速且有效率的進行。在續(xù)審制之下，一審的爭點整理在二審中依然有效。因此，為使二審中攻擊防御方法的失權(quán)具有正當性，準備程序?qū)κ聦嵓白C據(jù)爭點的整理必須充分。德國1976年修法確立了兩種類型的準備程序，即言辭辯論的先期首次期日及書面準備程序，與此相對應，德國《民事訴訟法》第296條對準備程序的失權(quán)作出了規(guī)定，當事人在爭點整理程序中未提出的攻擊防御方法將遭受失權(quán)的后果。日本《民事訴訟法》在1996年修改時也明確了三種準備程序，并要求當事人在逾期提出攻擊防御方法時需要理由?！?4〕參見王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學出版社2010年版，第36、37頁。我國臺灣地區(qū)在2000年修法時規(guī)定，當事人在準備程序及證據(jù)保全程序中均可達成爭點簡化協(xié)議，作為訴訟契約的一種，該協(xié)議對當事人具有約束力，未在爭點簡化協(xié)議中記載的攻擊防御方法其后不得提出，在二審中也會被排除。準備程序作為充實緊湊一審程序所必不可少的環(huán)節(jié)，在一定程度上將提出攻擊防御方法的適當時期予以了具體化。

五、我國二審攻擊防御方法失權(quán)規(guī)定的完善

我國1982年《民事訴訟法》采行復審制的上訴審理模式，二審對一審事實及法律適用的重新審理造成了訴訟效率的低下，因此1991年《民事訴訟法》確立了一審與二審之間的續(xù)審主義?！?5〕參見江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關(guān)系之協(xié)調(diào)與整合》，載《法律科學》2006年第2期；劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，載《法商研究》2001年第6期。為實現(xiàn)公正與效率的平衡，我們應當從續(xù)審制的角度出發(fā)，以我國的司法文化為背景，從制度體系以及配套規(guī)則方面尋求對二審攻擊防御方法失權(quán)的合理規(guī)制。

（一）體系重構(gòu)

1.規(guī)制客體

攻擊防御方法覆蓋了事實與證據(jù)兩個層面。我國立法僅對訴訟中逾時提出的證據(jù)作出了規(guī)制，一定程度上源自于理論及立法對主張責任的忽視。主張責任并非僅僅是證明責任的附屬，其具有自身獨立存在的價值。在辯論主義原則之下，只有當事人主張的要件事實才能成為法院裁判的依據(jù)，進一步而言，只有對經(jīng)過當事人主張且在雙方之間有爭議的事實才有舉證的必要。因此，主張責任是證明責任的前提?！?6〕參見邵明、歐元捷：《論現(xiàn)代民事訴訟當事人的主張責任》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2015年第2期。在訴訟過程中，如果當事人提出了新的事實，那么其必然需要提出新的證據(jù)予以支持。因此，從邏輯上來說，如果不允許當事人提出新的證據(jù)，自然更加不允許其提出新的事實。我國立法忽略了對逾時提出事實的限制，這在邏輯層面上是自相矛盾的。因此，立法應當以舉證時限制度為基礎(chǔ)，將事實納入攻擊防御方法失權(quán)規(guī)制客體的范圍，具體而言，包括了當事人的主張、否認以及抗辯。

2.適用要件

我國現(xiàn)行立法以舉證時限制度為主軸對訴訟中的攻擊防御方法失權(quán)進行了統(tǒng)一規(guī)制，但未進行階段化的區(qū)分。無論是一審還是二審，對逾期提出的證據(jù)，即使當事人不說明理由或理由不成立，法院仍然可以在對當事人處以罰款、訓誡的基礎(chǔ)上予以采納。在一審程序中，基于我國現(xiàn)階段當事人事證收集能力較弱的現(xiàn)狀，為實現(xiàn)對當事人實體權(quán)益的保護，此種規(guī)制方法具有一定的合理性。但在二審程序中，由于已經(jīng)給予了當事人一次事實審理的機會，因此為提高訴訟效率，應當強化失權(quán)的效果。與此同時，立法還需考慮我國沒有實行律師強制代理且公民法律素養(yǎng)有待提高的現(xiàn)狀。此外，我國的集中化審理改革起步較晚，一審充實度尚不及大陸法系其他國家及地區(qū)，因此對二審中新提出的攻擊防御方法不宜一律杜絕。我們應當采取原則允許，一定要件下失權(quán)的規(guī)制路徑。

就二審攻擊防御方法失權(quán)的要件而言，主要有以下兩點。

第一，二審中提出的攻擊防御方法在客觀上將會導致一定程度的訴訟延遲。由于當事人未在一審中的適當時期或明定的期間內(nèi)提出攻擊防御方法，毫無疑問已經(jīng)滿足了逾時提出的要件，因此在決定是否對二審中新提出的攻擊防御方法予以失權(quán)的制裁時，首先需要判斷其是否將會導致訴訟延遲。對于訴訟延遲的判斷，理論上存在著“絕對延遲說”和“相對延遲說”的分歧?！?7〕參見許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學出版社2013年版，第306頁?！敖^對延遲說”以系爭的逾時攻擊防御方法提出之時為起點加以觀察，比較允許提出該攻擊防御方法所需的審理時間與直接駁回該攻擊防御方法所需的審理時間，如果前者更長則認定將會導致訴訟延遲?！跋鄬ρ舆t說”則以訴訟審理的整體時間為基準進行考察，將因逾時提出攻擊防御方法所需要的整個案件的審理時間與準時提出該攻擊防御方法所需要的整個案件審理時間進行比較，如果前者較長則認定為訴訟延遲?！?8〕參見黃國昌：《逾時提出攻擊防御方法制失權(quán)制裁：是“效率”還是“公平”？》，載《臺大法學論叢》2008年第6期。與“相對延遲說”相比，“絕對延遲說”更加注重訴訟效率的提高，法官無需再耗費時間去評估準時提出該攻擊防御方法時案件審理所需要的時間，因此德國通說及實務(wù)均采行“絕對延遲說”。但“絕對延遲說”也因有損實體真實而遭到批判。因此，有觀點認為，應當按照案件的類型加以處理，在簡單案件中，當事人更易于收集事證，因此可以采取“絕對延遲說”，而在復雜的案件中，“絕對延遲說”對當事人事證收集能力的要求較高，有損聽審請求權(quán)的保護，因此應當采取“相對延遲說”。〔39〕參見許士宦等：《逾時提出攻擊防御方法之失權(quán)》，民事訴訟法研究會主編：《民事訴訟法之研討（十一）》，三民書局股份有限公司2003年版，第197頁。在二審程序中，由于已經(jīng)經(jīng)過了一審程序的過濾，因此可以適當強化失權(quán)的效果，即采取“絕對延遲說”。并且，“相對延遲說”需要法官為進一步判斷，因此對法官的職業(yè)素養(yǎng)要求較高，而我國現(xiàn)階段法官的整體素養(yǎng)仍有待提高，賦予其過多的自由裁量權(quán)可能會肇至程序的混亂。

第二，當事人對二審中攻擊防御方法的逾時提出應當具有主觀上的故意或重大過失。如果是出于不可歸責于當事人的原因，則應當允許在二審中提出。例如，一審口頭辯論終結(jié)后才發(fā)現(xiàn)的事實與證據(jù)、由于對方威脅恐嚇在一審中未能提出的事實與證據(jù)等，此時如果在二審中不給予當事人救濟的機會，將顯失公平。對于已經(jīng)在一審程序中被法院駁回的攻擊防御方法，雖然當事人具有主觀錯誤的可能性較大，但在二審中，應當仍然允許當事人提出，法官可以根據(jù)案件的具體情況進行判斷，以避免一審法官判斷錯誤的情形。換而言之，對于當事人出于故意拖延訴訟的目的或特別忽視了所要求提出的時間而逾時提出的攻擊防御方法，在二審中應當被處以失權(quán)的制裁?！?0〕參見［德］羅森貝克：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第471頁。

（二）配套改革措施

第一，強化法官釋明義務(wù)。二審中攻擊防御方法的失權(quán)需要以已經(jīng)賦予了當事人充分的事前機會為前提，即當事人應當能夠認識到其需要于特定的期限內(nèi)提出訴訟資料。因此，法官需要積極行使釋明義務(wù)，引導當事人及時提出對于案件審理具有重要作用的事實及證據(jù)。我國立法僅通過《證據(jù)規(guī)定》第3條規(guī)定，法官應當行使釋明權(quán)促使當事人在合理期限內(nèi)積極舉證。為正當化二審中的失權(quán)效果，我國立法應當擴大法官釋明義務(wù)的范圍，其不僅需要督促當事人在適當?shù)臅r間內(nèi)主張事實，提出證據(jù)，更應當向當事人說明如果不及時提出訴訟資料其在二審中將遭受失權(quán)制裁的可能性。如果經(jīng)過法官的充分釋明后，當事人仍不提出攻擊防御方法，則可以認定其具有主觀上的故意或重大過失，而如果法官沒有充分釋明，則不宜失權(quán)，防止將法官的責任轉(zhuǎn)嫁給當事人。此外，我國立法還應當明確法官的法律觀點指出義務(wù)，在訴訟過程中，法官與當事人可能對案件的法律適用存在著不一致的觀點，此時法官可以向當事人適當表明法律見解，使當事人及時修正自己的法律觀點，為主張事實、提出證據(jù)指明方向，便于雙方展開充分的攻擊防御?！?1〕參見熊躍敏：《民事訴訟中法院的法律觀點指出義務(wù)：法理、規(guī)制與判例——以德國民事訴訟為中心的考察》，載《中國法學》2008年第4期；曹云吉：《釋明權(quán)行使的要件及效果論——〈證據(jù)規(guī)定〉對第35 條的規(guī)范分析》，載《當代法學》2016年第6期。

第二，增強當事人的事證收集能力。具備充分的事證收集能力是當事人及時提出攻擊防御方法的客觀性前提，尤其是在現(xiàn)代型訴訟中，當事人僅僅依靠自身的力量往往難以確定事實與證據(jù)，無法在適當時期內(nèi)提出完整的訴訟資料?；诖耍覈⒎☉攺娀斒氯说氖伦C收集能力。具體而言，我們應當增設(shè)文書提出義務(wù)及勘驗協(xié)力義務(wù)并明確其效果。為滿足糾紛狀態(tài)日益復雜的要求，大陸法系對文書提出義務(wù)及勘驗協(xié)力義務(wù)的態(tài)度均已經(jīng)從嚴格限制轉(zhuǎn)變?yōu)閺V泛承認。不僅當事人對自己所占有的文書及勘驗物負有及時提出的義務(wù)，第三人也應當遵從法官的命令履行提出義務(wù)。〔42〕參見占善剛：《證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法分析》，載《法學研究》2008年第5期。我國立法應當明確當事人及第三人需及時提出占有的文書及勘驗物，以實現(xiàn)雙方在攻擊防御武器上的平等。對方當事人不及時履行，應當承受不利于己的判斷，第三人拒絕提供的，則可以處以罰款等制裁措施?！?3〕參見張永泉：《書證制度的內(nèi)在機理及外化規(guī)則研究》，載《中國法學》2008年第5期。此外，我國立法還應當擴充證據(jù)保全的功能與類型，使當事人可以通過證據(jù)保全確定事物的現(xiàn)狀，以此進一步促進集中審理，提高一審程序的質(zhì)量?！?4〕參見許少波：《證據(jù)保全制度的功能及其擴大化》，載《法學研究》2009年第1期。

第三，落實準備程序爭點整理的功能。二審攻擊防御方法的失權(quán)需要以高質(zhì)量的一審程序為正當化基礎(chǔ)，而如果嚴格貫徹續(xù)審制原則的形式，難免會導致對一審的輕視及形骸化，因此為了確保一審中集中審理的實效性，需要以實質(zhì)性的準備程序作為保障?！?5〕參見［日］藤田広美：《解析民事訴訟》，東京大學出版社2013年版，第510、511頁。由此，我國立法需要在2012年《民事訴訟法》及2015年《司法解釋》構(gòu)建的框架下落實準備程序證據(jù)交換、爭點整理的功能。在準備程序中，通過證據(jù)交換，當事人可以獲得與案件事實及證據(jù)相關(guān)的信息，便于其后及時提出攻擊防御方法?！?6〕參見王亞新：《新民事訴訟法關(guān)于庭前準備之若干程序規(guī)定的解釋適用》，載《當代法學》2013年第6期。準備程序的核心在于爭點整理，只有通過對事實的整理，確定事實層面的爭點，當事人才有圍繞事實爭點進行舉證的必要。從證據(jù)到事實，再到請求，是一個連貫的邏輯體系。只有實現(xiàn)準備程序爭點整理的功能，當事人才能夠知曉自己應當對哪些事實進行主張，在什么時機提出什么樣的證據(jù)以證明事實主張，如此才能保證訴訟進程的有條不紊，防止其后訴訟資料的零散提出。

第四，補充上訴狀的記載事項。為使法官能夠在二審程序中盡早了解當事人提出的攻擊防御方法，及時進行判斷，在上訴狀中應當盡量對需要提出的事實與證據(jù)進行完整的記載。我國《民事訴訟法》第165條規(guī)定，上訴狀的內(nèi)容應當包括上訴請求和理由，此種規(guī)定過于抽象。立法應當補充上訴狀的記載事項，進一步細化對攻擊防御方法的記載。但鑒于我國現(xiàn)階段的司法環(huán)境，不宜對上訴狀中攻擊防御方法的記載作出強制性規(guī)定，即使沒有記載，其后在二審中出現(xiàn)的攻擊防御方法也應當被作為辯論全部趣旨而由法官進行斟酌。

六、結(jié)語

訴訟延遲是幾乎任何時代的裁判制度都必須面對的沉疴，因此攻擊防御方法失權(quán)作為應對訴訟延遲的必要手段，一直以來都是民事訴訟理論史中亙古不衰的主題。從縱向時間軸上來看，民事訴訟是一個循序漸進的發(fā)展過程，在不同的程序階段，基于不同的程序構(gòu)造與功能預設(shè)，應當對失權(quán)采取不同的規(guī)制方式。從橫向比較法上來看，在不同的審級模式下，二審攻擊防御方法失權(quán)亦體現(xiàn)出不同的具體樣態(tài)。因此，從我國的審級模式背景出發(fā)，以審級差異為中心才是重構(gòu)我國二審攻擊防御方法失權(quán)的最優(yōu)路徑。當然，二審攻擊防御方法失權(quán)功能的發(fā)揮并非僅依靠其制度本身即可實現(xiàn)，還需要相關(guān)配套規(guī)則的完善，這些都將有賴于未來我國民事訴訟理論的深入及立法的補充。

目 次

一、引言

二、我國二審攻擊防御方法失權(quán)的問題表現(xiàn)

三、二審攻擊防御方法失權(quán)的模式辨析

四、二審攻擊防御方法失權(quán)的理論基礎(chǔ)與正當性依據(jù)

五、我國二審攻擊防御方法失權(quán)規(guī)定的完善

六、結(jié)語

* 李凌，西南政法大學法學院博士研究生。本文系國家社科基金西部項目“邁向制度理性的民事庭審階段化構(gòu)造研究”（項目號15XFX012）的階段性研究成果。

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