《勞動合同法》第4條“平等協(xié)商確定”的再解讀
——基于勞動規(guī)章制度的中德比較

朱 軍

《勞動合同法》第4條“平等協(xié)商確定”的再解讀
——基于勞動規(guī)章制度的中德比較

朱 軍*

德國立法者歷經(jīng)一個世紀，將個體自治下“資方單獨制定”的勞動規(guī)則打造為集體自治下“勞資共同制定”的企業(yè)職能部門協(xié)議。與德國法相同，我國勞動規(guī)章制度的立法沿革亦呈現(xiàn)了由個體自治向集體自治發(fā)展的軌跡?，F(xiàn)階段，《勞動合同法》第4條雖將規(guī)章制度定位為個體自治層面調(diào)整勞動條件的制度，但“平等協(xié)商確定”又體現(xiàn)出規(guī)章制度向集體自治層面調(diào)整機制發(fā)展的可能。此“模棱兩可”的立法引發(fā)了“資方單決”還是“勞資共決”的無盡紛爭。為此，我國立法者將來應(yīng)借鑒德國成熟的立法經(jīng)驗，在嚴格區(qū)分個體自治和集體自治這兩種勞動條件調(diào)整機制的基礎(chǔ)上，選定集體自治立法模式，圍繞制定程序、調(diào)整內(nèi)容和法律效力，對規(guī)章制度進行嚴格縝密的制度設(shè)計，方能使其在集體自治層面切實平衡勞資利益，既可便于資方借助勞方集體同意取代個別同意來統(tǒng)一制定變更勞動條件，也可確保勞方通過集體自治重建平等地位來有效防御資方單獨制定規(guī)章制度的侵害。

規(guī)章制度 個體自治 集體自治 民主程序 職工參與 參與程度

勞動規(guī)章制度〔1〕本文以更具代表意義的私有企業(yè)和個體經(jīng)濟組織的規(guī)章制度為研究對象，對國有、集體及其控股企業(yè)基于特殊立法制定的規(guī)章制度不做探討。主要原因是國家法律或地方性法規(guī)普遍賦予這類企業(yè)的職工（代表）大會強于其他企業(yè)的職工參與權(quán)，尤其在制定規(guī)章制度方面有其特殊之處，此為人大法工委所明確。參見信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2013年版，第16頁。若單從法條文義觀之，這些企業(yè)似貫徹“勞資共決”規(guī)章制度，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（2009修訂）第44條第3款第5項、第51條第2項和《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》（2011修訂）第28條第5項。（以下簡稱“規(guī)章制度”）是社會化大生產(chǎn)中企業(yè)普遍使用的勞動條件調(diào)整機制。然而，各國在對規(guī)章制度進行立法設(shè)計時均面臨著如何平衡勞資利益的共同難題：資方為了生產(chǎn)經(jīng)營，通過規(guī)章制度簡便統(tǒng)一勞動紀律和勞動條件，但勞方易受到資方單獨制定之規(guī)章制度的侵害。我國《勞動合同法（一審稿）》（以下簡稱“一審稿”）曾采納“勞資共同制定”規(guī)章制度的立法模式，之后《勞動合同法》第4條棄之而試圖通過保留“平等協(xié)商確定”規(guī)章制度的“民主程序”來平衡勞資利益的目標并未實現(xiàn)，卻引發(fā)了一系列亟待厘清的法律問題：現(xiàn)今“平等協(xié)商確定”究竟是“資方單獨制定”，還是“勞資共同制定”？勞資共同制定的規(guī)章制度應(yīng)當如何科學(xué)合理設(shè)計？如何區(qū)分協(xié)調(diào)勞資共同制定的規(guī)章制度與集體合同？勞資共同制定的規(guī)章制度應(yīng)具有何等法律效力？

之所以存在諸多疑問，究其主要原因，一是制度設(shè)計比較粗糙，二是學(xué)界對我國規(guī)章制度的立法沿革及其法理基礎(chǔ)缺乏深入的梳理研究，三是學(xué)界通常比較參照的日本和我國臺灣地區(qū)的制度已經(jīng)存在局限且不合時宜，因為兩者都尚處于最終由“資方單獨制定”規(guī)章制度的立法階段。相反，曾對《勞動合同法》立法產(chǎn)生過影響的德國法，〔2〕中國人力資源和社會保障部和以支持我國立法為重要任務(wù)之一的德國國際合作機構(gòu)（GIZ）曾于2007年年初邀請德國勞動法專家參加了《勞動合同法》的立法討論會議，參見［德］多伊普勒：《德國勞動法》（第11版），王倩譯，上海人民出版社2016年版，第459頁。在百年滄桑中完成了兼顧勞資利益的規(guī)章制度設(shè)計，將最初“資方單獨制定”的勞動規(guī)則，打造成“勞資共同制定”的企業(yè)職能部門協(xié)議，探索和積累了豐富的經(jīng)驗。德國法為我們提供了更為客觀全面的比較視角，通過德國之鏡更有可能解答至今困擾我國學(xué)界的以上所有問題。遺憾的是，我國尚無學(xué)者對此予以系統(tǒng)評介，〔3〕筆者在中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中未搜索到任何德國勞動規(guī)章制度的主題文獻，國內(nèi)文獻中偶見有關(guān)于此的只言片語，但因囿于二手資料，不乏有錯誤解讀和誤讀。實有必要真實還原《勞動合同法》第4條背后的德國法全貌。本文追根溯源，細致梳理中德規(guī)章制度的立法演變，圍繞規(guī)章制度的三大基本面，即制定程序、調(diào)整內(nèi)容和法律效力，進行深入比較，同時在此基礎(chǔ)上致力于澄清對規(guī)章制度客觀、科學(xué)和整體的認識。我國《勞動合同法》即將迎來其施行10周年的生日，本文的比較成果或許可為將來規(guī)章制度的修法完善提供理性有益的啟示。

一、德國勞動規(guī)章制度的“前世今生”

德國規(guī)章制度在世紀長河中經(jīng)歷了由個體自治向集體自治的立法蛻變，分為兩個階段：

（一）個體自治立法模式時期：《工商業(yè)法》下“資方單獨制定”的勞動規(guī)則

國家起初對勞動規(guī)則并不干預(yù)，直至1891年為了回應(yīng)勞工保護的社會訴求，才修正《工商業(yè)法》（Gewerbeordnung），特增設(shè)第134a至134h條，首次全面統(tǒng)一地調(diào)整了勞動規(guī)則，以確保其合法合理。

1. 制定程序：“資方單決”為原則，已融入聽取意見的職工參與

《工商業(yè)法》規(guī)定雇傭20名以上雇員的工廠有義務(wù)頒布勞動規(guī)則，否則會受到行政處罰。然該奉行資方單獨制定的個體自治立法已融入了職工參與制定勞動規(guī)則的集體自治理念，〔4〕Hromadka, Arbeitsordnung und Arbeitsverfassung, ZfA 1979, S. 213.要求雇主在頒布勞動規(guī)則前須聽取年長勞工或既存的勞工委員會（Arbeiterausschuss）的意見，但通常無須獲得同意?！?〕《工商業(yè)法》第134d條第1、2款和第134b條第3款第2句。尤須強調(diào)的是，此種聽取意見的職工參與遠未達到實質(zhì)影響“資方單獨制定”的強度，因為雇主既無接受異議的強制，也無刪除不合理勞動規(guī)則的義務(wù)?！?〕Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 320.因此，《工商業(yè)法》從兩方面入手彌補聽取意見難防資方濫權(quán)的不足：（1）加重雇主的告知義務(wù)；雇主不僅須在適當?shù)胤焦緞趧右?guī)則，而且須在入職時將勞動規(guī)則發(fā)放給每一位雇員。當時的主流學(xué)說將公示解讀為生效要件，因為勞動規(guī)則由雇主單方制定。〔7〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl.（1970）, Bd. II/2, § 66, S. 1279.（2）克以雇主呈送和附書說明的義務(wù)；雇主應(yīng)當于公布后的三日內(nèi)將勞動規(guī)則呈送給行政機關(guān)，向其告知雇員以書面或會議記錄形式表達的異議，且須書面附上如何滿足聽取勞方意見的說明?！?〕《工商業(yè)法》第134e條第1款和第134f條。

2. 調(diào)整內(nèi)容：法定事項為原則

《工商業(yè)法》第134b條第1款第1至5項詳細規(guī)定勞動規(guī)則調(diào)整以下三類內(nèi)容：（1）無條件的必備內(nèi)容；包括日工作的起止時間、成年雇員的休息、結(jié)算和支付工資的時間與方式。（2）有條件的必備內(nèi)容；以下事項本非必須為勞動規(guī)則調(diào)整，但若勞資雙方欲對此作出約定，則出于勞動條件的公開透明，依法由勞動規(guī)則調(diào)整：終止的預(yù)告期限以及即時解雇和辭職的理由、懲戒的形式和強度及其確定、罰款的征收和用途、失權(quán)工資的用途。（3）選擇性的內(nèi)容；包括企業(yè)秩序和雇員行為、雇員使用福利設(shè)施的行為和未成年雇員在企業(yè)外的行為。〔9〕Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 325 ff.

3. 個體自治層面的法律效力：契約效力

《工商業(yè)法》第134c條第1款規(guī)定勞動規(guī)則對勞資雙方具有法律約束力，但這僅是契約效力，并無強制力，事后雇主可作出不利于雇員的偏離性約定。〔10〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 3./5. Aufl.（1932）, Bd. II, § 34, S. 388 f.唯一例外是第134c條第2款第1、2句規(guī)定勞動規(guī)則中的即時終止理由和懲戒措施不得由勞動合同另行約定。

（二）集體自治立法模式時期：《企業(yè)職能部門組織法》下“勞資共同制定”的企業(yè)職能部門協(xié)議

20世紀初的“德國革命”帶來了集體勞動法領(lǐng)域的歷史性變革——1920年頒布的《企業(yè)職能部門委員會法》（Betriebsr?tegesetz，以下簡稱《企業(yè)部門委員會法》），作為當代《企業(yè)職能部門組織法》（Betriebsverfassungsgesetz，以下簡稱《企業(yè)部門組織法》）的前身，拉開了勞方在企業(yè)職能部門〔11〕Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 15. Aufl.（2016）, Rn. 656 f. 字典翻譯均為“企業(yè)”的“Betrieb”和“Unternehmen”在德國《企業(yè)部門組織法》中是兩個重要但不同的法律概念。法律對“Betrieb”未作定義，德國聯(lián)邦勞動法院將其理解為在統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下由企業(yè)主借助物質(zhì)或非物質(zhì)資料單獨或與其雇員持續(xù)追求勞動技術(shù)目的的組織單位。這與謀求經(jīng)濟目的或意識形態(tài)目的的“Unternehmen”不同。通常來說，“Betrieb”相較于“Unternehmen”是組織上更小的概念。較小的“Unternehmen”往往只有一個“Betrieb”，兩者發(fā)生重合。但較大的“Unternehmen”擁有多個“Betrieb”并不少見，如某制造汽車的“Unternehmen”擁有研發(fā)和組裝的兩個“Betrieb”。為避免窄化理解“Betrieb”并不當縮小《企業(yè)部門組織法》的適用范圍，筆者翻譯Betrieb為“企業(yè)職能部門”。（Betrieb，以下簡稱“企業(yè)部門”）層面參與制定勞動規(guī)則的序幕。勞動規(guī)則也就此踏上了向集體自治轉(zhuǎn)型的漫漫征途。二戰(zhàn)結(jié)束后，《企業(yè)部門組織法》在隨后的歲月里經(jīng)歷了“新生三部曲”——《企業(yè)部門組織法1952》、《企業(yè)部門組織法1972》和《企業(yè)部門組織法2001》?！?2〕下文統(tǒng)稱為《企業(yè)部門組織法》并以現(xiàn)行2001年的文本為評介對象，若特指某時期的法律將注明年代。為能切實防范資方單獨制定不合理勞動規(guī)則的風(fēng)險，《企業(yè)部門組織法》將“資方單獨制定”的勞動規(guī)則，另行構(gòu)建為獨立于集體合同之外，由“勞資共同制定”的企業(yè)職能部門協(xié)議（Betriebsvereinbarung，以下簡稱“企業(yè)部門協(xié)議”）。勞動規(guī)則從此徹底喪失了獨立地位，在全新的職工參與制度體系下脫胎換骨為“企業(yè)部門協(xié)議”，〔13〕Hromadka, Die Arbeitsordnung im Wandel der Zeit, Carl Heymanns Verlag 1979, S. 38.進而在制定程序、調(diào)整內(nèi)容和法律效力各方面發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，具體如下。

1. 制定程序：強制調(diào)解機制保障的“勞資共同制定”

最為革新的修訂莫過于勞動規(guī)則的制定程序被重構(gòu)為“勞資共同制定”：

其一，專設(shè)獨立于工會之外的職工參與主體——企業(yè)職能部門委員會（Betriebsrat，以下簡稱“企業(yè)部門委員會”）；《企業(yè)部門組織法》第1條第1款第1句規(guī)定只要企業(yè)部門內(nèi)有至少5名享有選舉權(quán)的常雇員工且其中3名有被選舉權(quán)，員工就可自愿組建企業(yè)部門委員會，由其作為勞方代表組織與資方協(xié)商，為職工參與的集體自治奠定了主體基礎(chǔ)。

其二，確立勞動規(guī)則由勞資協(xié)商確定；《企業(yè)部門組織法》第77條第2款第1句明定企業(yè)部門協(xié)議須由企業(yè)部門委員會和雇主共同決議（Gemeinsam Beschlie?en）并采用書面形式。需說明的是，這里的“共同決議”純屬立法用語的敗筆，并非民法意義上的決議，實則意欲強調(diào)企業(yè)部門協(xié)議非如納粹時期由資方單獨決定，而是由勞資共同協(xié)商確定?！?4〕Richardi/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz 15. Aufl.（2016）, § 77 Rn. 30.

其三，創(chuàng)設(shè)強制調(diào)解機制保障“勞資協(xié)商確定”勞動規(guī)則；鑒于《企業(yè)部門組織法》將原勞動規(guī)則調(diào)整的內(nèi)容部分歸入“勞資共決”的社會事項（詳見下文），〔15〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl.（1970）, Bd. II/2, § 68, S. 1314 f, § 70, S. 1355 f.為避免勞資協(xié)商確定“形同虛設(shè)”，第76條第5款和第87條第2款特規(guī)定“強制調(diào)解”作為勞資就勞動規(guī)則調(diào)整的社會事項協(xié)商未果時的解決機制，即任何一方可申請強制調(diào)解，另一方不得拒絕，由調(diào)解處（Einigungsstelle）作出替代勞資合意并對雙方具有約束力的裁定（Spruch）。由于事關(guān)可強制的共決事項，調(diào)解處基于一方申請即可設(shè)立，由相同數(shù)量的雇主代表與企業(yè)部門委員會代表以及一位雙方一致選任的中立的主席組成?！?6〕HWK/Kliemt, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl.（2016）, § 76 BetrVG, Rn. 1 ff.

最后，針對公示值得說明的是，盡管《企業(yè)部門組織法》第77條第2款第3句要求雇主須在企業(yè)部門內(nèi)的合適地方公示協(xié)議，但通說認為該公示義務(wù)非生效要件，違反該秩序性規(guī)定（Ordnungsvorschrift）不影響協(xié)議效力，因為在“勞資共決”的集體自治背景下，資方公示協(xié)議已成為實踐常態(tài)，勞方也可毫無困難地從其代表組織獲悉協(xié)議內(nèi)容。〔17〕Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. III, 2. Aufl.（1966）, § 107, S. 282 f.

2. 調(diào)整內(nèi)容：限縮至不抵觸集體合同自治、可強制共決的法定社會事項

原勞動規(guī)則轉(zhuǎn)型為具有集體自治性質(zhì)的企業(yè)部門協(xié)議之后，德國立法者面臨著如何協(xié)調(diào)其與集體合同沖突的棘手難題，為使同為集體自治層面調(diào)整勞動條件的兩種機制能夠并行不悖，主要通過從兩方面限定原勞動規(guī)則的調(diào)整內(nèi)容來實現(xiàn)。

（1）可強制共決的法定社會事項

《企業(yè)部門組織法》采“劃分不同參與事項”和“配置不同參與程度”相結(jié)合的雙標準，將原勞動規(guī)則的調(diào)整內(nèi)容融入了全新設(shè)計的職工參與制度中：

其一，勞動規(guī)則內(nèi)容被納入“勞資共決”的社會事項；《企業(yè)部門組織法》將職工參與事項范圍劃分為社會、人事和經(jīng)濟三大領(lǐng)域并詳列出具體事項。原勞動規(guī)則調(diào)整的內(nèi)容被部分納入第87條第1款封閉式列舉的13種勞資共決的社會事項之中，具體包括工作的起止時間、工資結(jié)算和支付的時間與方式、企業(yè)部門內(nèi)的秩序與雇員行為和使用福利設(shè)施的行為?！?8〕Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, 6. Aufl.（2014）, § 16 Rn. 420.

其二，勞動規(guī)則調(diào)整的社會事項被配置最高的職工參與程度——共同決定權(quán)；〔19〕本文為避免誤解僅在職工參與程度的最高級別上同等使用“共決、共同決定權(quán)和共決權(quán)”三個詞?！镀髽I(yè)部門組織法》區(qū)分具體參與事項配置不同參與程度，構(gòu)建了兩層級的職工參與程度體系，即參與協(xié)作權(quán)（Mitwirkungsrecht）和共同決定權(quán)（Mitbestimmungsrecht）。前者包括其他所有弱于后者的參與權(quán)，大致有知情權(quán)、聽證權(quán)、咨詢權(quán)、異議權(quán)和拒絕同意權(quán)。后者指勞方與資方對法定事項具有同等決定權(quán)，資方須與企業(yè)部門委員會達成一致方可實施相關(guān)事項?！?0〕Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 15. Aufl.（2016）, Rn. 698 ff.勞動規(guī)則現(xiàn)調(diào)整的社會事項被《企業(yè)部門組織法》第87條第1款賦予了最高的共同決定權(quán)。

（2）集體合同未調(diào)整或許可調(diào)整的事項

然而，上述勞動規(guī)則的調(diào)整內(nèi)容僅限于集體合同未調(diào)整或許可調(diào)整的事項，其背后的深層原因是勞動規(guī)則升級為具有法規(guī)范效力（詳見下文）的企業(yè)部門協(xié)議會對集體合同層面的集體自治造成巨大威脅，因為雇主和企業(yè)部門委員會可毫無限制地在企業(yè)部門層面，以更有利于雇員的方式，調(diào)整集體合同調(diào)整的所有事項來排擠集體合同構(gòu)建勞動條件，從而將企業(yè)部門協(xié)議炮制成“替代性集體合同”，進而大大削弱集體合同自治的功能?！?1〕Richardi/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz 15. Aufl.（2016）, § 77 BetrVG Rn. 239.為避免企業(yè)部門協(xié)議“架空”憲法保障的集體合同自治，德國立法者設(shè)計了雙重排除雇主和企業(yè)部門委員會之調(diào)整權(quán)限——“企業(yè)部門自治”（Betriebsautonomie）的防御機制，以力保雇主和工會的調(diào)整權(quán)限——“集體合同自治”（Tarifautonomie）處于優(yōu)先地位：

其一，“集體合同保留”（Tarifvorbehalt）；該機制首先劍指企業(yè)部門協(xié)議，規(guī)定于《企業(yè)部門組織法》第77條第3款：“集體合同已調(diào)整或通常調(diào)整的勞動報酬和其他勞動條件不得成為企業(yè)部門協(xié)議的客體。若集體合同明確允許締結(jié)補充性的企業(yè)部門協(xié)議，則前句不予適用”。該旨在保護集體合同自治的條款產(chǎn)生的效果是凡為集體合同調(diào)整的勞動報酬和其他勞動條件不得再被企業(yè)部門協(xié)議調(diào)整，否則因“越權(quán)調(diào)整”無效，無論協(xié)議約定是否更有利于雇員，這些事項被嚴格排除在勞動規(guī)則調(diào)整的內(nèi)容之外，除非集體合同事先許可。〔22〕GK-BetrVG/Kreutz, 10. Aufl.（2014）, § 77 Rn. 132f.

其二，“集體合同優(yōu)先”（Tarifvorang）；此乃德國立法者特別針對“可強制的共決權(quán)”設(shè)計的第二層防御機制，規(guī)定于第87條第1款起首句：“只要不存在相關(guān)的法律規(guī)定或集體合同條款，企業(yè)部門委員會可以共同決定下列事項：……”。其產(chǎn)生的效果是只要集體合同對第87條第1款列舉的可強制共決的社會事項作出調(diào)整，則禁止企業(yè)部門委員會以任何形式行使“可強制的共決權(quán)”來調(diào)整這些事項，〔23〕Richardi/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz 15. Aufl.（2016）, § 87 BetrVG Rn. 169 f.屬于可強制共決的勞動規(guī)則當然在禁止之列。

3. 集體自治層面的法律效力：法規(guī)范效力

《企業(yè)部門委員會法》和《企業(yè)部門組織法》長期未對“勞資共決”之勞動規(guī)則的法律效力表態(tài)。直至《企業(yè)部門組織法1972》最終打破沉默，在第77條第4款第1句歷史性地賦予勞動規(guī)則如同法律般的規(guī)范效力（Normative Wirkung），明確規(guī)定“企業(yè)部門協(xié)議具有直接和強制效力”，〔24〕鑒于文章主題，本文只關(guān)注集體自治層面之法律效力的規(guī)范效力。德國勞動法將集體自治性契約的法律效力區(qū)分為債法效力（schuldrechtliche Wirkung）和規(guī)范效力（normative Wirkung）。前者針對集體自治性契約中債法部分的效力，指該內(nèi)容基于相對性原理僅得拘束締結(jié)契約的主體，如工會和雇主或其團體，而不能對第三人，如不對雇員產(chǎn)生任何拘束力，后者涉及規(guī)范部分的效力，該內(nèi)容如同“法律”對集體自治性契約所覆蓋的個別勞動關(guān)系產(chǎn)生直接強制效力（詳見主文）。Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 15. Aufl.（2016）, Rn. 502-504, 714-718；吳文芳：《德國集體合同“法規(guī)性效力”與“債權(quán)性效力”之研究》，載《法商研究》2010年第2期。以確保企業(yè)部門協(xié)議切實發(fā)揮集體自治層面調(diào)整勞動條件的功能。由此立法者不僅承認了早已為學(xué)界普遍認可的直接效力，而且一舉澄清了強制效力具備與否的爭議問題，從此企業(yè)部門協(xié)議具有與集體合同一樣的規(guī)范效力。直接效力包含兩層內(nèi)容：其一，對企業(yè)部門內(nèi)所有個別勞動關(guān)系的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響；其二，此效力的產(chǎn)生既不取決于個別雇員以明示或默示同意的方式將勞動規(guī)則納入勞動合同，也不取決于雇主是否發(fā)放勞動規(guī)則，亦不考慮雇員對勞動規(guī)則的存在或其中某些條款知悉與否?！?5〕Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 327 ff.強制效力指資方不得偏離企業(yè)部門協(xié)議作出不利于雇員的約定，除非約定更有利于勞方?！?6〕Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, 6. Aufl.（2014）, § 16 Rn. 402 f.

二、我國勞動規(guī)章制度的“來龍去脈”

深入細致解讀我國相關(guān)立法是認識與比較規(guī)章制度的現(xiàn)實前提和制度基礎(chǔ)，與德國不同，我國規(guī)章制度在由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型的歷史進程中，經(jīng)歷了以下重要階段。

（一）計劃經(jīng)濟時期和市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型初期：企業(yè)行政立法式的內(nèi)部勞動規(guī)則或規(guī)章制度

與德國市場經(jīng)濟下“企業(yè)作為私權(quán)主體制定勞動規(guī)則的立法理念截然不同”，我國計劃經(jīng)濟時期和市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型初期的規(guī)章制度立法遵循“企業(yè)作為公權(quán)主體制定內(nèi)部勞動規(guī)則”的制度邏輯，因為居主導(dǎo)地位的全民和集體所有制企業(yè)并非市場主體，而是負責(zé)生產(chǎn)的行政附屬機構(gòu)。

1. 制定程序：“企業(yè)行政”單方擬訂為原則

《國營企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則綱要1954》［失效］（以下簡稱“綱要”）的引言開宗明義地賦予廠礦企業(yè)作為行政管理主體擬訂內(nèi)部勞動規(guī)則的權(quán)利。從“綱要”引言和第7條第5項可推知，內(nèi)部勞動規(guī)則的擬定主體僅是各企業(yè)的廠長或經(jīng)理，職工不享有參與擬定權(quán)，僅負有遵守義務(wù)。但企業(yè)行政根據(jù)“綱要”第2條和第24條負有告知說明義務(wù)，在錄用職工或調(diào)動職工擔(dān)任新工作時，須向職工說明內(nèi)部勞動規(guī)則，且應(yīng)將其公布在車間（科、室）中的顯目地方。由此可見，“綱要”采公法性質(zhì)的“授權(quán)立法主義”，賦予廠礦企業(yè)作為“行政管理主體”制定“內(nèi)部勞動規(guī)則”的權(quán)利。

該“授權(quán)立法主義”一直延續(xù)到市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型初期，國務(wù)院針對人事用工管理相繼出臺的《企業(yè)職工獎懲條例1982》［失效］（以下簡稱“獎懲條例”）和《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定1986》［失效］（以下簡稱“辭退規(guī)定”）雖對制定程序只字未提，但從兩部法規(guī)將企業(yè)定性為“行政主體”并賦予其行政處分權(quán)，可推測立法者當時仍然延續(xù)“綱要”規(guī)定授權(quán)企業(yè)單方制定“勞動紀律”和“規(guī)章制度”。術(shù)語方面“獎懲條例”從此棄用內(nèi)部勞動規(guī)則而保留了勞動紀律，并于第2條首次引入了“規(guī)章制度”概念。

2. 調(diào)整內(nèi)容：僅限于勞動紀律

從“綱要”引言，尤其是第8條可推知“內(nèi)部勞動規(guī)則”僅限于調(diào)整與保障正常履行勞動給付義務(wù)相關(guān)的行為規(guī)范，即勞動紀律。“綱要”亦將內(nèi)部勞動規(guī)則與勞動紀律同義使用。國內(nèi)第一本統(tǒng)編勞動法教材也將內(nèi)部勞動規(guī)則理解為對勞動紀律要求的具體規(guī)定。〔27〕參見關(guān)懷主編：《勞動法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第十二章“勞動紀律”，第238頁。與“綱要”不同，“獎懲條例”第2條開分列“勞動紀律”與“規(guī)章制度”之先河，但對兩者關(guān)系未表態(tài)，從其通篇調(diào)整生產(chǎn)工作秩序可得知“勞動紀律”為“規(guī)章制度”調(diào)整的主要內(nèi)容。

3. 法律效力：具有法律般的規(guī)范效力

“綱要”未明確規(guī)定，但通過將“內(nèi)部勞動規(guī)則”定位為“企業(yè)行政立法”表明其具有法律般的效力。學(xué)界也認為內(nèi)部勞動規(guī)則是根據(jù)國家法令制定的行政規(guī)章制度，具有法律的強制性，對于企業(yè)行政和職工都有約束力，無論何方違反都要受到處分或制裁。〔28〕參見關(guān)懷主編：《勞動法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第十二章“勞動紀律”，第238頁。由于“獎懲條例”和“辭退規(guī)定”仍延續(xù)企業(yè)作為行政單位制定規(guī)章制度的立法理念，所以規(guī)章制度仍然具有法律般的規(guī)范效力。

（二）市場經(jīng)濟建立和完善時期：個體自治下“資方單獨制定”的規(guī)章制度

隨著1992年十四大明確提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制，《勞動法》作為“分水嶺”雖在第4條仍確立了用人單位單方制定“規(guī)章制度”的基調(diào)，但其性質(zhì)已“改弦更張”，從本質(zhì)上改采市場經(jīng)濟下“企業(yè)作為私權(quán)主體基于私法自治制定勞動規(guī)章制度”的立法理念。

1. 制定程序：個體自治下的“資方單決”

自《勞動法》實施以來，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋2001》（以下簡稱“解釋一”）第19條〔29〕“解釋一”第19條：用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。引入的民主程序并未能“有效地杜絕用人單位獨斷專行，防止用人單位利用規(guī)章制度侵犯勞動者的合法權(quán)益”?！?0〕參見信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2013年版，第14頁。為改變此“一言堂”局面，《勞動合同法》第4條延續(xù)“解釋一”，歷史性地在法律層面規(guī)定民主程序制定規(guī)章制度，先經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，后與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，即“先民主，后集中”的制定模式，由此體現(xiàn)了借助“職工參與的集體自治”限制用人單位濫用單方制定權(quán)的價值取向。

然而，看似細化的民主程序卻引爆了對“平等協(xié)商確定”文義解讀的火熱討論，即所謂的“資方單決”和“勞資共決”之爭。細讀《勞動合同法》的立法理由〔31〕相關(guān)意見分歧的立法理由詳見信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2013年版，第401頁。并比較德國法，可發(fā)現(xiàn)“單決共決”之爭實則是針對制定程序中之“職工參與程度”的分歧，其背后是激烈的利益博弈，立法者的價值取向也因此經(jīng)歷了一場跌宕起伏的轉(zhuǎn)變，具體解析如下。

（1）最初《勞動合同法（一審稿）》的制度設(shè)計：“勞資共同制定”

“一審稿”曾采取了“勞資共同制定”規(guī)章制度的設(shè)計。一審稿第5條第2款規(guī)定規(guī)章制度中直接涉及勞動者切身利益的事項應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。為落實該款，第51條第1款明確規(guī)定“用人單位單方面作出規(guī)定的無效，該事項按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應(yīng)方案執(zhí)行，”通過“無效法律后果”的保障機制道出了第5條第2款賦予勞方共決權(quán)的真實內(nèi)涵。由此推知，當時立法者對制定規(guī)章制度采“勞資共決”的價值取向。然而，一審稿有關(guān)職工參與制定規(guī)章制度的設(shè)計粗糙且超前（詳見下文）。

（2）最終《勞動合同法》的價值取向：“資方單獨制定”

令人困擾的是《勞動合同法》第4條保留了引發(fā)“單決共決”之爭的民主程序。為此須思考的問題是現(xiàn)今“平等協(xié)商確定”的民主程序可與當初一審稿中“平等協(xié)商作出規(guī)定”的民主程序等量齊觀嗎，申言之，職工參與程度仍然是共決權(quán)嗎？筆者認為，法律條文變化和相關(guān)立法理由對上述問題的答案是明確否定的，解析如下。

第一，職工參與程度降至不影響“資方單決”的“討論，提出方案和意見”；立法者自二審稿開始即刪除了一審稿第5條第2款中一切有生“勞資共決”之意的“通過”字眼，改為“討論，提出方案和意見”。最為本質(zhì)的變化是第51條第1款中切實保障勞方共決權(quán)的“無效法律后果”被刪除。由此，《勞動合同法》正式將職工參與程度從一審稿時的“共決權(quán)”降至“討論，提出方案和意見”。須強調(diào)的是，人大法工委釋義通過指出“在充分聽取意見，經(jīng)過民主程序后，由用人單位確定”規(guī)章制度，〔32〕參見信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2013年版，第16頁。道出了現(xiàn)今職工參與的民主程序不影響資方單獨決定的事實。換言之，“討論，提出方案和意見”只是任由資方?jīng)Q定采納與否及多寡的集思廣益而已?！?3〕類似見解參見王全興：《勞動合同法條文精解》，中國法制出版社2007年版，第37頁。正如實務(wù)界人士一針見血地指出：“協(xié)商過程中出現(xiàn)的意見對制定結(jié)果只有參考意義，而沒有決定意義，否則就變成了共同制定”?！?4〕參見王冰：《人力資源管理地圖》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第248頁。第二，職工參與權(quán)無任何制度保障；如果說一審稿采取“無效法律后果”作為貫徹共決權(quán)的機制過于嚴苛，那么《勞動合同法》對“討論提出意見權(quán)”未做任何保障規(guī)定則未免矯枉過正。比較法的觀察也有力佐證了筆者的分析結(jié)論。目前我國與上述德國《工商業(yè)法1891》的個體自治立法模式如出一轍，雖要求資方聽取勞方意見，但此種聽取意見不影響“資方單獨制定”勞動規(guī)則。

2. 調(diào)整內(nèi)容：從限于勞動紀律擴充至所有勞動條件

《勞動合同法》第4條第2款認可了規(guī)章制度調(diào)整內(nèi)容的寬泛性，開放式地列舉了“勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等”直接涉及勞動者切身利益的內(nèi)容。規(guī)章制度由此演變成為“龐然大物”，從起初僅限于勞動紀律，到后來具體內(nèi)容不明，直到今日囊括幾乎所有重要的勞動條件。此外，《勞動合同法》第4條第2款明確將原為勞動合同必備條款的勞動紀律納入規(guī)章制度，至此“規(guī)章制度”與“勞動紀律”長期不明的關(guān)系得以明確，即前者包括后者。

3. 法律效力：對勞資皆有約束力，但性質(zhì)不明

《勞動合同法》第4條將規(guī)章制度最終定位于個體自治層面“資方單決”的調(diào)整機制，卻又通過民主程序表明規(guī)章制度有可能成為集體自治層面“勞資共決”的調(diào)整范式，這種模棱兩可的態(tài)度使得規(guī)章制度的法律效力撲朔迷離，更致使相關(guān)見解混亂不一，目前理論界主要有法規(guī)效力、契約效力、集體合同效力和多元性質(zhì)效力這四種見解?！?5〕四說依次參見關(guān)懷、林嘉主編：《勞動與社會保障法學(xué)》，法律出版社2011年版，第213頁；高圣平：《用人單位勞動規(guī)章制度的性質(zhì)辨析——兼評〈勞動合同法（草案）的相關(guān)條款》，載《法學(xué)》2006年第10期；問清泓：《內(nèi)部勞動規(guī)則與集體合同比較研究》，載《武漢科技大學(xué)學(xué)報》2009年第1期；王全興：《勞動法》，法律出版社2008年版，第238頁。

三、德國勞動規(guī)章制度立法對我國的鏡鑒

如何讓資方借助規(guī)章制度維護生產(chǎn)經(jīng)營秩序和統(tǒng)一調(diào)整勞動條件的功能，又要防止勞方免受“資方單決”規(guī)章制度的侵害，是中德在立法設(shè)計規(guī)章制度時均需面臨的挑戰(zhàn)。學(xué)者們均意識到唯有在制定規(guī)章制度中融入職工參與，方可切實平衡勞資利益，〔36〕參見鄭尚元等：《勞動和社會保障法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第104頁；沈建峰：《論用人單位勞動規(guī)章的制定模式與效力控制——基于對德國、日本和我國臺灣地區(qū)的比較分析》，載《比較法研究》2016年第1期。但也清醒地認識到集體自治是立法論指標，非現(xiàn)行法解釋，必須修法方能落實?！?7〕參見黃程貫：《勞動法》，空中大學(xué)出版社2001年版，第454頁?！秳趧雍贤ā芬扬@露出規(guī)章制度向集體自治發(fā)展的趨勢無疑。規(guī)章制度是否可被打造成集體自治層面調(diào)整勞動關(guān)系的獨立制度，一直困擾著學(xué)術(shù)界和實務(wù)界。以下將結(jié)合德國《企業(yè)部門組織法》針對企業(yè)部門協(xié)議的立法經(jīng)驗，從制度和理論層面展示規(guī)章制度向集體自治性調(diào)整機制發(fā)展的可行性和復(fù)雜性。〔38〕有關(guān)我國現(xiàn)階段勞動規(guī)章制度在個體自治層面的具體法律形態(tài)，詳見朱軍：《論我國勞動規(guī)章制度的法律性質(zhì)——“性質(zhì)二分說”的提出與證成》，載《清華法學(xué)》2017年第3期。

（一）“勞資共同制定”規(guī)章制度的全面完善

《勞動合同法》有關(guān)職工民主參與制定規(guī)章制度的設(shè)計粗糙且冒進，主要存在以下不足，有待完善。

1.職工參與組織的專門設(shè)置

職工參與之集體自治的貫徹落實首先依賴于由員工自愿組建的利益代表組織。《勞動合同法》第4條第2款分別規(guī)定提出方案和意見的主體是職工代表大會或者全體職工，協(xié)商確定的主體是工會或職工代表，參與主體的前后不一導(dǎo)致職工集體自治的主體基礎(chǔ)不穩(wěn)。若借鑒德國的企業(yè)部門委員會制度，我國可考慮利用和改造已有歷史傳統(tǒng)的職工代表大會制度，也許是較為切實可行的嘗試方向，但職代會的工作機構(gòu)與工會的關(guān)系是一個值得慎重考慮的問題?！镀髽I(yè)部門組織法》特針對企業(yè)部門層面的集體自治，設(shè)計企業(yè)部門委員會為獨立于工會的代表勞方利益的自治組織。與德國不同，我國法規(guī)定所有企業(yè)的職工民主管理均由工會組織和領(lǐng)導(dǎo)，企業(yè)工會或其委員會是所有企業(yè)職代會的工作機構(gòu)，負責(zé)職代會的日常工作。誠然，我國立法者借助工會力量推動職工民主管理的良好期望值得理解，卻導(dǎo)致了兩個無法回避的問題：其一，工會作用的“失靈”；已有學(xué)者基于實證調(diào)研指出，我國企業(yè)工會因普遍存在對企業(yè)行政的依附性而缺乏實際代表能力，工作場所的勞動關(guān)系呈現(xiàn)“企業(yè)主導(dǎo)”的現(xiàn)狀，員工參與管理權(quán)的落實困難重重?！?9〕參見潘泰萍：《新世紀中國勞動關(guān)系調(diào)整模式的轉(zhuǎn)型研究》，光明日報出版社2013年版，第163頁。因此，立法者若為了切實貫徹集體自治于規(guī)章制度層面，似應(yīng)考慮為職代會專門設(shè)置獨立于工會的工作機構(gòu)。其二，工會與職代會兩個層面集體自治的“混同”；這不僅會導(dǎo)致工會職能舍“集體協(xié)商”之本，逐“民主管理”之末，而且就此埋下規(guī)章制度架空集體合同的嚴重隱患（詳見下文）。

2.職工參與事項的具體規(guī)劃

《勞動合同法》滿足于“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”的籠統(tǒng)表述，使得職工參與事項范圍不確定，有損法的預(yù)見性和安定性。僅以行為規(guī)則為例，有學(xué)者認為這反映了生產(chǎn)經(jīng)營流程的客觀需要，對勞動者的利益影響非常輕微?！?0〕參見丁建安：《企業(yè)勞動規(guī)章制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第49頁以下。相反有學(xué)者認為這是勞工切身關(guān)心的勞動條件?！?1〕參見黃程貫：《勞動法》，空中大學(xué)出版社2001年版，第453頁。以勞動紀律為主的行為規(guī)則對勞方利益的影響不可謂不巨，《勞動合同法》將原為勞動合同約定的“勞動紀律”現(xiàn)交由民主程序制定的規(guī)章制度調(diào)整，乃是對“勞動紀律”直接涉及勞動者切身利益的價值判斷。盡管此處可通過法解釋解決行為規(guī)則的定性問題，但須強調(diào)的是，劃定參與事項范圍絕非解釋論問題，實屬立法論范疇。德國《企業(yè)部門組織法》劃分社會、人事和經(jīng)濟三大領(lǐng)域并詳列出具體參與事項則更利于法的安定性，值得借鑒。我國立法者將來有必要對職工參與范圍進行清晰地分門別類，并在各領(lǐng)域內(nèi)詳列出具體事項，方能避免學(xué)術(shù)界和實務(wù)界無謂的紛爭。

3.職工參與程度的科學(xué)配置

寬泛的規(guī)章制度涵蓋了幾乎所有重要的勞動條件，《勞動合同法》對這些事項一律要求“應(yīng)當經(jīng)討論，提出方案意見后平等協(xié)商確定”。若根據(jù)上文對此處“民主程序”之職工參與程度的正解——“僅限于討論，提出方案意見”的微弱程度，無涉“勞資共決”，如此“一視同仁”的處理倒也無妨，反正最終總歸是由“資方單決”。但若朝著加強職工集體自治的方向發(fā)展，此種“一刀切”的立法模式過于簡單草率，“一審稿”因?qū)λ惺马椊y(tǒng)一高配“勞資共決”程度而以失敗告終的冒進做法已充分說明問題。相反，德國《企業(yè)部門組織法》區(qū)分不同事項配置不同參與程度的理念則更為明智理性?？偟膩碚f，在參與協(xié)作權(quán)和共同決定權(quán)的兩層級參與權(quán)體系下，職工針對社會、人事和經(jīng)濟三大事務(wù)領(lǐng)域內(nèi)具體事項的參與程度呈漸弱趨勢，以最強參與程度——“共決權(quán)”觀之最為明顯：社會事務(wù)內(nèi)可強制共決事項最多，集中于第87條封閉式列舉的13種事項；人事事務(wù)內(nèi)僅有三種事項被賦予共決程度，其余事項皆被歸至弱于共決權(quán)的參與協(xié)作權(quán)層級內(nèi)；經(jīng)濟事務(wù)是職工參與程度配置最低的領(lǐng)域，因為這通常屬于企業(yè)的經(jīng)營領(lǐng)域，只有一種事項例外，即專為補償或減低職工在預(yù)計的企業(yè)部門變動時遭受的經(jīng)濟不利所制定的社會計劃（Sozialplan），且僅適用于有超過20名享有選舉權(quán)的常雇員工的企業(yè)部門，針對其余一切經(jīng)濟事項職工只享有知情權(quán)或咨詢權(quán)。

由此可見，同參與事項范圍一樣，針對不同事項合理科學(xué)配置強弱不同的參與程度也屬于立法論問題，非學(xué)者借助法解釋所能擅自定奪，此事關(guān)勞資在企業(yè)內(nèi)部調(diào)整勞動條件之權(quán)限的再分配問題，只得由立法者最終決斷?！?2〕Waltermann, Rechtssetzung durch Betriebsvereinbarung, Mohl Tübingen 1996, S. 136 ff.我國立法者日后應(yīng)全盤綜合考慮企業(yè)內(nèi)部的事項，慎重衡量不同事項對勞資各方的利益權(quán)重，進而為具體事項科學(xué)配置合理的參與程度。

4.職工參與保障的合理設(shè)計

為切實貫徹職工參與制定的集體自治，《勞動合同法》須設(shè)計合理的保障制度，否則無異于“畫餅充饑”。然不同程度參與權(quán)的貫徹機制無法統(tǒng)一，否則會重蹈一審稿第51條第1款“一刀切”的覆轍，該款規(guī)定“用人單位單方面作出規(guī)定的無效，該事項按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應(yīng)方案執(zhí)行”，清楚表明采取的是幾近“勞方單決”的保障機制。一審稿旨在落實職工參與固然值得理解，但對協(xié)商未果即按勞方方案執(zhí)行的設(shè)計未免走得太遠，完全忽視資方利益，不切實際。

德國《企業(yè)部門組織法》為貫徹職工參與權(quán)設(shè)計了更為科學(xué)的系統(tǒng)保障體系，可資借鑒，主要有四種機制：（1）無效后果；作為間接的壓力手段促使資方讓企業(yè)部門委員會行使參與權(quán)，否則資方單獨實施的行為無效，如未經(jīng)同意的可強制共決的社會事項無效。（2）刑罰或罰金；對資方某些違反企業(yè)部門組織義務(wù)的行為克以刑罰或罰金，如雇主一再頑固地?zé)o視企業(yè)部門委員會的參與權(quán)，則構(gòu)成阻撓委員會活動的自訴罪。（3）調(diào)解處程序；調(diào)解處在雇主與企業(yè)部門委員會產(chǎn)生意見分歧時居間裁判（見上文）。（4）司法救濟程序；企業(yè)部門委員會可通過勞動法院的裁定程序（Beschlussverfahren），〔43〕參見邵建東主編：《德國司法制度》，廈門大學(xué)出版社2010年7月版，第二十四章“德國勞動訴訟制度”，第447頁以下和第460頁以下。采取不同方式應(yīng)對資方阻撓職工參與的違法行為。

（二）“勞資共同制定”之規(guī)章制度與集體合同的區(qū)分協(xié)調(diào)

“包羅萬象”的規(guī)章制度必然與集體合同在調(diào)整內(nèi)容上發(fā)生沖突，《勞動合同法》體現(xiàn)的規(guī)章制度向集體自治發(fā)展的價值取向促使學(xué)界須從集體自治的視角來思考此協(xié)調(diào)問題。

1.問題背后的實質(zhì)：不同層面集體自治的沖突

調(diào)整內(nèi)容沖突背后的實質(zhì)是規(guī)章制度層面集體自治與集體合同層面集體自治之間的關(guān)系，因為轉(zhuǎn)型為集體自治調(diào)整機制且具有規(guī)范效力的（詳見下文）規(guī)章制度會成為集體合同的強勢競爭者，理論上勞資雙方可毫無限制地在規(guī)章制度層面，以更有利于雇員的方式，調(diào)整集體合同中的所有事項來排擠集體合同構(gòu)建勞動條件，從而大大削弱集體合同的自治功能。雖然目前規(guī)章制度與集體合同均未能各自正常發(fā)揮集體自治功能的現(xiàn)實致使該問題成為中國式“假命題”，但實有必要在理論和制度層面上予以澄清。本文假設(shè)集體合同的集體自治正常運行，且規(guī)章制度的制定也發(fā)展為一審稿認同的“勞資共決”，則中國立法者必將與德國立法者同樣面臨如何協(xié)調(diào)不同層面集體自治的棘手問題。

2.《勞動合同法（一審稿）》曾經(jīng)的價值取向：集體合同自治優(yōu)先

遺憾的是，我國立法者似乎尚未意識到規(guī)章制度與集體合同不同層面集體自治沖突的問題。但仔細研讀《勞動合同法》草案條文的變遷，筆者驚喜地發(fā)現(xiàn)，立法者曾經(jīng)在一審稿規(guī)定“勞資共決”規(guī)章制度的背景下，間接流露出“集體合同自治優(yōu)先”的價值取向。

一審稿第5條第1款曾開放式列舉規(guī)定規(guī)章制度內(nèi)容包括“勞動安全衛(wèi)生、勞動紀律、職工培訓(xùn)、休息休假以及勞動定額管理等方面”的事項，同條第2款則未如之后的草案開放式列舉規(guī)定哪些事項屬于職工參與制定的“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”，但可推知職工參與范圍不超出前款列舉的事項?！?4〕一審稿第5條：用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動安全衛(wèi)生、勞動紀律、職工培訓(xùn)、休息休假以及勞動定額管理等方面的規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)（第1款）。用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定（第2款）。對比一審稿第7條第2款，〔45〕一審稿第7條第2款：工會組織或者職工代表有權(quán)與用人單位通過平等協(xié)商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項簽訂集體合同。規(guī)章制度的調(diào)整事項不涵蓋“勞動報酬和工作時間”，此事關(guān)勞動合同主給付義務(wù)的核心事項由立法者明定由集體合同調(diào)整。但自二審稿起，草案第4條第1款不再開放式列舉規(guī)定規(guī)章制度的調(diào)整事項，反在第4條第2款通過開放式列舉職工參與制定的“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”，新增“保險福利、勞動報酬和工作時間”為調(diào)整事項。

這一前后條文的變化不可不察，其背后潛藏的價值取向——“集體合同自治優(yōu)先”必須結(jié)合規(guī)章制度立法模式的前后轉(zhuǎn)變方可正確解讀。一審稿對規(guī)章制度采取的是“勞資共決”的集體自治立法模式，而自二審稿起，《勞動合同法》已將規(guī)章制度轉(zhuǎn)而定位為“資方單決”的個體自治立法模式。在個體自治模式下，新增“勞動報酬和工作時間”并不會產(chǎn)生侵蝕集體合同自治的危險，因為集體合同并不阻礙勞資雙方通過個體自治的規(guī)章制度達成更好的勞動條件，對此恰是樂觀其成。但在集體自治模式下，“勞資共決”的規(guī)章制度則會與集體合同自治產(chǎn)生競爭。眾所周知，勞動報酬和工作時間作為勞動合同的核心事項，在集體合同運轉(zhuǎn)正常的國家，通常由工會和資方通過集體協(xié)商統(tǒng)一調(diào)整工資工時條件。因此，可以推定立法者在起草一審稿時，至少是有意將“勞動報酬和工作時間”這兩項最重要的勞動條件，特保留給集體合同調(diào)整，不允許規(guī)章制度染指，以防止其通過“更有利勞工原則”侵蝕甚或挖空集體合同層面集體自治的根基。此透過“集體合同保留事項”流露出的優(yōu)先保護集體合同自治的立法價值取向，亦得到一審稿第51條第2款“或者”后的規(guī)定內(nèi)容印證，即“應(yīng)當通過集體合同規(guī)定的事項未訂立集體合同，對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任”?！?6〕一審稿第51條第2款：用人單位制定的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)，或者應(yīng)當通過集體合同規(guī)定的事項未訂立集體合同，對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.《勞動合同法》將來的理性選擇：集體合同自治優(yōu)先

從長遠發(fā)展來看，筆者以為，無論是從制度還是理論出發(fā)，立法者將來應(yīng)堅持“集體合同自治優(yōu)先”作為處理規(guī)章制度和集體合同調(diào)整內(nèi)容發(fā)生沖突的原則。正如德國法演變所展示的那樣，大凡集體協(xié)商制度較發(fā)達的國家，由工會簽訂的集體合同擔(dān)負著確定并統(tǒng)一勞動條件的主導(dǎo)作用，規(guī)章制度的調(diào)整內(nèi)容則被一再限縮，主要集中于無關(guān)勞動基準的社會事項，而工資、工時、休假等重要的勞動條件均被絕對保留給集體合同調(diào)整。

與德國不同，我國集體合同的訂立目前基本上還是停留在“完成行政任務(wù)式”狀態(tài)下，沒有形成真正意義上的談判機制，〔47〕參見鄭愛青主編：《勞動合同法十大熱點評析》，中國勞動社會保障出版社2008年版，第136頁。從而集體協(xié)商機制的缺失導(dǎo)致了我國規(guī)章制度“反客為主”的怪現(xiàn)象，換言之，無所不包的規(guī)章制度在實踐中反而替代了集體合同，“越俎代庖”地扮演著統(tǒng)一調(diào)整勞動條件的重要角色。這或許是《勞動合同法》立法者迫于集體合同自治缺失所不得已作出的“尷尬選擇”。立法者的良苦用心誠屬可貴，即希望借規(guī)章制度培養(yǎng)勞工的集體意識與議事能力，以促進我國集體勞動法制，〔48〕參見鄭尚元、王藝非：《用人單位勞動規(guī)章制度形成理性及法制重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期。但若完全寄希望于規(guī)章制度來替代集體合同的功能，則無異于舍本逐末。殊不知在現(xiàn)行法無制度保障“民主程序”的情況下，這不僅會混淆集體合同與規(guī)章制度不同層面集體自治的區(qū)別與聯(lián)系，而且會縱容用人單位打著“規(guī)章制度層面集體自治”的旗號行“架空”勞動合同和集體合同雙重之實。

（三）“勞資共同制定”之規(guī)章制度規(guī)范效力的立法承認

立法者欲將規(guī)章制度改造成集體自治性調(diào)整勞動條件的機制，并兼顧勞資利益，則必須借鑒德國《企業(yè)部門組織法》明確賦予規(guī)章制度規(guī)范效力，包括直接效力和強制效力，缺一不可，否則規(guī)章制度的集體自治功能會被大為“削弱”甚或“架空”，分述如下。

1.直接效力

直接效力指規(guī)章制度如同法律由外至內(nèi)直接對個別勞動關(guān)系產(chǎn)生影響，既無需成為勞動合同內(nèi)容，也無個別雇員知悉或同意的必要。集體合同的直接效力早為我國立法者明定于《勞動法》第35條第1句：“集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力”。立法承認直接效力將大大便利于資方統(tǒng)一勞動條件：一則規(guī)章制度可直接為企業(yè)內(nèi)的所有勞動關(guān)系創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。二則企業(yè)再無須為如何妥當滿足勞方知悉和同意的生效要件而備受困擾。這在集體自治的背景下皆不成問題，前者早已在勞資共同制定規(guī)章制度時獲得充分滿足，資方也定會在制定后自覺及時公布，而后者已為職工代表組織表達的“集體同意”所取代。

2.強制效力

強制效力指勞動合同通常不得偏離規(guī)章制度作不利于雇員的約定，除非約定更有利于勞方。集體合同的強制效力也早為我國立法者認可，規(guī)定于《勞動法》第35條第2句：“勞動合同中勞動條件和勞動報酬不得低于集體合同的規(guī)定”。只有立法認可強制效力才能確保最終落實集體自治性規(guī)章制度確立的統(tǒng)一合理的勞動條件，否則資方可隨意通過勞動合同對此偏離，作出對勞方不利的約定，集體自治限制“資方單決”的努力也隨之前功盡棄。

然須始終強調(diào)的是，不論是直接效力還是強制效力均非解釋論問題，終屬立法論范疇。德國企業(yè)部門協(xié)議獲得強制效力的歷史進程充分驗證了學(xué)界推動雖不可少，立法承認終不可缺。德國法對企業(yè)部門協(xié)議是否具有強制效力長期未作表態(tài)，唯一例外是納粹時期的《國家勞動秩序法》第30條：“企業(yè)部門規(guī)則中的規(guī)定作為最低條件對企業(yè)部門成員具有法律約束力”。德國通說也曾一直否認協(xié)議的強制效力，但二戰(zhàn)后的學(xué)界主流緊抓立法者重塑職工參與制度的歷史機遇，一改往日觀點，依據(jù)合目的性法律解釋得出不可辯駁的結(jié)論——《企業(yè)部門組織法1952》以企業(yè)部門協(xié)議的強制效力為前提，并不想帶來任何相較于《國家勞動秩序法》的社會倒退，〔49〕Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. III, 2. Aufl.（1966）, § 107, S. 288, Fn. 146.主要理由如下：企業(yè)部門協(xié)議的社會保護色彩將蕩然無存，若任由勞動合同雙方事后決定協(xié)議在何等范圍內(nèi)適用，尤其是考慮到《企業(yè)部門組織法1952》第56條規(guī)定的可強制共決的社會事項。試想若雇主事后可通過合同迅即與入職或在職雇員達成偏離于裁定的對雇員更不利的約定，則強制調(diào)解的制度設(shè)計將無任何實際意義，在企業(yè)部門內(nèi)施行統(tǒng)一勞動條件并保護雇員的思想也將破滅。顯然《企業(yè)部門組織法1952》的意義不在于一方面賦予保護雇員的權(quán)利，另一方面又立刻剝奪該權(quán)利?！?0〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl. （1970）, Bd. II/2, § 67, S. 1292 f.然歷經(jīng)二十載后，學(xué)界助力方成正果，強制效力最終為《企業(yè)部門組織法1972》明定于第77條第4款第1句。

四、代結(jié)語：處于個體自治與集體自治十字路口的我國勞動規(guī)章制度

中德勞動規(guī)章制度的立法演變清晰地展示了兩國“求同存異”的發(fā)展路徑。“同”在立法模式由個體自治向集體自治的漸變過程，資方單獨制定規(guī)章制度的權(quán)利逐步受到彰顯集體自治理念的職工參與權(quán)的限制?！爱悺痹诹⒎Ｊ降淖罱K選擇，德國已成功完成了集體自治立法模式的轉(zhuǎn)型，我國則最終選擇了個體自治立法模式。不容忽視的是，2015年3月21日公布的《國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》第五部分專門強調(diào)加強企業(yè)民主管理制度建設(shè)，《勞動合同法》及其草案已透露出我國立法者有借助“民主程序”發(fā)展規(guī)章制度為集體自治性調(diào)整機制的價值取向，這清楚表明我國勞動規(guī)章制度正處于發(fā)展的十字路口，究竟是繼續(xù)停留于個體自治的調(diào)整范式，或是漸進式地邁向集體自治的調(diào)整機制，取決于立法者今后的決策。比較德國法后，單就制度構(gòu)建而言，規(guī)章制度集體自治層面的立法可謂是任重道遠。立法者須深思熟慮后，從制定程序、調(diào)整內(nèi)容和法律效力三大方面進行系統(tǒng)設(shè)計，方可使規(guī)章制度與集體合同并行不悖地切實發(fā)揮和諧勞動關(guān)系的功能。

目 次

一、德國勞動規(guī)章制度的“前世今生”

二、我國勞動規(guī)章制度的“來龍去脈”

三、德國勞動規(guī)章制度立法對我國的鏡鑒

四、代結(jié)語：處于個體自治與集體自治十字路口的我國勞動規(guī)章制度

* 朱軍，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師。本文系上海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃青年課題“勞動規(guī)章制度的內(nèi)容審查研究”（項目號2016EFX002）、司法部國家法治與法學(xué)理論研究中青年課題“勞動規(guī)章爭議條款的司法審查研究”（項目號15SFB3029）和上海市浦江人才計劃項目“離職競業(yè)禁止制度比較研究——基于司法判決的整理與分析”（項目號14PJC075）的階段性研究成果。衷心感謝Prof. Rüdiger Krause、學(xué)友邱羽凡、田亦冰、饒溪、吳勇、杜志浩、金健、程乾平、繆因知、繆志陪、徐淼和唐茂茂的批評指正，文責(zé)自負。

宮 雪）