美國公共服務(wù)外包的演進軌跡及其啟示

張魯萍

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

美國公共服務(wù)外包的演進軌跡及其啟示

張魯萍

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

美國半個世紀的公共服務(wù)改革大體經(jīng)歷了主要依賴政府——積極擁護市場——平衡政府與市場的“螺旋式”嬗變，總體呈現(xiàn)出理性看待公共服務(wù)外包、注重公共服務(wù)外包質(zhì)量、積極承擔擔保責任等特征。對尚處于公共服務(wù)外包探索期的我國，明確公共服務(wù)外包的目標、厘定公共服務(wù)外包的邊界，培育有競爭力的承包者，履行“后外包時代”的擔保責任是應(yīng)汲取的經(jīng)驗、采取的舉措。

美國;公共服務(wù)外包;演進;啟示

長期以來，我國一直奉行大政府的模式，政府承擔著從居家養(yǎng)老到教育醫(yī)療，從基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、運營與維護到水、電、氣等公用事業(yè)的供給，政府集公共服務(wù)的供給者與生產(chǎn)于一身,形成了對公共服務(wù)的壟斷性供給。然而,受官僚體制所固有的經(jīng)濟人假設(shè)、低效率的壟斷配置、激勵機制的缺失、缺乏有效的評估“基準線”等弊病之影響,行政型供給模式的績效結(jié)果與實際期望往往相去甚遠,常常出現(xiàn)服務(wù)成本居高不下、服務(wù)效率低下、服務(wù)態(tài)度不盡如人意、缺乏回應(yīng)性等情形[1]。為了緩解此種困境，自上世紀90年代深圳羅湖推行“環(huán)衛(wèi)清潔工作外包”起，各地政府開始嘗試引入公共服務(wù)外包的模式，將部分公共服務(wù)轉(zhuǎn)由企業(yè)或非營利性組織等民間組織供給，從而減輕財政壓力，提高公共服務(wù)質(zhì)量。進入21世紀后，在中央和地方的政策支持下，各地紛紛開展公私合作的改革，近幾年來，從水、電等公共產(chǎn)品的供給到基本公共設(shè)施的修建和維護，從教育醫(yī)療衛(wèi)生的承擔到家庭養(yǎng)老、基本生活的保障服務(wù)等，我們都可以看到私主體的身影。

然而，在看到公共服務(wù)外包蓬勃推進的同時，不能忽視的是，我國公共服務(wù)外包的亂象層出不窮，公民權(quán)益受損的事例不斷發(fā)生，公共服務(wù)外包急需有效的規(guī)制。為了有序推進我國公共服務(wù)外包的縱深發(fā)展，本文試圖通過對公共服務(wù)外包改革較早且較為系統(tǒng)的美國實踐之分析，以期為我國公共服務(wù)外包帶來可能的啟示，逐步構(gòu)建契合實際、高效的公共服務(wù)外包運行機制。

一、美國公共服務(wù)外包的演進軌跡

與其他同樣推行公私合作改革的國家相比，美國公共服務(wù)外包的最大特色在于其社會化和市場化力量的高度介入。然而，仔細梳理美國公共服務(wù)外包的發(fā)展歷程，不難發(fā)現(xiàn)，其并不如我們所想象的那般一路凱歌，大體經(jīng)歷了初創(chuàng)、發(fā)展和反思的“螺旋式”發(fā)展之路。

(一)公共服務(wù)外包的初創(chuàng)

在美國建國后的很長一段時間里，基于自由主義的立國哲學(xué)以及民眾對專制政府、“大政府”的警惕，政府扮演著“守夜人”的角色,公共服務(wù)大多是由私主體提供，市場是這一時期公共服務(wù)供給中的主導(dǎo)者。進入20世紀后，尤其是30年代全球金融危機爆發(fā)所引致的公眾對市場自我調(diào)節(jié)能力之質(zhì)疑，在凱恩斯主義經(jīng)濟學(xué)的影響下，羅斯福政府開始重返對經(jīng)濟的調(diào)控，重新介入公共服務(wù)的提供。然而，即便在提倡大政府的新政時代，也并非所有的事務(wù)都是由國家所獨攬，不乏有地方政府開啟合同簽約外包的實踐。20世紀40年代美國匹茲堡市就在經(jīng)濟發(fā)展計劃及都市計劃更新中，采用行政部門、大學(xué)、私經(jīng)濟的非型式化協(xié)商合作模式[2]；20世紀50年代位于洛杉磯境內(nèi)的萊克伍德市首開地方政府公共服務(wù)簽約外包的先河,由其所創(chuàng)造的“萊克伍德方案” (Lakewood Plan)亦受到很多城市的追捧和效仿。

(二)公共服務(wù)外包的發(fā)展

20世紀70年代，在經(jīng)歷過二戰(zhàn)后數(shù)十年的黃金發(fā)展期后，美國經(jīng)濟陷入滯脹狀態(tài)。與此同時，公共服務(wù)的國有化導(dǎo)致政府財政壓力增大、公共服務(wù)提供效率低下，經(jīng)濟發(fā)展動力不足。在英國私有化浪潮的影響和新公共管理、治理理念的引領(lǐng)下，1981 年上臺的里根政府開始推進以市場化、放松管制和分權(quán)化為取向的行政改革。90年代執(zhí)政的克林頓延續(xù)了市場化改革，采取各種措施引導(dǎo)私主體參與公共服務(wù)的提供。

這一時期，在聯(lián)邦政府層面，無論是在國防、能源、航空航天還是環(huán)境、農(nóng)業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生、社會服務(wù)以及輔助性服務(wù)等領(lǐng)域都采用了合同外包的方式。據(jù)美國行政管理和預(yù)算辦公室統(tǒng)計，1992 年美國政府花費2 100億美元購買的承包商按合同生產(chǎn)的公共產(chǎn)品，幾乎占了聯(lián)邦開支的 1/6，其中國防部是最大的支出者，聯(lián)邦政府所有采購合同中有3/4 屬于國防部，其通過合同支出的資金占其總支出的大約三分之二，而環(huán)保署、宇航局的幾乎所有工作也都由承包商來完成[3]。根據(jù)1997 年的一項調(diào)查顯示,所有被民營化(不僅僅指合同外包,還包括特許經(jīng)營、政府補助等,但合同外包占總數(shù)的80%)的公共服務(wù)項目至少包括：運輸、行政事務(wù)和一般服務(wù)、教養(yǎng)感化、社會服務(wù)、自然資源和環(huán)境保護、精神健康和發(fā)育遲緩、青少年康復(fù)、衛(wèi)生、高等教育、公園和娛樂、教育、勞工服務(wù)、公共安全和州警察、國庫[4]。

而在州政府層面,1988年馬薩諸塞州15家政府機構(gòu)向1 200多個非營利組織購買酒精中毒康復(fù)治療、干預(yù)家庭危機、教外國移民的孩子學(xué)英語、日托等服務(wù)，約有200多張服務(wù)項目被政府納入社會服務(wù)的購買體系中[5]。而紐約市政府和社會服務(wù)的提供者簽署了超過4 000多份契約，總金額超過20億美元，其重點在于為無家可歸的成年人提供庇護所，為失業(yè)人員提供家庭照顧和進行技能培訓(xùn)等。在為無家可歸者提供庇護所的項目中，據(jù)統(tǒng)計大約每天有7 000名無家可歸的成年人完善、5 400多個無家可歸的家庭白天暫時留宿在這些庇護所內(nèi)。1998年，82家中標的庇護所中有75家是私有的，只有7家是政府直接管理的[6]。調(diào)查顯示，1987年美國人口超過5 000的市鎮(zhèn)和人口超過25 000的縣99%實行過合同外包[7]。據(jù)Savas粗略計算,在地方政府層面，“美國至少有200種服務(wù)是由承包商向政府而提供的”[8]。

除了在以上的公共設(shè)施、教育等領(lǐng)域引入私主體，美國政府更是大力推行監(jiān)獄的私人化。事實上，美國私人部門涉足管教服刑人員的公共服務(wù)，由來已久。私人部門參與監(jiān)獄相關(guān)公共服務(wù)活動的起始時間，可溯至首批英國殖民者于1607年抵達弗吉尼亞后不久。18世紀，美國出現(xiàn)了替代服役或判處死刑的現(xiàn)代監(jiān)獄，私人經(jīng)營監(jiān)獄隨即普遍出現(xiàn)[9]。到19世紀，伴隨著囚禁成本日趨攀升、內(nèi)戰(zhàn)后服刑人員數(shù)量激增，監(jiān)獄私有化在美國重新成為關(guān)注熱點。1851年，加利福尼亞州因困于應(yīng)對殖民者涌入而導(dǎo)致的犯罪激增以致面臨破產(chǎn)境地，長達十年的時間將監(jiān)獄出租給兩個商人。1866年，田納西州亦將納什維爾監(jiān)獄以每人每天43美分的價格出租給一個家具公司[10]。然而由于缺乏獨立的檢查與監(jiān)督制度，監(jiān)獄腐敗與權(quán)力濫用現(xiàn)象非常嚴重，不斷見諸報端的監(jiān)獄丑聞使得公眾普遍反對監(jiān)獄的私人化，國會和州開始通過立法對其予以限制，私人監(jiān)獄的早期發(fā)展至此結(jié)束，擁有并管理監(jiān)獄再次成為政府不可推卸的重要職能。進入20世紀，伴隨著法庭干涉的增強以及憲法標準的適用，美國政府進一步加強監(jiān)獄管理力度，美國國會和州立法機構(gòu)通過了減少使用監(jiān)獄勞動力的法律，私人監(jiān)獄減少。但20世紀70年代的經(jīng)濟蕭條又促使了私人監(jiān)獄的興起，為了降低日益攀升的監(jiān)獄管教成本，提高公共監(jiān)獄機構(gòu)的運行效率、服務(wù)質(zhì)量，聯(lián)邦、州和市政府與私人部門再度攜手合作，具體方式遠遠超過20世紀初的傳統(tǒng)合作關(guān)系，私人企業(yè)在參與提供監(jiān)獄服務(wù)中發(fā)揮著日漸重要的作用，監(jiān)獄私有化進入新的發(fā)展時期。據(jù)美國司法部統(tǒng)計，1985年，聯(lián)邦、州及地方政府收押服刑人員約74萬人，1990年達115萬人，到1997年增至173萬人[11]。進入21世紀，美國私人監(jiān)獄的發(fā)展呈現(xiàn)上升趨勢。根據(jù)美國司法部司法統(tǒng)計局的資料，到2001的6月30日，31個州、哥倫比亞特區(qū)和聯(lián)邦監(jiān)督系統(tǒng)中有94 948名服刑人員關(guān)押在私人監(jiān)獄，占聯(lián)邦和州服刑人員總數(shù)的 6.8%*U.S.Department of Justice.Prison and Jail Inmates at Midyear 2001http://www.bjs.gov/content/pub/pdf/pjim01.pdf.最后訪問時間2016年4月20日。。

(三)公共服務(wù)合同外包的反思

隨著公共服務(wù)合同外包在美國實踐層面的迅猛推進，對公共服務(wù)外包的實效和目的予以反思的思潮不斷涌現(xiàn)，相關(guān)的批評也不絕于耳。鑒于良性合同外包所需的精明能干之政府、競爭充分之市場以及外包過程中政府與承包商間良好合作關(guān)系等條件的較難具備，事實上它的運行并不如理論所設(shè)想的那般完美、有效。隨著時間的推移,經(jīng)歷了20 世紀90 年代的發(fā)展高峰之后,逆向合同外包*所謂逆向合同承包是指公共服務(wù)從現(xiàn)有的合同外包的形式，又轉(zhuǎn)回來重由政府直接提供。(reverse contrating)的興起成為美國公共服務(wù)外包發(fā)展的一種新取向。美國國家智囊團“進步國家網(wǎng)絡(luò)”的一份《黑暗中的民營化：民營化的陷阱、為什么需要預(yù)算公開》報告揭示沒有充足的證據(jù)證實民營化可以節(jié)約成本、優(yōu)化服務(wù)，相反能夠證實的卻是民營化因滋生腐敗、低效管理、費用增加、降低服務(wù)質(zhì)量而浪費了納稅人的錢。該報告的負責人Nathan Newman更是一針見血地指出,“我們已經(jīng)被民營化是一種幫助我們擺脫低效的免費午餐般的神話所環(huán)繞，事實上，和大多數(shù)免費午餐的承諾一樣，它們經(jīng)不起實踐的檢驗”*The Progressive States Network.Privatizing in the Dark:The Pitfalls of Privatization& Why Budget Disclosure is Needed,with a 50-State Comparison of Privatization Trends.http://www.californiaprogressreport.com/site/privatizing-dark-pitfalls-privatization-why-budget-disclosure-needed-our-site-day，最后訪問時間2016年10月20日。。而美國國際市縣管理協(xié)會(ICMA)對美國地方政府公共服務(wù)民營化發(fā)展的調(diào)查顯示，1997—2002年,美國逆向外包的比例急劇上升為18%。2001年小布什政府上臺后，雖然繼續(xù)推進公共服務(wù)的外包*伊拉克戰(zhàn)爭爆發(fā)后，美國國防外包得到了爆炸式的發(fā)展，從2000年到2005年，國防外包預(yù)算增長了102.3%。到2012年，美軍服務(wù)性質(zhì)的外包業(yè)務(wù)額已達到1520億美元，占美軍外包業(yè)務(wù)的42%，幾乎與軍備采購數(shù)額相當。參見美軍省錢之道：政府擁有，私人承包http://data.163.com/14/0113/08/9IF49NDA00014MTN.html 最后訪問時間2016年10月23日。，但亦看到了公共服務(wù)外包存在的問題，在新凱恩斯主義經(jīng)濟學(xué)、新公共服務(wù)理論的指導(dǎo)下，開始將公共服務(wù)外包運行不暢、不適合領(lǐng)域的外包陸續(xù)收回。

在對所有的公共服務(wù)外包的反思思潮中，私人監(jiān)獄引發(fā)的爭論最為強烈，當支持者論證私人監(jiān)獄更有效率，質(zhì)量更高，績效更優(yōu)時，反對的聲浪也此起彼伏，反對者強調(diào)法律、倫理等問題的重要意義。私人監(jiān)獄至少遭到了來自三個方面的學(xué)術(shù)批評*參見畢洪海：《合作行政法：現(xiàn)代公共治理的一種法律框架》，北京大學(xué)2009年博士論文，第74-75頁。王廷惠：《美國監(jiān)獄私有化研究——私人部門參與提供公共服務(wù)分析》，中山大學(xué)出版社2011年，第83-89頁。Martin E.Gold.The Privatization of Prisons.[J]28 Urb.Law.359(1996).：(1)私人監(jiān)獄在效率或績效方面并不優(yōu)于公共監(jiān)獄。由于通過與私人部門簽約方式經(jīng)營和管理監(jiān)獄亦會產(chǎn)生契約成本和交易成本，且簽約對私人承包者的日常監(jiān)督亦會產(chǎn)生私有化的隱形成本，再加上私人主體常需要面對法律訴訟，而市場又被幾家大企業(yè)所獨占，因此私人監(jiān)獄并無成本優(yōu)勢和效率優(yōu)勢。(2)私人監(jiān)獄帶來了復(fù)雜的法律問題。例如是否違反憲法的禁止授權(quán)學(xué)說、正當法律程序是否可適用等；私人監(jiān)獄檔案的信息公開、私人監(jiān)獄并不位于囚犯所屬州的范圍等以及由于私人機構(gòu)不同于政府那樣受制于政治過程控制，將服刑人員轉(zhuǎn)移到私人部門，意味著政府逃避公共責任和社會職責。(3)私人監(jiān)獄在規(guī)范層面也存有問題。這通常是基于道德或倫理的理由例如監(jiān)獄私有化出現(xiàn)虐待服刑人員、缺乏康復(fù)服務(wù)和醫(yī)療保健不足等問題；而簽約通常產(chǎn)生回扣、賄賂和欺詐性投標等問題。因而，伴隨著公共服務(wù)外包向“復(fù)雜服務(wù)”的縱深推進，美國開始反思公共服務(wù)外包的效果、合同外包引發(fā)的政府責任、私人公司的公法責任等。

綜上，美國數(shù)十年的公共服務(wù)外包改革，范圍無疑是廣泛的，雖然其中不乏失敗、腐敗的個案，甚至出現(xiàn)逆向外包的旋風，但總體而言還是產(chǎn)生了積極的影響，成為了數(shù)屆政府共同的執(zhí)政理念。

二、美國公共服務(wù)外包的實踐分析

美國半個世紀所經(jīng)歷的主要依賴政府——積極擁護市場——平衡政府與市場“螺旋式”嬗變的外包實踐值得關(guān)注，在此過程中呈現(xiàn)出來的理性看待公共服務(wù)外包、注重公共服務(wù)外包質(zhì)量、積極承擔擔保責任等特性亦值得分析、探討。

(一)公共服務(wù)外包漸趨理性

追溯美國公共服務(wù)提供的實踐歷程，不難發(fā)現(xiàn)其大體經(jīng)歷了主要依賴政府——積極擁護市場——平衡政府與市場三個階段。事實上，對于任何政府來說，合同外包的決策與運行都不是一個簡單的過程。它與政治決策、公民利益、財政壓力、市場環(huán)境、制度供給、政府合同治理能力等諸多因素有關(guān)，美國也不例外。根據(jù)AnnaYaNi與Stuart Bretschneider對美國國家首席信息化協(xié)會、國家采購協(xié)會、國家立法委員會等部門的調(diào)查以及對美國人口調(diào)查局提供的宏觀數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)影響美國各州政府外包政策的因素包括人口規(guī)模、市場規(guī)模、招投標過程中的競爭性、外包管理的專業(yè)化、立法機構(gòu)組成人員的黨派性、政治競爭等，其中政治因素在外包決策中起到了主要作用[12]。除此之外，美國之所以在近期反思公共服務(wù)外包，出現(xiàn)“逆向外包”的現(xiàn)象，與美國公民和政府更為務(wù)實和理性的態(tài)度有關(guān)。經(jīng)過數(shù)十年的私有化改革之后,人們尤其是地方政府管理者開始走出以往對私有化、市場化意識形態(tài)的盲目熱衷，變得更加理性和務(wù)實，越來越多的人開始意識到,合同外包過程并不像其倡導(dǎo)者所聲稱的那么高效,合同外包也不是單行道。除了重視合同外包可能帶來的經(jīng)濟效益外，如今,他們亦開始重新關(guān)注公民參與與公民滿意度等問題，用一種動態(tài)的眼光長遠地看待承包行為并進行相應(yīng)的調(diào)整[13]。在公共服務(wù)合同外包蔚然成風的當下,美國公共服務(wù)外包“螺旋式”的發(fā)展之路以及自我調(diào)適的努力和態(tài)度值得借鑒。

(二)注重公共服務(wù)外包的質(zhì)量

追蹤世界主要國家公共服務(wù)外包的緣由，不難發(fā)現(xiàn)首要動因均在于減輕政府財政負擔，美國亦不例外。但伴隨著公共服務(wù)外包向縱深層面的推進，無論是政府還是民眾都意識到將此作為唯一的目標既不利于改革的可持續(xù)推進，亦可能面臨改革正當性不足的困境。因為與一般商品所不同的是，作為公共物品的公共服務(wù)之提供目的不在于實現(xiàn)經(jīng)濟利益的最大化，而是要實現(xiàn)公平和質(zhì)量。政府追求“減輕財政負擔”的單一目標必然會驅(qū)使其在選擇承包者時更多關(guān)注與承包者的出價高低，而忽略了它們在服務(wù)質(zhì)量上的追求。而私主體追逐利潤的本性亦會致使其在公共服務(wù)提供過程中通過降低服務(wù)質(zhì)量的方式來達到節(jié)省成本的目的，“私營方的主要作用在于提供較好的生產(chǎn)率。但是它同樣也會誘使私人供應(yīng)商扭曲任務(wù)以滿足自己的偏好，而非滿足廣大民眾的偏好，或是以犧牲公益利益的方式來獲得自己的利益”[14]。這也是為何在外包合同簽訂之后，美國出現(xiàn)了公共產(chǎn)品質(zhì)量短缺的緣由。針對這一問題，美國政府當機立斷將外包效果欠佳的服務(wù)收回，同時在選擇外包對象時更綜合性地評價它們的能力，這充分體現(xiàn)在美國政府規(guī)制內(nèi)容的轉(zhuǎn)變上——在很長一段時間里，美國考核、評價私主體提供公共服務(wù)成效的標準僅為效率，但伴隨著整個社會對服務(wù)質(zhì)量的重視，在評價標準上，政府開始注入質(zhì)量、滿意度等更為多元的標準。美國公共服務(wù)外包從注重效率效益到質(zhì)量優(yōu)位的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了對公民權(quán)益的重視、保障。

(三)履行后外包時代的“擔保責任”

美國大多數(shù)的外包實踐的成功與該國積極履行后外包時代的“擔保責任”不無關(guān)系。公共服務(wù)的外包僅意味著服務(wù)提供方式的轉(zhuǎn)變，并不等同于政府責任的放棄，國家仍應(yīng)承擔后外包時代的“擔保責任”。具體而言，此種“擔保責任”體現(xiàn)在以下幾方面：

1.立法保障責任。公共服務(wù)的外包不僅關(guān)系到政府和私主體間的利益，更關(guān)涉普通公民的合法權(quán)益。如果政府將應(yīng)由國家保留的公共服務(wù)予以外包，或者通過不恰當?shù)姆绞綄⒐卜?wù)予以外包，最后權(quán)益遭受侵害的仍然是普通公民。因而，為了防止公共服務(wù)外包亂象的出現(xiàn)，具有民主正當性的立法機關(guān)必須形塑公共服務(wù)外包的相關(guān)法制，在相關(guān)法規(guī)范中明確規(guī)定公共服務(wù)外包的范圍、行為方式、組織程序及其權(quán)限，藉此使公私部門的責任分配透明化，并使私部門的行為具有可預(yù)見性。

美國在推行公共服務(wù)市場化的改革中一直非常重視法律制度的供給，在政府采購方面，美國國會把《聯(lián)邦政府采辦法案》和《聯(lián)邦政府采購條例》作為政府采購的核心法律依據(jù)，依此規(guī)范和約束政府的采購行為，保障采購活動能夠正常安全地運行。為了確保公共服務(wù)外包的效果，國會于1993 年制定《聯(lián)邦政府績效和結(jié)果法》，要求政府部門必須對某項服務(wù)是否適宜外包進行績效評估，并明確了評估的內(nèi)容和標準。而在具體的監(jiān)獄管理外包中，立法機構(gòu)總是通過制定監(jiān)督私有化的相關(guān)法律，為監(jiān)獄私有化改革的推行奠定法律基礎(chǔ)。早在20世紀80年代初期，聯(lián)邦政府就考慮通過立法程序推進監(jiān)獄私有化，其中1983年通過的《文官任用令》規(guī)定私人監(jiān)獄承包者不得逃避責任。1984年《司法援助法》支持的促進監(jiān)獄產(chǎn)業(yè)計劃通過授權(quán)20個州在州交界處交易，擴大了監(jiān)獄產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)和交易產(chǎn)品的范圍和種類。而各州監(jiān)獄私有化的展開也都是在法律先行基礎(chǔ)上進行的，例如1986年田納西州頒布的《私人監(jiān)獄簽約外包法》明確規(guī)定允許私人企業(yè)建造并運營監(jiān)獄；而1987年得克薩斯州州政府法典中的第495章授權(quán)德州犯罪司法委員會與私人企業(yè)簽約或縣政府與私人公司簽約建造和經(jīng)營德克薩斯州監(jiān)獄[15]。這些單行法律法規(guī)的制定對政府、企業(yè)、公眾的權(quán)利和義務(wù)作出清晰的界定，為監(jiān)獄管理的外包掃清了法律上的障礙。

2.政府規(guī)制責任。規(guī)制一詞來源于英文“regulation”，植草益認為，“通常意義上的規(guī)制，是依據(jù)一定的規(guī)則對構(gòu)成特定社會的個人和構(gòu)成特定經(jīng)濟的經(jīng)濟主體的活動進行限制的行為”[16]。而政府規(guī)制則是指政府為了實現(xiàn)某種公共政策目標，通過制定特定法規(guī)對被規(guī)制者(主要是各種經(jīng)濟主體)的市場行為所進行的控制、干預(yù)或規(guī)范的行為，其基本邏輯是通過約束個人利益最大化的動機以防止其損害他人與公眾的利益，這恰恰與民營企業(yè)追求利潤最大化的邏輯相互補充。

美國公共服務(wù)外包運行的良善與有效的政府規(guī)制是分不開的。由于公共服務(wù)外包最主要的載體即為契約，在政府習(xí)慣用命令方式進行社會管理的情境下，公共服務(wù)外包的規(guī)制無疑考驗著政府的“合同制”治理能力。在公共服務(wù)外包過程中，無論是在合同簽訂前的外包評估、私主體選擇，還是合同履行過程的監(jiān)督抑或是外包后的評估執(zhí)行方面，美國政府都形成了較為成熟的規(guī)制體制。例如，在外包過程中，政府積極、嫻熟地運用信息規(guī)制、激勵規(guī)制等新型規(guī)制方式對私主體提供公共服務(wù)的過程予以規(guī)范。而在外包的評估階段，政府亦通過獨立第三方評估機構(gòu)的設(shè)立，對是否繼續(xù)外包進行評估。

3.司法救濟責任。在公共服務(wù)外包前，因提供公共服務(wù)的主體僅為政府，公民對政府履職的不當行為，既可以通過公眾參與、行政問責等方式予以監(jiān)督，亦可以通過司法救濟使受損的權(quán)益得以恢復(fù)。但公共服務(wù)外包后，私主體的闖入導(dǎo)致原來較為單一的法律關(guān)系變得多元、復(fù)雜——除了原有的政府和公民間的二元關(guān)系外，還平添了私主體與公民、國家與私主體間的關(guān)系，私主體與公民間的關(guān)系甚至成為了最為直接、緊密的關(guān)系。在如此多元的法律關(guān)系中，因私主體不具有產(chǎn)生方式的民主正當性，公民很難通過原拘束行政機關(guān)的諸多程序性權(quán)利來對私主體的行為予以事中監(jiān)督，從而使私主體擺脫了通常與公權(quán)力行使相伴的嚴格審查，因私主體的不法行為侵害到公民合法權(quán)益時得不到有效的救濟。私主體的闖入無疑使公共服務(wù)外包后的司法救濟面臨困境。

針對私主體參與公共服務(wù)外包引發(fā)的救濟面臨困境，哈佛大學(xué)法學(xué)院朱迪·弗里曼教授明確提出了私人在提供公共服務(wù)時角色應(yīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化，與“政府行為者”一般，恪守正當程序、理性、平等、可問責等原則*See Jody Freeman.The Private Role in Public Governance.75 N.Y.U.L.Rev.543 (2000).Jody Freeman.Extending Public Law Norms through Privatization.116 Harv.L.Rev.1285 (2002-2003).；印第安納大學(xué)布魯明頓校區(qū)的小阿爾弗萊德·阿曼教授亦認為民營化在推動法律向多元化和靈活性發(fā)展的同時嚴重削弱了透明、公共參與、正當性，引發(fā)了民主赤字問題。為了消解民營化的困境，行政法必須反思并回應(yīng)，應(yīng)將以行政機關(guān)為導(dǎo)向的行政程序法的適用范圍擴展到承擔公共職能的私人行為主體，通過行政法使市場更負責任。與理論界對私主體角色轉(zhuǎn)變研究相呼應(yīng)的則是美國司法實踐的積極探索——法院運用“政府行為理論”給私主體施以了憲法性的要求，推定其為政府主體，接受司法審查。在1978年的Flagg Bros V.Brooks案[17]，1983年的Blum V.Yaresky案[18]以及1997年的Richardson V.Mcknight案[19]中，法院都運用“公共職能”標準，將實際履行公共職能的私主體推定為“政府行為者”予以司法審查，進而課以私主體公法上的義務(wù)。

追溯美國公共服務(wù)外包的發(fā)展史，我們不難發(fā)現(xiàn)，作為公共服務(wù)外包領(lǐng)域的先行者，經(jīng)過了半個世紀的發(fā)展，美國在公共服務(wù)外包的態(tài)度上邁向理性，在公共服務(wù)的市場運作上均邁入了常態(tài)。

三、美國經(jīng)驗對完善我國公共服務(wù)外包的啟示

與美國公共服務(wù)“螺旋式”的發(fā)展之路所不同的是，我國政府一直是公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的核心提供者。雖然20世紀90年代之后地方政府逐漸開始探索公共服務(wù)外包，但總體而言仍處于一種失范的狀態(tài)：相應(yīng)規(guī)范的粗疏阻滯外包的合法化進程；政府合同制治理能力的羸弱引發(fā)政府規(guī)制的失靈；有效競爭者的缺失導(dǎo)致購買行為的“內(nèi)部化”；而公眾利益表達的制度性缺失降低了購買行為的有效性。美國公共服務(wù)外包相應(yīng)的經(jīng)驗、教訓(xùn)可為我國吸收、借鑒。

(一)明確公共服務(wù)外包的目標，解決“為什么要外包”的問題。

如前所述，美國公共服務(wù)外包大體經(jīng)歷了從迅猛推進到理性對待，從一味追求經(jīng)濟效益到注重服務(wù)質(zhì)量的嬗變。相比而言，我國各地在推行公共服務(wù)外包的過程中呈現(xiàn)出兩種狀態(tài)，一為動力不足，有些地方之所以推行公共服務(wù)的外包更多是對中央政策的簡單支持，在缺乏足夠激勵和需求機制的背景之下，公共服務(wù)外包的結(jié)果只能是名惠而實不惠。二是盲目推進，有些地方政府基于甩包袱的心理，將理應(yīng)由政府承擔的服務(wù)項目，以外包的方式推向市場，造成侵權(quán)事件頻發(fā)，改革被叫停的后果。兩種分化態(tài)度的出現(xiàn)與政府公共服務(wù)外包目標定位的模糊和偏差有關(guān)。在我國政府深入推進公共服務(wù)外包的當下，需要意識到：公共服務(wù)外包并非解決任何所有問題的良方，其亦有風險，亦需有限度；公共服務(wù)外包的目的有利于緩解政府財政壓力，但最終的價值歸屬在于提高公共服務(wù)的質(zhì)量。

(二)厘定公共服務(wù)外包的邊界，解決“外包什么”的問題。

雖然與世界其他國家相比，美國公共服務(wù)外包的范圍最廣，但這并不意味著其所有的領(lǐng)域都能外包，美國在一系列的法律文件中確立了“本質(zhì)上屬于政府的職能”是私有化禁區(qū)的原則。長期以來，在哪些公共服務(wù)可以外包，哪些不適宜外包方面，我國各級政府表現(xiàn)出集體的無意識，這從規(guī)范依據(jù)的缺失以及各地公共服務(wù)外包五花八門的格局中可以明顯感知。針對此，澄清我國外包的界限顯得尤為迫切和重要?？紤]到公共服務(wù)的廣泛性和多元性，試圖通過“正面列舉”的方式來明確外包的范圍顯得較為困難，我們可以通過“負面清單“的方式，將傳統(tǒng)的核心政府職能，例如警察、稅收、軍隊等列為公共服務(wù)外包的禁區(qū)，為各地公共服務(wù)外包提供較為統(tǒng)一的指引。

(三)培育有競爭力的承包者，解決“向誰外包”的問題

公共服務(wù)外包的實質(zhì)在于有效發(fā)揮市場機制在資源配置中的作用，實現(xiàn)政府由“劃槳者”到“掌舵者”的角色轉(zhuǎn)變，而此種轉(zhuǎn)變的成功端賴于政府能否找到適格的“承包者”。美國之所以能夠?qū)⒈O(jiān)獄、軍隊事務(wù)予以外包與其較為健全的公共服務(wù)市場機制，較為成熟的市民社會不無關(guān)系。反觀當前我國的公共服務(wù)外包，由于具有充足資金、能力和管理經(jīng)驗的民營企業(yè)較少，加上有的地方政府的合作項目主要為國企、事業(yè)單位或者自己所培育的社會組織量身定做，甚至直接拒絕某些小型的民企參與，公共服務(wù)外包中的隱性進入壁壘導(dǎo)致政府外包的服務(wù)合同份額主要向極個別實力強的大型私營機構(gòu)或者政府部門主導(dǎo)的服務(wù)機構(gòu)傾斜，致使整個公共服務(wù)市場發(fā)展為一個“不平衡的市場”。市場競爭機制的缺乏只是實現(xiàn)了傳統(tǒng)科層制形態(tài)的政府壟斷向私人壟斷的轉(zhuǎn)變而已，而私人壟斷并不比政府壟斷更為高明。為了培育有競爭力的承包者，解決“供給方缺陷”(supply -side imperfection)的問題，我國各級政府在公共服務(wù)外包的過程中，一方面，應(yīng)構(gòu)建公平、公正、公開的遴選制度，為民辦私營機構(gòu)提供更為公平的成長環(huán)境；另一方面，在外包合同的實際履行過程中，應(yīng)遵守平等協(xié)商的契約精神。

(四)履行“后外包時代“的國家責任，解決“如何外包”的問題

與“去任務(wù)化”所不同的是，公共服務(wù)外包僅指政府將應(yīng)當自己承擔的服務(wù)讓私主體來參與，政府不能因公共服務(wù)外包避難至私法。為了推進公共服務(wù)外包的順利開展，我國亦應(yīng)當在立法保障、政府規(guī)制和司法救濟等方面承擔起“后外包時代”的責任。

1.健全立法保障。當前，公共服務(wù)的外包領(lǐng)域缺乏“元層次”的制度設(shè)計，多以各個層級的政策、規(guī)范文件為依據(jù)——在中央層面則以國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》為主，在地方層面，則以各地的各種《意見》為主。不能否定的是，這些規(guī)范性文件對公共服務(wù)外包的順利進行發(fā)揮了一定的作用，但總體來說，這些《暫行辦法》《指導(dǎo)意見》《實施意見》等規(guī)范性文件往往只規(guī)定了原則性內(nèi)容，對外包與否、外包給誰、外包的范圍、如何外包、如何監(jiān)管、如何評估等問題缺乏統(tǒng)一、完善的規(guī)定與標準。在缺乏較為完善的公共服務(wù)外包法律法規(guī)及相應(yīng)制度體系的前提下，當下我國公共服務(wù)外包面臨制度化與合法化危機，我國政府購買公共服務(wù)的制度化進程受到嚴重阻礙。

為了緩解公共服務(wù)外包的合法性困境，我國應(yīng)盡快制定公共服務(wù)外包的專門性法律、法規(guī)，對政府購買公共服務(wù)的范圍和標準，服務(wù)對象的界定原則和方法等予以規(guī)定。同時，鑒于政府采購與公共服務(wù)外包的關(guān)聯(lián)性，通過細化《政府采購法》中對服務(wù)采購的規(guī)定，構(gòu)建政府購買公共服務(wù)的規(guī)制體制。鑒于公共服務(wù)外包與財政、稅收的關(guān)聯(lián)性，亦需要對國家財政和稅收規(guī)定和法律進行改革和調(diào)整，明確和制定社會組織生產(chǎn)和提供公共服務(wù)所適用的公共財政規(guī)定和稅法。

2.完善政府規(guī)制。在公私對立的時代，受“自上而下”科層制度的影響，政府大多習(xí)慣性地選擇管理而非治理的理念，利用傳統(tǒng)的“命令——控制”型的手段來實現(xiàn)既定的管理目標。然而，在公私合作全面推進的時代，政府如何“做精明買主”成為其新的目標和使命。由于公共服務(wù)外包的載體主要為合同，那么，“做精明買主” 的問題就轉(zhuǎn)化為政府如何對外包合同的簽訂和履行予以監(jiān)督、管理。換言之，作為公共服務(wù)擔保者的政府應(yīng)探索有效的規(guī)制方式來確保公共服務(wù)提供者的私主體能夠按約履行給付義務(wù)。具體而言，政府應(yīng)當在以下幾方面履行規(guī)制責任。首先，在選擇適格的私主體的招投標階段，應(yīng)嚴格遵守《招投標法》的規(guī)定，保證程序的公正，避免陪標現(xiàn)象的出現(xiàn)，找到質(zhì)優(yōu)價廉的服務(wù)供應(yīng)商。其次，在合同的履行階段，除了要繼續(xù)加強傳統(tǒng)的價格監(jiān)管，為有效激勵被監(jiān)管企業(yè)的努力程度和行為方式，還應(yīng)該通過加強質(zhì)量、環(huán)境、最低服務(wù)水平等社會性監(jiān)管，確保公共服務(wù)合同外包能夠達成諸如經(jīng)濟、高效、回應(yīng)、平等、高質(zhì)等目標。最后在結(jié)果評估階段，應(yīng)引進獨立的第三方機構(gòu)，給出服務(wù)項目的中肯評價和改進意見。通過以上三個環(huán)節(jié)的耦合，實現(xiàn)政府對公共服務(wù)外包的良好規(guī)制。

3.探索有效的司法救濟。在公共服務(wù)外包的多元法律關(guān)系中，私主體會因政府單方變更、解除合同而遭受經(jīng)濟損失，而公民亦會因服務(wù)外包的失敗而承擔可能的風險和不利，這些均需要國家提供有效的救濟制度。

首先，應(yīng)當確立行政合同的訴訟規(guī)則。伴隨著公共服務(wù)外包的推行，因外包合同引發(fā)的爭議越來越多，如何對其予以有效救濟考驗著我國的司法審查能力。盡管2014年《行政訴訟法》的修改，尤其是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》明確將政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地、房屋等征收征用補償協(xié)議以及其他行政協(xié)議納入到行政訴訟的受案范圍中來，但鑒于我國之前的行政訴訟制度僅僅是對相對人救濟的單向性結(jié)構(gòu)，原有的審理規(guī)則較難有效解決具有雙方性和自治性的外包合同爭議。對此，一方面，地方法院應(yīng)當在舉證責任、審查標準、判決類型等方面進一步探索，形成契合行政合同的審理規(guī)則；另一方面，最高人民法院可以通過指導(dǎo)案例發(fā)布的方式，對地方行政合同案件審理的典型、優(yōu)秀案例予以公布，推動全國行政合同案件統(tǒng)一、高效的審理，以期為外包合同引發(fā)的爭議提供解紛保障。

其次，應(yīng)當通過承認公共服務(wù)外包后私主體致害行為的國家賠償責任來保護公民、法人、其他組織的合法權(quán)益。在我國，受制于行政主體理論，很難如美國那般將承擔公共服務(wù)的私主體直接視為“政府行為者”，納入公法責任的承擔主體范疇，但這不妨礙我們探索公共服務(wù)外包后私主體致害行為的國家賠償責任。即便行政機關(guān)將公共服務(wù)外包給私主體履行，在擔保國家的理論下，根據(jù)公共服務(wù)的公共性特征，外包主體在選任、指揮或者監(jiān)督私主體時，有可歸責之義務(wù)違反情形發(fā)生，可在外包機關(guān)與受損害人民之間發(fā)生國家賠償責任。換言之，行政機關(guān)與私主體之間的契約關(guān)系并不能改變政府與公民間原存在的公法關(guān)系，政府仍應(yīng)擔負起確保私主體提供能滿足公民生存所需之給付。與此同時，鑒于當下我國賠償能力的有限，可以考慮在私主體賠償不能的情況下，國家方承擔相應(yīng)賠償責任的制度設(shè)計，從而實現(xiàn)國家賠償能力和公民權(quán)益保障間的平衡。

四、結(jié)語

隨著“小政府、大社會”理念的深入人心，體現(xiàn)公私合作理念的公共服務(wù)合同外包在今后相當一段時間內(nèi)將成為我國改革的主旋律。盡管中、美的經(jīng)濟體制、政治制度不同，但是面對公共服務(wù)合同外包的改革潮流，通過學(xué)習(xí)、借鑒美國政府合同外包過程中所累積的經(jīng)驗、教訓(xùn)，可以幫助我國樹立較為理性的外包態(tài)度、形成較為健全的外包機制、產(chǎn)生較為良善的外包效果，以此觀之，比較研究具有深遠的意義。

[1]詹國彬.公共服務(wù)逆向合同外包的理論機理、現(xiàn)實動因與制度安排[J].政治學(xué)研究,2015,(4).

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[18]457 U.S.991(1983).

[19]521 U.S.399(1997).

責任編輯：邵東華

The Evolution of American Public Service Outsourcing and Its Enlightenment

Zhang Luping

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Chongqing401120)

During a half century,the United States’public service reform has undergone a “spiral” transmutation from depending on the government majorly to supporting the market actively and to balancing the government and the market.The overall process shows a feature of taking public service outsourcing rationally,paying attention to the quality of public service outsourcing and taking guarantee responsibility actively.For our country is still in the period of exploration of public service outsourcing,it is necessary to clarify the goal of public service outsourcing,determine the boundary of public service outsourcing,foster competitive contractors and fulfill the “post-outsourcing era” guarantee responsibility.

the United States; public service outsourcing; evolutionary; enlightenment

2017-03-27

本文系重慶市社會科學(xué)規(guī)劃博士項目 “公共服務(wù)外包的國家責任體系研究”的階段性研究成果(項目編號：2015BS051)。

張魯萍，女，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師、國家行政學(xué)院博士后，研究方向：行政法學(xué)。

D912.1

A

2095-3275(2017)04-0094-08