網(wǎng)絡(luò)直播案件中錄像制品的認(rèn)定
——兼論錄像制品制度的不可替代性

王國柱

(吉林大學(xué) 法學(xué)院,吉林 長春 130012)

網(wǎng)絡(luò)直播案件中錄像制品的認(rèn)定
——兼論錄像制品制度的不可替代性

王國柱

(吉林大學(xué) 法學(xué)院,吉林 長春 130012)

在網(wǎng)絡(luò)直播案件中，電視綜藝節(jié)目、體育賽事節(jié)目和電子游戲競技賽事節(jié)目性質(zhì)的認(rèn)定至關(guān)重要，在一定條件下將上述三類節(jié)目認(rèn)定為錄像制品是合理的，也是必要的。網(wǎng)絡(luò)直播案件中錄像制品認(rèn)定的關(guān)鍵問題包括獨(dú)創(chuàng)性切入點(diǎn)的選取、錄像制品獨(dú)創(chuàng)性的有無、作品與錄像制品屬性的聚合、錄像制品認(rèn)定的論證邏輯等問題。我國《著作權(quán)法》上的“獨(dú)創(chuàng)性”應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定程度的創(chuàng)造性，錄像制品以不具有獨(dú)創(chuàng)性為前提。錄像制品制度應(yīng)當(dāng)保留，不應(yīng)被視聽作品所吸收。

網(wǎng)絡(luò)直播；獨(dú)創(chuàng)性；作品；錄像制品

隨著傳統(tǒng)媒體與新興媒體的融合發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)直播成為一種新型的傳播形態(tài)，網(wǎng)絡(luò)直播的對象包括電視綜藝節(jié)目、體育賽事、電子游戲競技賽事等。在網(wǎng)絡(luò)直播蓬勃發(fā)展的同時，從事網(wǎng)絡(luò)直播的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與電視綜藝節(jié)目的制作者、體育賽事組織者、電子游戲競技賽事的組織者(及其被許可人)之間的訴訟糾紛也經(jīng)常發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)直播企業(yè)通常被訴未經(jīng)許可對原告的電視節(jié)目和賽事進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播，侵害了原告基于電視節(jié)目、體育賽事和電子游戲競技賽事享有的著作權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利[1]。原告的訴訟請求能否得到支持、其主張的權(quán)利能否在《著作權(quán)法》上獲得保護(hù)，取決于該權(quán)利是否屬于著作權(quán)或者鄰接權(quán)，更進(jìn)一步說，取決于原告主張權(quán)利的客體是否屬于作品或者鄰接權(quán)的客體。對于電視綜藝節(jié)目、體育賽事和電子競技賽事而言，在個案的具體情形下，將其認(rèn)定為作品亦或是我國《著作權(quán)法》中規(guī)定的錄像制品，關(guān)系到著作權(quán)法律制度的理解和適用，對訴訟當(dāng)事人的利益具有直接的影響。本文擬對網(wǎng)絡(luò)直播案件中錄像制品的認(rèn)定問題進(jìn)行探討，并對錄像制品的制度價(jià)值和立法取舍進(jìn)行闡釋。

一、網(wǎng)絡(luò)直播案件中錄像制品認(rèn)定的典型情形

獨(dú)創(chuàng)性是作品的核心要素和本質(zhì)屬性，只有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)才能獲得著作權(quán)的保護(hù)，電視綜藝節(jié)目、體育賽事和電子游戲競技賽事如果具有獨(dú)創(chuàng)性，就可以作為作品獲得保護(hù)。不僅如此，電視綜藝節(jié)目、體育賽事和電子游戲競技賽事能否作為錄像制品獲得鄰接權(quán)的保護(hù)，也和獨(dú)創(chuàng)性的判斷問題相關(guān)聯(lián)。獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)在網(wǎng)絡(luò)直播案件司法裁判中的典型運(yùn)用包括以下情形：

(一)《春晚》節(jié)目的性質(zhì)判定

中央電視臺制作完成《2009年春節(jié)聯(lián)歡晚會》(簡稱《2009春晚》)，中央電視臺授權(quán)央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司(央視公司)通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播包括《2009春晚》在內(nèi)的電視節(jié)目，北京智通無限科技有限公司(智通公司)在未經(jīng)授權(quán)的情況下通過快車網(wǎng)向用戶提供《2009春晚》的內(nèi)容下載服務(wù)，央視公司對智通公司提起侵權(quán)之訴。一審和二審法院關(guān)于《2009春晚》性質(zhì)的判斷思路可以概括為以下步驟：(1)認(rèn)定攝制成電視節(jié)目的春晚與舞臺現(xiàn)場表演的春晚不同，與春晚中的音樂、舞蹈、戲劇等具體作品也不相同。(2)以“攝制”的行為方式作為判斷《2009春晚》獨(dú)創(chuàng)性的切入點(diǎn)。(3)認(rèn)為《2009春晚》不屬于電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。(4)認(rèn)為《2009春晚》屬于電影作品以外的有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品，即錄像制品*參見“北京智通無限科技有限公司與央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”，北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第5129號民事判決書。。法院對于《2009春晚》性質(zhì)的判斷體現(xiàn)了先“電影作品或類電作品”，后“錄像制品”的思路。

同樣是春晚，但《2008年中央電視臺春節(jié)聯(lián)歡晚會》(簡稱《2008春晚》)在“央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛案”中，被上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)定為“中央電視臺作為法人匯編而成的一部舞臺表演藝術(shù)作品”。法院認(rèn)為，中央電視臺根據(jù)春晚的主題和節(jié)目內(nèi)容的質(zhì)量要求，對選送的節(jié)目進(jìn)行篩選、編排、串詞、銜接，體現(xiàn)了對晚會內(nèi)容選擇和編排的獨(dú)創(chuàng)性，符合匯編作品的構(gòu)成要件。此外，法院確認(rèn)了中央電視臺作為春晚匯編人、錄音錄像制作者、電視播放者、晚會組織者的多重主體身份*參見“央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛案”，上海市浦東新區(qū)人民法院(2009)浦民三(知)初字第115號民事判決書。。法院實(shí)際上認(rèn)可了春晚節(jié)目的錄像制品屬性，將春晚節(jié)目既認(rèn)定為匯編作品，又認(rèn)定為錄像制品，這種認(rèn)定方式表面上看似矛盾，但因?yàn)檫x取的切入點(diǎn)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，春晚節(jié)目同時構(gòu)成匯編作品和錄像制品并不存在真正的矛盾沖突。

(二)“德巴女足賽”節(jié)目的性質(zhì)判定

中央電視臺獲得了國際奧委會授予的奧運(yùn)賽事獨(dú)家轉(zhuǎn)播權(quán)，原告中央電視臺訴稱，2008年8月6日，原告發(fā)現(xiàn)被告世紀(jì)龍信息網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司在其網(wǎng)站上實(shí)時轉(zhuǎn)播央視奧運(yùn)頻道正在直播的奧運(yùn)首場比賽：德國vs巴西女足賽(德巴女足賽)，原告并未授權(quán)被告對上述賽事節(jié)目進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)直播，被告的行為侵犯了原告的錄音錄像制作者權(quán)和廣播組織專用權(quán)，要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。廣東省廣州市中級人民法院關(guān)于電視節(jié)目“德巴女足賽”性質(zhì)的裁判思路可以概括為以下步驟：(1)認(rèn)定并論證了攝制成電視節(jié)目的“德巴女足賽”與比賽現(xiàn)場進(jìn)行的“德巴女足賽”不同。(2)以“攝制”作為判斷“德巴女足賽”節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性的切入點(diǎn)。(3)認(rèn)為“德巴女足賽”節(jié)目不屬于電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。(4)認(rèn)為“德巴女足賽”節(jié)目屬于電影作品以外的錄制品*參見“央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴世紀(jì)龍信息網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院(2010)穗中法民三初字第196號民事判決書。。法院關(guān)于“德巴女足賽”節(jié)目性質(zhì)的判定思路與前述《2009年春晚》案相近似，以“攝制”作為獨(dú)創(chuàng)性判斷的切入點(diǎn)，電視綜藝節(jié)目和體育賽事節(jié)目面臨著相似的獨(dú)創(chuàng)性判斷問題。

(三)DOTA2比賽畫面的性質(zhì)

上海耀宇文化傳媒股份有限公司(耀宇公司)擁有DOTA2亞洲杯賽事中國大陸地區(qū)的獨(dú)家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)，耀宇公司通過火貓TV網(wǎng)站對比賽進(jìn)行了全程直播。耀宇公司訴稱，廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(斗魚公司)未經(jīng)授權(quán)，在斗魚直播平臺全程盜播該賽事，要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。比賽畫面的性質(zhì)的認(rèn)定是本案的關(guān)鍵問題，上海市浦東新區(qū)人民法院關(guān)于比賽畫面的裁判思路可以概括為：(1)體育賽事本身并沒有劇本之類事先的設(shè)計(jì)。(2)從比賽過程的隨機(jī)性、不可復(fù)制性和比賽結(jié)果的不可預(yù)測性等方面論證比賽畫面不屬于作品*參見“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)糾紛案”，上海市浦東新區(qū)人民法院2015浦民三(知)初字第191號民事判決書。。與《2009春晚》案和“德巴女足案”不同，法院在該案中直接否定了游戲比賽畫面的獨(dú)創(chuàng)性，在該案中，法院并沒有對游戲比賽畫面是否屬于錄像制品做出判定。

二、網(wǎng)絡(luò)直播案件中錄像制品認(rèn)定的關(guān)鍵問題

我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條對作品的概念進(jìn)行了界定，即“作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。獨(dú)創(chuàng)性作為作品的核心要素，其內(nèi)涵并沒有規(guī)定在立法之中，主要依靠司法裁判在個案中闡釋。

(一)關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定切入點(diǎn)的選取

如前所述，關(guān)于《2009春晚》節(jié)目、“德巴女足賽”節(jié)目的性質(zhì)，法院認(rèn)為其不屬于電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品；關(guān)于DOTA2比賽畫面的屬性，法院認(rèn)為其不屬于作品。作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷應(yīng)當(dāng)從兩個方面入手：一是作品應(yīng)當(dāng)來源于創(chuàng)作者本人，并非抄襲；二是作品應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定的創(chuàng)造性。就作品必須來源于作者本人的要求而言，上述三個判斷對象都不涉嫌抄襲，滿足獨(dú)創(chuàng)性判斷中“獨(dú)”的要求；但就作品應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定程度的創(chuàng)造性而言，我們需要對三個判斷對象進(jìn)行分析。在此，我們需要將案涉的判斷對象“是否屬于電影作品或類電作品”與“是否屬于作品”進(jìn)行區(qū)分。法院判定《2009春晚》節(jié)目和“德巴女足賽”節(jié)目不屬于電影作品或類電作品，但并沒有認(rèn)為兩者不構(gòu)成作品，因?yàn)榉ㄔ号袛鄡烧擢?dú)創(chuàng)性的切入點(diǎn)是作品的創(chuàng)作方式，即是否屬于“攝制”。以創(chuàng)作者在攝制作品過程中是否具有足夠的主動性和充分的創(chuàng)作空間作為判斷依據(jù)，法院認(rèn)定《2009春晚》和“德巴女足賽”達(dá)不到電影作品或者類電作品所要求的“攝制”標(biāo)準(zhǔn)。但是，如果以匯編作為切入點(diǎn)對獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判斷，就會得出另一番結(jié)論。對于《2008春晚》節(jié)目，法院是從央視對構(gòu)成春晚的各類節(jié)目進(jìn)行選擇、編排的角度進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性判斷的，如果把央視作為一個匯編者，其進(jìn)行創(chuàng)作的空間是充分的，能夠體現(xiàn)出相當(dāng)程度的創(chuàng)造性，將春晚認(rèn)定為匯編作品是合理的。關(guān)于“德巴女足賽”節(jié)目，盡管法院認(rèn)定其不屬于電影作品或者類電作品，但不能否認(rèn)賽事節(jié)目構(gòu)成其他作品的可能性。對比《2009春晚》和《2008春晚》，我們不難看出，某一判斷對象屬于哪一類作品，取決于裁判者預(yù)先設(shè)定的前提或者切入點(diǎn)。關(guān)于DOTA2比賽畫面的性質(zhì)，法院也是以電影作品或類電作品作為判斷目標(biāo)的，顯然DOTA2比賽畫面無法滿足此類作品對于獨(dú)創(chuàng)性的要求，除此之外，法院實(shí)際上對DOTA2比賽畫面進(jìn)行了全面的獨(dú)創(chuàng)性檢視，也就是說，無論從哪一種視角切入，DOTA2比賽畫面都無法體現(xiàn)出創(chuàng)造性，從根本上無法構(gòu)成作品，這與春晚節(jié)目和“德巴女足賽”節(jié)目雖然不構(gòu)成電影作品但可以構(gòu)成匯編作品的特質(zhì)是不同的?？梢?，春晚節(jié)目和“德巴女足賽”節(jié)目的性質(zhì)判定反映了“構(gòu)成哪一類作品”的問題，而DOTA2比賽畫面的性質(zhì)判定則反映了“是否構(gòu)成作品”的問題。

(二)關(guān)于錄像制品獨(dú)創(chuàng)性的有無

毋庸置疑，獨(dú)創(chuàng)性是區(qū)分作品與非作品的標(biāo)準(zhǔn)。但是，如何理解這一標(biāo)準(zhǔn)，對于作品而言，是要求其具有獨(dú)創(chuàng)性即可，亦或是必須達(dá)到一定的獨(dú)創(chuàng)性高度；對于錄像制品等鄰接權(quán)客體而言，是限定其不具有獨(dú)創(chuàng)性，亦或是獨(dú)創(chuàng)性沒有達(dá)到一定的高度?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第2條采用了“具有獨(dú)創(chuàng)性”的表述方式，對其進(jìn)行語義解釋，能夠得出作品只要具有獨(dú)創(chuàng)性即可的結(jié)論。如果要對著作權(quán)與鄰接權(quán)的客體進(jìn)行區(qū)分，錄像制品等客體就不應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性。假設(shè)必須達(dá)到一定的獨(dú)創(chuàng)性高度才能成為作品，則鄰接權(quán)客體是否可以具有獨(dú)創(chuàng)性，獨(dú)創(chuàng)性程度應(yīng)當(dāng)?shù)偷胶畏N程度才能被排除在作品之外，這將使獨(dú)創(chuàng)性無法成為區(qū)分作品與非作品的標(biāo)準(zhǔn)，也會增加獨(dú)創(chuàng)性的判斷難度，使獨(dú)創(chuàng)性概念變得更加不確定。

在認(rèn)定《2009春晚》性質(zhì)的過程中，法院認(rèn)為電影作品和類電作品是凝聚了劇本編寫、演員表演、導(dǎo)演執(zhí)導(dǎo)以及大量前期創(chuàng)作和后期處理的綜合性智力成果，對獨(dú)創(chuàng)性有較高的要求?！?009春晚》體現(xiàn)了一定的獨(dú)創(chuàng)性，但它所具有的獨(dú)創(chuàng)性尚未達(dá)到電影作品所要求的高度，不足以構(gòu)成電影作品，但應(yīng)當(dāng)作為凝聚了一定智力創(chuàng)造的錄像制品予以保護(hù)。在認(rèn)定“德巴女足賽”節(jié)目性質(zhì)的過程中，法院認(rèn)為，以直播現(xiàn)場比賽為主要目的電視節(jié)目在獨(dú)創(chuàng)性上尚未達(dá)到電影作品和類電作品所要求的高度，不足以構(gòu)成電影作品和類電作品，但中央電視臺在攝制“德巴足球賽”過程中體現(xiàn)了一定的獨(dú)創(chuàng)性，“德巴足球賽”節(jié)目應(yīng)當(dāng)作為錄像制品予以保護(hù)?？梢姡ㄔ涸谡J(rèn)定作品獨(dú)創(chuàng)性時采取了“獨(dú)創(chuàng)性高低”標(biāo)準(zhǔn)而不是“獨(dú)創(chuàng)性有無”標(biāo)準(zhǔn)。法院以春晚和女足賽節(jié)目在攝制方面具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，但獨(dú)創(chuàng)性較低為由否認(rèn)其作品屬性，并認(rèn)定其屬于錄像制品。依照《著作權(quán)法實(shí)施條例》關(guān)于作品的界定，“具有獨(dú)創(chuàng)性”即可成為作品，而按照法院的裁判，“體現(xiàn)一定的獨(dú)創(chuàng)性”卻無法成為作品，“具有獨(dú)創(chuàng)性”和“體現(xiàn)一定的獨(dú)創(chuàng)性”究竟有何區(qū)別？此外，法院在論證《2009春晚》和“德巴女足賽”節(jié)目不構(gòu)成電影作品或類電作品時都指出攝制者“按照其意志所能作出的選擇和表達(dá)非常有限”，既然攝制者的選擇和表達(dá)如此受限，為何又能使節(jié)目“體現(xiàn)一定的獨(dú)創(chuàng)性”？相比之下，法院對于DOTA2比賽畫面獨(dú)創(chuàng)性的否定就比較明確?？梢姡浴蔼?dú)創(chuàng)性的高低”作為區(qū)分作品與非作品的標(biāo)準(zhǔn)不僅與行政法規(guī)的規(guī)定不符，也會給論證說理帶來困難，采取“獨(dú)創(chuàng)性有無”標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分作品與非作品會避免這種困境。

(三)關(guān)于作品與錄像制品屬性的聚合

在前述《2008春晚》案中，因?yàn)榇和砉?jié)目在對節(jié)目的選擇和編排方面體現(xiàn)出了獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成匯編作品，又因?yàn)樵跀z制方面無法滿足作品的條件，而被認(rèn)定為錄像制品，這就形成了在同一對象上既存在著作權(quán)又存在鄰接權(quán)的情形。這種情形的產(chǎn)生源于選取的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，并不會導(dǎo)致權(quán)利的沖突。作品與錄像制品的屬性形成聚合，著作權(quán)與鄰接權(quán)也可以形成聚合。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，央視及其被許可人對作為匯編作品的春晚享有17項(xiàng)權(quán)利，包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)；對作為錄像制品的春晚享有4項(xiàng)權(quán)利。權(quán)利人可以根據(jù)需要選擇不同的身份，進(jìn)而行使不同的權(quán)利。在春晚節(jié)目被認(rèn)定為作品的情況下，著作權(quán)人就可以享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等著作人身權(quán)，而著作人身權(quán)是不存在于錄像制品之上的。在春晚的制作和播出過程中，央視既是匯編作品的著作權(quán)人，又是錄像制品的制作者和廣播組織者，具有多重法律地位[2]。承認(rèn)春晚節(jié)目的錄像制品屬性既是對現(xiàn)實(shí)情況的認(rèn)可，也是對權(quán)利人拓展市場和傳播渠道的鼓勵。因此，承認(rèn)作品與錄像制品屬性的聚合符合權(quán)利保護(hù)的宗旨和市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

(四)關(guān)于錄像制品認(rèn)定的論證邏輯

在《2009春晚》案中，法院在認(rèn)定春晚不構(gòu)成電影作品或類電作品之后，即認(rèn)定《2009春晚》屬于作品以外的有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品，應(yīng)當(dāng)作為凝聚了一定智力創(chuàng)造的錄像制品予以保護(hù)；在“德巴女足賽”案中，在認(rèn)定央視攝制的“德巴女足賽”不屬于電影作品或類電作品之后，直接認(rèn)定電視節(jié)目“德巴女足賽”應(yīng)當(dāng)作為錄像制品進(jìn)行保護(hù)。筆者認(rèn)為，對于錄像制品屬性的認(rèn)定，首先要考察其是否具有獨(dú)創(chuàng)性，但“不具有獨(dú)創(chuàng)性”只是為認(rèn)定錄像制品提供了可能性，“不具有獨(dú)創(chuàng)性”并不是構(gòu)成錄像制品的充分條件。從“不具有獨(dú)創(chuàng)性”到“構(gòu)成錄像制品”之間還需要考察其他要件并進(jìn)行充分的論證，例如人員、資金和設(shè)備的投入等，這樣的說理思路符合錄像制品保護(hù)的初衷，可以增強(qiáng)通過錄像制品對判斷對象進(jìn)行保護(hù)的正當(dāng)性。關(guān)于DOTA2比賽畫面，由于其無法獲得獨(dú)創(chuàng)性，不能成為作品。但是，由賽事組織者攝制的連續(xù)畫面構(gòu)成的比賽視頻是可以作為錄像制品進(jìn)行保護(hù)的，其前提是賽事的組織者對比賽進(jìn)行場地、平臺、設(shè)備進(jìn)行投入，這些投入并不體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性。在《2009春晚》案中，法院認(rèn)為春晚“應(yīng)當(dāng)作為凝結(jié)了一定智力創(chuàng)造的錄像制品予以保護(hù)”，混淆了作品與錄像制品法律保護(hù)的正當(dāng)性依據(jù)。

三、網(wǎng)絡(luò)直播案件的審理對錄像制品制度完善的啟示

(一)明確“獨(dú)創(chuàng)性”應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定程度的創(chuàng)造性，錄像制品以不具有獨(dú)創(chuàng)性為前提

“獨(dú)創(chuàng)性”并不是一個確定的法律概念，所謂獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)在不同的國家認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也有差異，從總體上看，作者權(quán)體系國家對作品的獨(dú)創(chuàng)性程度的要求較高，版權(quán)體系國家對作品獨(dú)創(chuàng)性程度的要求較低。美國《版權(quán)法》采取較低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，并沒有區(qū)分著作權(quán)和鄰接權(quán)，只規(guī)定了視聽作品，沒有規(guī)定錄像制品。而德國《著作權(quán)法》采取較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，對著作權(quán)和鄰接權(quán)進(jìn)行區(qū)分，既規(guī)定了影視作品，又規(guī)定了錄像制品。我國《著作權(quán)法》采取的是作者權(quán)體系國家的做法，明確區(qū)分了著作權(quán)和鄰接權(quán)，分別規(guī)定了電影作品和錄像制品，可見，我國對作品獨(dú)創(chuàng)性的要求是比較高的。在司法實(shí)踐中，正確區(qū)分著作權(quán)和鄰接權(quán)是正確裁判著作權(quán)侵權(quán)糾紛的前提[3]。根據(jù)我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條的規(guī)定，獨(dú)創(chuàng)性理應(yīng)包含著對獨(dú)創(chuàng)性程度的要求，即只有達(dá)到一定程度的獨(dú)創(chuàng)性才是符合標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)創(chuàng)性，在此前提之下，電影作品與錄像作品的區(qū)分才是合理的。顯然，錄像制品無法達(dá)到合格獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，就不應(yīng)具備獨(dú)創(chuàng)性，電影作品和錄像制品之間的界限在邏輯上就更加明確了。目前，關(guān)于電影作品和錄像制品的區(qū)分之所以會出現(xiàn)“獨(dú)創(chuàng)性高低”的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)槲覀儗ξ覈吨鳈?quán)法》上獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)還缺乏清晰的認(rèn)識。

(二)錄像制品制度應(yīng)當(dāng)保留，不應(yīng)被視聽作品所吸收

如何對錄像制品進(jìn)行制度安排是我國《著作權(quán)法》第三次修改的問題之一。根據(jù)國務(wù)院法制辦2014年6月公布的《著作權(quán)法修訂草案送審稿》，錄像制品不再作為鄰接權(quán)(相關(guān)權(quán))的客體進(jìn)行保護(hù)，現(xiàn)行立法中的“錄音錄像制品”被修改為“錄音制品”?，F(xiàn)行立法中的“電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品”被修改為“視聽作品”，用以涵蓋電影、電視劇以及類似制作電影方法創(chuàng)作的作品。對此，國家版權(quán)局在《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉(修改草案)的簡要說明》中提供了三點(diǎn)理由：第一，視聽作品的表述更加簡潔；第二，單設(shè)一類錄像制品作為相關(guān)權(quán)客體的立法例并不普遍；第三，多數(shù)情況下錄像制品都可作為“視聽作品”保護(hù)。其中，“多數(shù)情況下錄像制品都可以作為‘視聽作品’保護(hù)”的理由存在如下問題：

第一，對作品的獨(dú)創(chuàng)性缺乏合理認(rèn)識，沒有意識到視聽作品與錄像制品之間的客觀區(qū)別。如果多數(shù)情況下錄像制品都可以作為視聽作品進(jìn)行保護(hù)，就意味著多數(shù)錄像制品都是具有獨(dú)創(chuàng)性的，我們無法得知這種解釋的依據(jù)何在，但視聽作品(電影作品和類電作品)在攝制過程體現(xiàn)出的創(chuàng)造性智力活動多數(shù)情況下并不體現(xiàn)在錄像制品之中，制作錄像制品所投入的資金、設(shè)備和專業(yè)技術(shù)工作并不屬于創(chuàng)作，這些非智力因素的投入無法使錄像制品獲得獨(dú)創(chuàng)性。將多數(shù)錄像制品作為視聽作品對待，實(shí)際上是降低了對作品獨(dú)創(chuàng)性程度的要求*當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為：“采用視聽作品的模式來保護(hù)錄像制品，不但可以避免對獨(dú)創(chuàng)性先驗(yàn)的價(jià)值判斷，也可以逃脫鄰接權(quán)體制的束縛。”曹博：《論錄像制品在我國著作權(quán)法中的重新定位》，《中國版權(quán)》2011年第2期，第53頁。，按照此種解釋，具有較低獨(dú)創(chuàng)性程度的客體就可以構(gòu)成作品獲得我國《著作權(quán)法》的保護(hù)，這與我國著作權(quán)法的立法傳統(tǒng)并不協(xié)調(diào)，采取較低程度的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)也不利于鼓勵創(chuàng)新，并不適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的要求。此外，將錄像制品納入視聽作品進(jìn)行保護(hù)，有些情況下可能還會將資金、技術(shù)等非智力因素作為獨(dú)創(chuàng)性的考量因素，導(dǎo)致獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的無原則擴(kuò)張和錯誤適用，甚至對作品的范疇形成沖擊。如果按照獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面進(jìn)行機(jī)械錄制所形成的節(jié)目進(jìn)行判斷，我們很難找到創(chuàng)作的痕跡，將其作為視聽作品進(jìn)行保護(hù)是不合理的，但該視頻屬于有伴音或無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品，符合現(xiàn)行《著作權(quán)法》中錄像制品的特征*參見廣州愛拍客網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與酷溜網(wǎng)(北京)信息技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第601號民事判決書。。對網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面進(jìn)行機(jī)械錄制形成的節(jié)目與視聽作品之間存在著客觀區(qū)別，這種區(qū)別不在于獨(dú)創(chuàng)性的高低，而在于獨(dú)創(chuàng)性的有無。

第二，忽視了錄像制品所具有的獨(dú)立價(jià)值。在錄像制品與視聽作品存在客觀區(qū)別的情況下，即使按照《著作權(quán)法修訂草案送審稿》確定的以“視聽作品”吸收“錄像制品”的保護(hù)模式，也無法將類似網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的錄制品作為作品進(jìn)行保護(hù)，但這種有伴音或無伴音的連續(xù)圖像所構(gòu)成的錄制品，凝結(jié)了制作者的技術(shù)和資金投入，具有無形財(cái)產(chǎn)的屬性。筆者認(rèn)為，錄像制品不能夠被視聽作品所涵蓋，錄像制品具有獨(dú)立存在的必要性，即使修改后的《著作權(quán)法》規(guī)定了“視聽作品”，也應(yīng)當(dāng)在鄰接權(quán)(相關(guān)權(quán))制度中保留“錄像制品”。通過對錄像制品的確認(rèn)和保護(hù)，賦予錄像制品制作者相應(yīng)的專有權(quán)利，相對于《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)，這種專有權(quán)利的保護(hù)方式范圍更廣、效力更強(qiáng)，有利于錄像制品制作者作為資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營。在《2009春晚》案和“德巴女足賽”案中，春晚節(jié)目和足球賽事節(jié)目被認(rèn)定為錄像制品，節(jié)目制作者才獲得了權(quán)利保護(hù)的基礎(chǔ)，在網(wǎng)絡(luò)游戲比賽畫面案件中，錄像制品可以成為游戲比賽畫面的錄制品保護(hù)的最佳選擇?？梢?，如果現(xiàn)行法沒有提供“錄像制品”的保護(hù)途徑，網(wǎng)絡(luò)直播中的節(jié)目制作者就失去了重要的權(quán)利保護(hù)依據(jù)。所以，錄像制品的獨(dú)立價(jià)值應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的錄像制品制度應(yīng)當(dāng)予以保留。

[1]北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭.北京市高級人民法院關(guān)于審理綜藝節(jié)目著作權(quán)案件的調(diào)查研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2015,(5):92.

[2]王遷.論“春晚”在著作權(quán)法中的定性[J].知識產(chǎn)權(quán),2010,(4):26.

[3]祝建軍.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商擅自轉(zhuǎn)播奧運(yùn)直播節(jié)目侵犯著作權(quán)[J].人民司法,2010,(2):95.

責(zé)任編輯：許輝猛

The Determination of Video-recordings in the Cases of Webcasting——On the Irreplacability of Video-recording System

Wang Guozhu

(SchoolofLaw,JilinUniversity,ChangchunJilin130012)

In the cases of webcasting,the nature determination of the TV variety shows,sports programs and games athletics is very important.Under certain conditions,it is reasonable and necessary to take the three programs as video-recordings.The key issues of nature determination include the selection of penetration point of originality,the originality of video-recordings,the polymerization of video-recordings,and the logical argument of video-recordings.The originality of “copyright law” in our country should reflect a certain degree of creativity.The system of video-recordings shall be kept and shall not be absorbed by audio-visual works.

webcasting; originality; works; video-recordings

2017-04-10

本文系吉林大學(xué)種子基金項(xiàng)目“我國著作權(quán)法應(yīng)對媒體融合發(fā)展的困境與突破”(2015ZZ032)的階段性研究成果。

王國柱，男，吉林榆樹人，吉林大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法。

D913.4

A

2095-3275(2017)04-0016-06