論體育賽事直播節(jié)目的著作權(quán)保護

高天翼

(中國計量大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

論體育賽事直播節(jié)目的著作權(quán)保護

高天翼

(中國計量大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

體育賽事直播節(jié)目作為新興體育賽事的傳播方式，存在獨創(chuàng)性不足的問題，導(dǎo)致其在目前的《著作權(quán)法》體系下難以得到明確、完整、有效的保護。鑒于鄰接權(quán)對體育賽事直播節(jié)目的保護效果并不理想，我們需要憑借著作權(quán)來進行保護。在著作權(quán)項下，體育賽事直播節(jié)目的作品類型的界定，以及對著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的路徑選擇有助于保護體育賽事直播節(jié)目的合法權(quán)益。通過對廣播權(quán)和信息傳播權(quán)的界分、《反不正當競爭法》的適用以及賽事轉(zhuǎn)播權(quán)和著作權(quán)的重構(gòu)，可以為體育賽事直播節(jié)目提供有效的保護。

體育賽事直播節(jié)目;作品;體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán);播放權(quán)

隨著我國體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在多媒體技術(shù)發(fā)展迅猛的今天，體育賽事的節(jié)目制作與直播已經(jīng)形成了完整的產(chǎn)業(yè)鏈。目前，體育賽事組織者及關(guān)聯(lián)方通過授權(quán)電視臺、廣播電臺、網(wǎng)絡(luò)進行的直播是其重要的收入來源。伴隨而來的是各種網(wǎng)絡(luò)傳播渠道對體育賽事直播節(jié)目的盜播情況十分嚴重，近年來體育賽事直播節(jié)目利益相關(guān)方提起的維權(quán)訴訟引起了社會各界的廣泛關(guān)注。

通常，體育賽事直播節(jié)目的制作和播出由體育賽事組織者通過招標決定進行節(jié)目制作、播出的合作者，以商業(yè)合同的形式授予體育賽事直播節(jié)目制作、播出方在一定空間、時間內(nèi)獨家制作、播出體育賽事直播節(jié)目的權(quán)利。體育賽事直播節(jié)目制作、播出方為此需要不菲的投資，支付大量費用。未經(jīng)許可對體育賽事直播節(jié)目的轉(zhuǎn)播會分流觀眾，影響節(jié)目的收視率，顯然會對節(jié)目制作、播出方的利益造成損害，因此對此類行為進行規(guī)制已形成共識。

下面，將結(jié)合現(xiàn)行的《著作權(quán)法》及相關(guān)法律法規(guī)和《著作權(quán)法》第三次修改的送審稿(以下簡稱《著作權(quán)法送審稿》)的規(guī)定對體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)保護的法律問題進行闡述。

一、體育賽事直播節(jié)目的法律性質(zhì)探析

(一)體育賽事直播節(jié)目的內(nèi)涵及特征

體育賽事直播節(jié)目是通過電視、廣播電臺、網(wǎng)絡(luò)等媒體播放的，以體育比賽、體育賽事為基本內(nèi)容的同步進行播放的節(jié)目的統(tǒng)稱。

當前業(yè)界存在多種體育賽事直播節(jié)目的制作模式。其中，賽事組織者自行制作賽事節(jié)目無疑是最傳統(tǒng)的體育賽事直播節(jié)目制作模式。隨著節(jié)目制作分工的細化和專業(yè)化，賽事組織者會選擇將固定機位拍攝的信號與畫面提供給賽事播出方編排制作，或委托第三方統(tǒng)一制作賽事節(jié)目。而目前賽事組織者采取的最主流的節(jié)目制作方式，是授權(quán)賽事播出方進入賽場，并自主決定拍攝的位置架設(shè)，拍攝節(jié)目素材。這種模式的節(jié)目通過眾多攝像機從不同角度將體育比賽場景固定在傳播介質(zhì)上，由導(dǎo)播對于眾多畫面素材進行選擇編排，并融入文字、配音等其他元素制作而成［1］。在通信技術(shù)成熟后，體育賽事直播節(jié)目的播放與體育賽事幾乎同步進行。

通過上述對體育賽事直播節(jié)目的內(nèi)涵的闡述，我們可以對體育賽事直播節(jié)目歸納出以下幾個特征:

首先，體育賽事直播節(jié)目具有即時性。體育賽事直播節(jié)目是根據(jù)比賽時間進行同步的直播或者由播放比賽的媒體指定的時間進行錄播，所以即時性體現(xiàn)了資源的稀缺性和巨大的商業(yè)價值，如果法律不對其進行有效的保護，將導(dǎo)致播放者的合法權(quán)益受到損害。

其次，體育賽事直播節(jié)目的形式具有復(fù)雜性。體育賽事直播節(jié)目既包括體育賽事的比賽畫面，也包括體育賽事的鏡頭選取、后期制作、相關(guān)宣傳等創(chuàng)意思路。這表明體育賽事直播節(jié)目具有一定程度上的獨創(chuàng)性，而且也蘊含著體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)保護的對象的多重性。

最后，體育賽事直播節(jié)目的呈現(xiàn)方式具有多樣性。體育賽事直播節(jié)目不僅可以通過電視臺、廣播電臺等傳統(tǒng)的傳播方式進行播放，現(xiàn)如今通過計算機、手機等終端進行網(wǎng)絡(luò)直播逐漸成為主流的傳播方式。這就要求對體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)的保護范圍應(yīng)予擴張，否則將不適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的潮流。

(二)“獨創(chuàng)性”對體育賽事直播節(jié)目性質(zhì)認定的影響

《著作權(quán)法》中“作品”的認定，除《著作權(quán)法》第三條的法定情形之外，需滿足3個條件:一定程度的獨創(chuàng)性、可復(fù)制性和智力成果。

在2008年央視國際訴世紀龍侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中①參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2010)穗中法民三初字第196號。，法官的裁判理由中有兩點值得關(guān)注:一是，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第五條第(三)項的規(guī)定，賽事節(jié)目“德巴足球賽”應(yīng)當作為電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄像制品予以保護，中央電視臺對其享有錄音錄像制作者權(quán)。法院認為，體育賽事直播節(jié)目的獨創(chuàng)性沒有達到“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”要求的獨創(chuàng)性的條件，因此不能適用《著作權(quán)法》對于體育賽事直播節(jié)目的著作權(quán)進行保護。

與之相反，在新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)轉(zhuǎn)播中超賽事案中②參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書(2014)朝民(知)初字第40334號。，法院認為對多個鏡頭選擇、編排的結(jié)果，不同的機位設(shè)置、畫面選取和編排、剪切等手段形成可供觀賞的畫面，是一種創(chuàng)造性勞動，不同的畫面效果反映了其獨創(chuàng)性。故賽制錄制形成的畫面，應(yīng)認定為作品，應(yīng)受我國著作權(quán)法的保護，即屬于“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。本案中，法院在“作品”的獨創(chuàng)性方面做出了不同的解釋，將體育賽事直播節(jié)目直接認定為“作品”，但對體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)的形式，將其解釋為“其他權(quán)利”的兜底條款。

通過這兩個案件，我們發(fā)現(xiàn):我國司法機關(guān)在認定體育賽事直播節(jié)目的性質(zhì)時采取審慎的態(tài)度，與體育賽事直播節(jié)目性質(zhì)接近的“廣播權(quán)”和“攝制權(quán)”很少被適用，這也就說明，法院對“無線方式或有線方式”及“電視臺、廣播電臺”是否適用于網(wǎng)絡(luò)傳播及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的獨創(chuàng)性程度這兩方面的認定沒有統(tǒng)一的標準，缺少法律制度的規(guī)范。

無論在司法實踐還是學(xué)界對體育賽事直播節(jié)目的性質(zhì)是否屬于“作品”，即“獨創(chuàng)性”的高低具有爭議，而且缺乏統(tǒng)一的標準。體育賽事本身是一種客觀事實，屬于思想的范疇，按照思想表達兩分法，其不應(yīng)受版權(quán)保護顯而易見。然而，卻不能據(jù)此否定體育賽事直播節(jié)目的作品屬性［2］。體育賽事直播節(jié)目由其節(jié)目性質(zhì)所決定的:第一，體育賽事相對于藝術(shù)類等其他節(jié)目是具有高強度的競技性的，尤其是強強對話等焦點之戰(zhàn)，勝負往往只在一念之間，而且運動員以及教練員的表現(xiàn)和排兵布陣在每場比賽都是具有差異性的，這也就導(dǎo)致每場體育賽事都具有其自身所具有的觀賞性，但這并不意味著體育賽事本身就是“作品”，在思想范疇內(nèi)可以作為事實和素材的結(jié)合體。這里要說明的是，體育賽事的差異性決定所承載的節(jié)目的差異性，并不能因體育賽事的規(guī)則、流程和比賽方式的近似就說明缺少獨創(chuàng)性，比如電影制作過程中不同電影對同一素材的運用也有重復(fù)之嫌，只是導(dǎo)演在處理素材時的角度方式不同所以體現(xiàn)出其獨創(chuàng)性，那么體育賽事本身內(nèi)容就具有差異性，如果導(dǎo)播在制作節(jié)目時融入自己的理解，解說人根據(jù)比賽的迥異融入自己的解說風格，呈現(xiàn)出來的體育賽事節(jié)目往往給觀眾不一樣的感覺，所以觀眾也會在播出同樣的體育賽事節(jié)目的不同欄目根據(jù)自己的偏好進行篩選。

第二，體育賽事直播節(jié)目強調(diào)“直播”的特點?！爸辈ァ币馕吨磿r性，考驗著導(dǎo)播以及解說人的專業(yè)功底和應(yīng)變能力。一般意義上的“作品”，比如美術(shù)作品、文學(xué)作品，往往經(jīng)過作者長時間的構(gòu)思和琢磨，在不斷試錯和推敲的過程中形成一份“作品”。我們十分肯定這些作品的作者的創(chuàng)作能力，但我們不能否認，體育賽事直播節(jié)目的導(dǎo)播和解說人等工作人員在同步直播的情況下所給觀眾呈現(xiàn)出來的高質(zhì)量的比賽節(jié)目所體現(xiàn)的他們的創(chuàng)造能力。所以，“獨創(chuàng)性”不能僅僅因為其表達的時間的長短而否定其具有“獨創(chuàng)性”。結(jié)合上述兩點，“獨創(chuàng)性”的認定在體育賽事直播節(jié)目中并不是十分必要的，如果將體育賽事直播節(jié)目排除在“作品”之外，變相侵害相關(guān)制作人員的利益，也導(dǎo)致對體育賽事直播節(jié)目進行法律保護效果的不充分。因此，只有將體育賽事直播節(jié)目納入“作品”的范疇，再探討如何對其進行公平、有效的保護才有意義。

二、體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)主體的認定

由于多媒體的迅猛發(fā)展，不同形式的直播方式導(dǎo)致體育賽事直播節(jié)目中“節(jié)目”不能僅僅指“文藝演出或廣播電臺、電視臺播送的項目”，而是應(yīng)當擴張解釋，其主體還應(yīng)當包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商等通過網(wǎng)絡(luò)進行直播的企業(yè)，以及在網(wǎng)絡(luò)直播平臺上進行直播的自然人，他們只要經(jīng)授權(quán)進行體育賽事直播，其呈現(xiàn)的都可以屬于本文所述的“體育賽事直播節(jié)目”。

體育賽事直播節(jié)目作為作品，具體創(chuàng)作者應(yīng)當是導(dǎo)播、解說人等工作人員，不過根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條第三款的規(guī)定①《著作權(quán)法》第十一條第三款規(guī)定:“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者?！?，體育賽事直播節(jié)目的作者就應(yīng)當屬于其所屬的公司，這些公司往往是具有賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的電視臺、廣播電臺以及網(wǎng)絡(luò)直播公司等等。

不同的主體根據(jù)現(xiàn)行法律所享有的權(quán)利不同。其中，最主要的區(qū)別在于著作權(quán)與鄰接權(quán)。我國《著作權(quán)法》第四十三條到第四十五條規(guī)定了“廣播組織權(quán)”，其適用主體僅為電視臺和廣播電臺，權(quán)利來源為播放行為，“播放”是一項集技術(shù)、人力、物力、資金投入的復(fù)雜的勞動成果。作為其客體的廣播信號被非法組織利用技術(shù)手段來盜播，將損害廣播組織的利益［3］。目前學(xué)界有的觀點認為，將廣播組織權(quán)的主體進行擴充，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)直播的新興形式的需要。但筆者認為，對廣播組織權(quán)的保護程度與對體育賽事直播節(jié)目的保護程度不相適應(yīng)。

首先，作為“廣播組織權(quán)”的客體——廣播信號，根據(jù)《著作權(quán)法送審稿》的傾向，將其認定為“載有聲音或者圖像的信號”。那么我們?yōu)槭裁匆獎?chuàng)設(shè)“廣播組織權(quán)”專門用來保護“廣播信號”呢?廣播信號源自廣播信號塔，從廣播信號塔的建立、維護、修繕，廣播信號的傳輸都需要電視臺或廣播電臺進行高成本的投入，為了保證高額的投入對應(yīng)其應(yīng)有的效益，國家通過法律創(chuàng)設(shè)“廣播組織權(quán)”給予保護。而網(wǎng)絡(luò)的節(jié)目的傳播一般是通過互聯(lián)網(wǎng)進行，其成本遠低于廣播信號所需要的花銷，因此對于網(wǎng)絡(luò)的信號的傳播沒有通過鄰接權(quán)保護的必要。

其次，“廣播組織權(quán)”的保護力度不夠。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十三條的規(guī)定②《著作權(quán)法》第四十三條規(guī)定:“廣播電臺、電視臺播放他人未發(fā)表的作品，應(yīng)當取得著作權(quán)人許可，并支付報酬。廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當支付報酬。”，如果播放的是已發(fā)表的作品，著作權(quán)人沒有禁止盜播的權(quán)利，而只能接受相應(yīng)的報酬。直播的即時性決定，體育賽事直播節(jié)目的制作與播放，也就是發(fā)表，同步進行，而侵犯該著作權(quán)而產(chǎn)生的盜播行為往往存在滯后性，所以體育賽事直播節(jié)目屬于“已發(fā)表的作品”。由于體育賽事直播節(jié)目中蘊藏著巨大的商業(yè)價值，如果觀眾分流，收視率下降，其所收到的損失不可估量，比相應(yīng)的報酬高出許多，所以如果通過“廣播組織權(quán)”對體育賽事直播節(jié)目進行保護，這就變相剝奪著作權(quán)人選擇是否轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的權(quán)利，不利于著作權(quán)的保護。

最后，著作權(quán)與鄰接權(quán)的權(quán)利來源自相矛盾。如果廣播組織經(jīng)授權(quán)播放他人的體育賽事直播節(jié)目，那么由于體育賽事節(jié)目具有作品的屬性，所以著作權(quán)人與鄰接權(quán)人分離，這種授權(quán)也會產(chǎn)生著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，將導(dǎo)致對體育賽事直播節(jié)目的盜播行為會對廣播組織的兩種權(quán)利進行侵害，這兩種權(quán)利所對應(yīng)的主體與客體同一，而且兩個權(quán)利具有承接的關(guān)系，所以廣播組織不能同時對同一體育賽事直播節(jié)目享有著作權(quán)和鄰接權(quán)，即將體育賽事直播節(jié)目納入到廣播組織權(quán)的保護范圍實屬不宜。

三、體育賽事直播節(jié)目的著作權(quán)保護的路徑選擇

通過上述對體育賽事直播節(jié)目的性質(zhì)和權(quán)利主體的認定，我們應(yīng)注重加強對體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)的權(quán)利選擇，對不同著作權(quán)是否適用體育賽事直播節(jié)目進行邏輯分析，在實質(zhì)上合理地保護相關(guān)利益群體的權(quán)利配置，從而對體育賽事直播節(jié)目進行有效的保護。

(一)“類電影作品”與錄像制品概念的重構(gòu)

上文所述的體育賽事直播節(jié)目在現(xiàn)有《著作權(quán)法》下，因達不到“類電影作品”的獨創(chuàng)性高度只能作為錄像制品受鄰接權(quán)保護的問題，反映出面對目前文化娛樂、體育傳媒產(chǎn)業(yè)和傳播技術(shù)的高度發(fā)展，我國著作權(quán)法體系下對著作權(quán)與鄰接權(quán)區(qū)分的意義大為消減。

目前，區(qū)分著作權(quán)保護的作品與鄰接權(quán)保護的制品最大的依據(jù)是獨創(chuàng)性。然而衡量獨創(chuàng)性的高低并沒有一個科學(xué)客觀的標準，在司法實踐中依靠法官的裁量，其意義更多是作為“利益平衡的杠桿”。鄰接權(quán)保護的是對作品利用、傳播過程中的投入。一般認為，作品利用傳播者在利用、傳播作品的過程中雖然也付出了智力勞動，但他們的智力勞動的創(chuàng)造性要小于創(chuàng)作者在創(chuàng)作時的付出。和創(chuàng)作者享有的著作權(quán)權(quán)利相比，利用、傳播者獲得的權(quán)利應(yīng)當較低。但究其實質(zhì)，著作權(quán)和鄰接權(quán)的存在目的，就是要以創(chuàng)作激勵為目的，克服作品與傳播作品產(chǎn)物的公共物品屬性，通過賦予作者控制作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等控制作品傳播的權(quán)利，使創(chuàng)作者和傳播者得以獲得一定范圍內(nèi)的壟斷性權(quán)利，具有排他的屬性，并以此獲取利益，從而達到激勵優(yōu)秀作品產(chǎn)出的目的。

創(chuàng)作者或傳播者在較低的權(quán)利保護程度下，對作品或傳播作品的產(chǎn)物的掌控能力會大大降低。如果機械地以創(chuàng)造性高低作為消費者選擇產(chǎn)品偏好的標準，消費者會傾向于選擇創(chuàng)造性更高的產(chǎn)品。單就維護公共利益來說，則不應(yīng)限制傳播者控制傳播作品的產(chǎn)物，而應(yīng)當限制創(chuàng)作者的傳播控制才對。這一點與市場規(guī)律也并不完全吻合。創(chuàng)造性的高低不等同于市場價值，消費者并非機械地偏好消費更有創(chuàng)造性的作品。固然獨創(chuàng)性較高的作品本身具有較高的文化、藝術(shù)價值，在經(jīng)過成熟的商業(yè)運作、包裝、推廣后能夠進一步吸引消費者，并帶動社會產(chǎn)生更多的經(jīng)濟活動，創(chuàng)造財富價值，起到“做大蛋糕”的效果，使創(chuàng)作者和利用、傳播者共同分享更大的利益。并且，利用、傳播者在傳播作品的過程中需要投入大量資金、面臨市場風險，需要盈利周轉(zhuǎn)資金，支持自身生存，同樣需要保障其利益。再者，在司法審判中，獨創(chuàng)性作為保護要件會導(dǎo)致裁決困難，不確定性與訴訟成本增加，對創(chuàng)作激勵產(chǎn)生負面影響。因此，作品創(chuàng)造者和作品利用、傳播者的勞動成果不應(yīng)區(qū)別對待，以獨創(chuàng)性為要件刻意區(qū)分著作權(quán)保護的作品與鄰接權(quán)保護的制品已意義不大。

目前我國《著作權(quán)法送審稿》已經(jīng)將原有第三條中規(guī)定的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”歸為“視聽作品”，并規(guī)定視聽作品是指“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。修改后的視聽作品分類不僅涵蓋了原本的“類電影作品”和錄音制品，對不同載體和表現(xiàn)形式的新型作品形式也預(yù)留了較大的包容性和延展性。這項修改有助于解決體育賽事直播節(jié)目保護客體爭議的問題。

(二)著作人身權(quán)中發(fā)表權(quán)的適用問題

發(fā)表權(quán)是決定作品是否公之于眾的權(quán)利，即作者決定作品是否公之于眾、何時何地以何種方式公之于眾的權(quán)利，其核心是作者關(guān)于作品是否公之于眾的“決定”［4］。由于發(fā)表權(quán)是一次性權(quán)利，一旦公之于眾便處于公眾可以知悉的狀態(tài)，既無法收回也不存在再次公開，那么，未經(jīng)授權(quán)進行同步直播的其他侵權(quán)人是否侵犯其發(fā)表權(quán)?體育賽事直播節(jié)目的盜播者往往與進行的直播節(jié)目同時或者稍微延遲播放，所以從時間的先后順序上講，作品已經(jīng)發(fā)表，盜播節(jié)目不對作品的發(fā)表權(quán)進行侵犯。但盜播行為實質(zhì)上剝奪了一部分公眾從合法渠道知悉作品的權(quán)利，而且發(fā)表權(quán)與財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系密切，作者為了將作品公之于眾，必須選擇以某種方式使用作品，體育賽事直播節(jié)目的價值主要體現(xiàn)在給觀眾第一時間的比賽現(xiàn)況，所以對體育賽事直播節(jié)目的著作人身權(quán)的保護重點在于發(fā)表權(quán)的保護，其他人對作者發(fā)表權(quán)的濫用會導(dǎo)致體育賽事直播節(jié)目的作品的價值蕩然無存［5］。因此，盡管盜播時作品已處于發(fā)表狀態(tài)，但由于即時性，仍應(yīng)認定其對作者發(fā)表權(quán)進行了侵犯。

首先，作者是作品的作者。如果作為直播平臺人員的觀眾在體育比賽現(xiàn)場進行自行攝影并配以解說等進行直播活動而沒有直接使用體育賽事直播節(jié)目，那么這種行為應(yīng)該排除在體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)保護之外。當然若存在商業(yè)的惡意競爭，可以適用《反不正當競爭法》進行規(guī)制。

其次，由于直播的即時性，發(fā)表的時間地點相對確定，那么發(fā)表的方式需要進行規(guī)范。體育賽事直播節(jié)目的著作權(quán)人憑借其享有的發(fā)表權(quán)，不僅可以要求其他人不得以與著作權(quán)人同樣的方式進行發(fā)表，對于采用其他方式進行的發(fā)表也需要著作權(quán)人許可，比如電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等方式。

最后，作者決定發(fā)表的作品的程度。作品發(fā)表的程度指的是作者決定作品的整體或者某一部分的發(fā)表。關(guān)于體育賽事直播節(jié)目，其組成主要包括畫面、聲音以及他們之間的組合等。盜播者可能會對體育賽事直播節(jié)目的部分進行摘取，比如摘取節(jié)目的畫面、節(jié)目的音頻等等，只要被摘取的部分能夠體現(xiàn)該體育賽事節(jié)目的特征，例如畫面的切換的獨特性、解說的方式的獨特性、節(jié)目中的特殊標識等，那么這也對著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)進行侵犯。

(三)廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的適用問題

1．廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題分析

我國《著作權(quán)法》規(guī)定，廣播權(quán)適用的是“以無線方式公開廣播或者傳播作品”，“以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”，以及“通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品”三種傳播行為。我國關(guān)于廣播權(quán)的規(guī)定的來源，出自《伯爾尼公約》第11條第(1)款的規(guī)定，即“廣播及相關(guān)權(quán)利”。由于制定時的技術(shù)限制，廣播權(quán)適用的“有線傳播”僅被局限為以有線方式轉(zhuǎn)播無線廣播的行為。直接以有線方式傳播作品的行為并未被涵蓋在內(nèi)。因此，雖然未經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播及網(wǎng)絡(luò)定時播放與無線廣播行為具有相同性質(zhì)和效果，僅是借助了不同的技術(shù)手段，但由于廣播權(quán)的局限性，這兩種行為不會構(gòu)成對廣播權(quán)的侵犯［6］。因此，運用網(wǎng)絡(luò)的形式進行體育賽事直播節(jié)目的傳播與轉(zhuǎn)播的認定問題亟待解決。

《著作權(quán)法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的是伴隨現(xiàn)代信息、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的交互式的傳播方式，這不同于傳統(tǒng)的媒體，如廣播電臺、電視臺，通過無線或有線的方式向公眾進行的單向式傳播。傳統(tǒng)的廣播電臺、電視臺進行的單向式傳播，對作品的傳播由傳播方單方面發(fā)起，通過“點對多”的方式向不特定數(shù)量、處在信號覆蓋范圍內(nèi)的任意受眾傳播以無線形式播放的節(jié)目;有線形式播出的節(jié)目則面向所有訂購節(jié)目的用戶。交互式傳播區(qū)別于傳統(tǒng)的單向式傳播最大的特征在于，受眾可自行選擇傳播的時間、地點以及獲取的信息的內(nèi)容，由受眾的行為點對點地觸發(fā)信息內(nèi)容的傳播。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不能顧名思義地理解為“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的權(quán)利”，而只能是“通過信息網(wǎng)絡(luò)對作品進行交互式傳播的權(quán)利”。

典型的交互式傳播就是作品提供者將作品上傳到公開的服務(wù)器后，用戶可隨時隨地使用聯(lián)網(wǎng)的電腦、手機在線觀看或下載該作品，這一過程中用戶自行觸發(fā)了作品的實際傳播，且僅針對該特定用戶。即使同一時間內(nèi)有若干不同用戶訪問服務(wù)器，他們與服務(wù)器間進行的傳播也是各自獨立的。對于目前常見的用戶可在任何時間地點觀看節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)點播則正屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的對象。

但對網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播和網(wǎng)絡(luò)定時播放的盜播行為，雖然這兩者是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進行的，但前者要根據(jù)體育賽事的進行同步實時轉(zhuǎn)播，后者依照預(yù)先設(shè)定的節(jié)目表定時播放，用戶無法自行選擇收看的內(nèi)容，必須按照體育賽事的時間安排或節(jié)目表觀看，這明顯不符合交互式傳播的特點，兩者作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的單向式傳播形式，不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

總之，現(xiàn)行《著作權(quán)法》對于體育賽事直播節(jié)目播放者所享有的權(quán)利的認定方面，存在紕漏，“廣播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”并不能適用于體育賽事直播節(jié)目。與此同時，作為鄰接權(quán)的“廣播組織權(quán)”的主體范圍過于狹窄，并沒有包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，對于體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)的保障力度不足。

2．廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制范圍的重構(gòu)

體育賽事直播節(jié)目在網(wǎng)絡(luò)傳播中涉及的主要問題是廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間的銜接缺陷。其原因在于，我國在2000年參照《伯爾尼公約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約(WCT)》第8條規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”修訂《著作權(quán)法》時對日后技術(shù)發(fā)展的速度和方向預(yù)估不足，結(jié)合舊有的著作權(quán)法體系對“向公眾傳播權(quán)”進行了拆分。

廣播權(quán)無法控制有線方式對作品進行的直接傳播問題，一方面是由于《伯爾尼公約》的制訂時間較早，當時有線電視系統(tǒng)主要用于在無線信號接收質(zhì)量不高的地區(qū)用電纜轉(zhuǎn)播廣播節(jié)目，而非直接播放節(jié)目;但另一方面，在國際條約中，已經(jīng)由WCT中制定的“向公眾傳播權(quán)”解決了這一問題，當時我國的城市也已大量普及有線電視，修訂后的《著作權(quán)法》卻仍然照搬了《伯爾尼公約》中的原規(guī)定。這就造成廣播權(quán)的適用范圍既沒有跟上傳播技術(shù)的發(fā)展，也未進一步跟進國際條約制定向公眾傳播權(quán)。

“向公眾傳播權(quán)”規(guī)定，“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”，其意圖是促使各國著作權(quán)法將“交互式”傳播行為納入著作權(quán)人專有權(quán)利的控制范圍，我國立法在移植WCT第8條“向公眾傳播權(quán)”時，僅根據(jù)其中的交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為部分在《著作權(quán)法》中增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)［7］，即“通過信息網(wǎng)絡(luò)對作品進行交互式傳播的權(quán)利”。廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的銜接缺陷除導(dǎo)致了我國《著作權(quán)法》不能達到WCT第8條要求的保護水平，在司法裁判中也會導(dǎo)致部分法院對這兩種權(quán)利作出曲解。

解決廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)銜接缺陷的方法有兩種，最理想的方式是參照WCT第8條將廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)重構(gòu)為向公眾傳播權(quán)。各國著作權(quán)立法無論是明確規(guī)定各項“向公眾傳播權(quán)”的子權(quán)利的，還是對傳播方式概括性列舉或不加以具體限定的，均可達到控制單向式的直接有線廣播與網(wǎng)絡(luò)直播的效果［8］。目前，相關(guān)職能部門傾向于在現(xiàn)有鄰接權(quán)體系上進行微調(diào)。我國《著作權(quán)法》的修訂草案中，不再使用廣播權(quán)，而是以“播放權(quán)”取代，規(guī)定“以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利”。修改后的播放權(quán)在原有廣播權(quán)的基礎(chǔ)上擴大了范圍，將通過網(wǎng)絡(luò)傳播的單向式傳播也包括在內(nèi)，形成了播放權(quán)調(diào)整單向式傳播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整交互式傳播的結(jié)構(gòu)。其結(jié)果是將網(wǎng)絡(luò)傳播中的單向式傳播和交互式傳播割裂開來，對于當前存在的體育賽事直播節(jié)目糾紛與遇到的問題提供了可行的解決方案。

(四)我國對體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)的權(quán)利完善

1．《反不正當競爭法》的適用問題

我們不應(yīng)當將《反不正當競爭法》擴大適用在體育賽事直播節(jié)目中。一方面，體育賽事直播節(jié)目是純粹的私主體之間通過民法和合同法等私法途徑來維護自己的權(quán)利，因此對私主體的權(quán)利的保護最有效的途徑就是對具體權(quán)利的保護——《著作權(quán)法》，通過明晰著作權(quán)的權(quán)利項目、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利歸屬來實現(xiàn)對體育賽事直播節(jié)目的著作權(quán)的保護;另一方面，反不正當競爭法作為市場規(guī)制法的組成部分，其是以保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭為主要目的，所以其側(cè)重點在于不正當競爭行為，而對私權(quán)的保護并不充分。而且，體育賽事直播節(jié)目并未具體規(guī)定在《反不正當競爭法》的具體適用情形之中，對其的適用還得根據(jù)《反不正當競爭法》第二條的原則性規(guī)定，這就導(dǎo)致適用的雙重模糊性，因此盡量避免在體育賽事直播節(jié)目方面對《反不正當競爭法》進行過度地適用。體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)主體應(yīng)當秉持民法和合同法精神，從尊重知識產(chǎn)權(quán)以及其他相關(guān)權(quán)利的角度，就體育賽事直播節(jié)目的制作、傳播及其著作權(quán)歸屬作出明確約定或者由法律制定相關(guān)規(guī)定使之成為適格的著作權(quán)人。只有成為適格的著作權(quán)人，方能就自己所享有的具體的著作權(quán)權(quán)項主張保護。

2．體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)與體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)之重構(gòu)

首先我們先對體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)進行界定:有學(xué)者認為，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)中表演者權(quán)。所謂表演者權(quán)指的就是表演者對其文學(xué)、音樂、戲劇、舞蹈、曲藝等作品的藝術(shù)表演依法享有的專有權(quán)利。體育界以及電視傳媒界很多人認為體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)應(yīng)該屬于著作權(quán)中表演者權(quán)(鄰接權(quán)的一種)。其依據(jù)就是體育競賽表演是運動員、教練員、體育科研人員、體育經(jīng)營人員等體育工作者的成果的主要表現(xiàn)形式，屬于著作權(quán)法意義上的表演者權(quán)，只不過這種表演者權(quán)的行使由體育賽事的組委會統(tǒng)一行使，而賽事直播、新聞報道以及錄像都是表演者權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利的具體表現(xiàn)形式［9］。

還有的學(xué)者認為，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)是來自章程約定的權(quán)利。按照國際通行規(guī)則，一般認為，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的權(quán)利主體為主辦此項賽事的體育組織。危地馬拉《體育、運動、娛樂法》第155條規(guī)定，國內(nèi)比賽的電視轉(zhuǎn)播權(quán)由單項協(xié)會授予。國際比賽的電視轉(zhuǎn)播權(quán)和廣播權(quán)屬于體育聯(lián)合會或奧委會;以色列1988年實施的《體育法案》第十部分要求各體育協(xié)會制定章程對賽事轉(zhuǎn)播、運動員轉(zhuǎn)會等作出規(guī)定，該章程對與協(xié)會有關(guān)的運動員、俱樂部、體育官員等都要適用。如足球協(xié)會就規(guī)定，足球協(xié)會享有開發(fā)賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的排他權(quán)利［10］。

還有學(xué)者認為，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)最初是一種無形財產(chǎn)權(quán)，屬于體育賽事的主辦方所有，但是，在它沒有銷售和轉(zhuǎn)讓之前，它沒有任何價值。通過轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)播機構(gòu)成為新的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的持權(quán)人，并且由于它制作了節(jié)目信號和從事轉(zhuǎn)播行為，該轉(zhuǎn)播權(quán)被附加了鄰接權(quán)的價值。在此時，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)被附加了知識產(chǎn)權(quán)屬性［11］。

關(guān)于體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的法律性質(zhì)，諸如商品化權(quán)說、賽場準入權(quán)、企業(yè)權(quán)利等財產(chǎn)權(quán)以及合同權(quán)說等等爭議有目共睹。但總的來說，無論體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的法律性質(zhì)是財產(chǎn)權(quán)也好、合同權(quán)也罷，或者被附加了鄰接權(quán)的價值，其與體育賽事直播節(jié)目具有顯著的差異性。一方面，兩者存在承接關(guān)系。體育賽事直播節(jié)目的制作和發(fā)行均需要節(jié)目組獲得相關(guān)體育賽事的轉(zhuǎn)播權(quán)，由節(jié)目組的工作人員對有權(quán)獲取的體育賽事的視聽資料進行加工處理，加入自己的獨創(chuàng)性，從而才能產(chǎn)生對體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)的探討;另一方面，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)可以由多方享有，而體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)僅有一方主體。體育賽事主辦者享有體育賽事轉(zhuǎn)播的初始權(quán)利，其可以將其進行轉(zhuǎn)讓給一方或多方進行轉(zhuǎn)播，被授權(quán)轉(zhuǎn)播的主體根據(jù)自己的節(jié)目特點進行加工處理從而形成具有自己特色的體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)。

因此，我們要探討體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)的保護問題，需要將其與對體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的保護進行“無縫”銜接，從而達到對體育賽事的攝像、加工制作、播放等流程的全方位保護。

首先，我們不能對體育賽事在著作權(quán)方面進行過度的保護。這將會嚴重阻礙體育賽事的發(fā)展，著作權(quán)法賦予作者對其作品傳播、使用的排他性控制權(quán)，譬如，一旦某場體育賽事成為作品，他人未經(jīng)許可不得對其進行“現(xiàn)場表演”。然而，體育賽事中同類比賽使用的場地、規(guī)則幾乎是相同的，賽事的戰(zhàn)術(shù)、策略也難免重合，如果限制運動員在其他賽事中對相關(guān)動作的再現(xiàn)，可能會使同類賽事無法進行。

其次，在著作權(quán)的具體權(quán)利項下如何對體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)進行保護。《著作權(quán)法送審稿》第十三條新設(shè)“播放權(quán)”條款規(guī)定了著作權(quán)人通過包括網(wǎng)絡(luò)直播在內(nèi)的無線或有線、技術(shù)設(shè)備方式將作品進行播放的權(quán)利。那么，這里的“作品”的完整性該如何認定?如果盜播者僅僅盜播其畫面或者聲音，甚至其中一個精彩片段等等，是否可以認定侵犯了體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)呢?

我們可以借鑒美國Aereo案的相關(guān)觀點予以適用。Aereo公司通過新媒體方式跨平臺未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)播體育賽事直播節(jié)目，其中就包括現(xiàn)場直播和定時錄播的方式，這種行為威脅到了廣播電視媒體的收益和利潤。由此，美國廣播公司、哥倫比亞廣播公司、NBC全球等幾大廣播電視公司，依據(jù)美國著作權(quán)法案第106條第(4)項規(guī)定的公開表演權(quán)，將Aereo公司訴諸法院。

法院認為，Aereo公司的行為構(gòu)成“表演”——“類似有線電視”標準。美國1976著作權(quán)法案第101條對“公開表演”的定義并沒有明確指出何謂“表演”，更沒有對僅僅向他人(本指Aereo系統(tǒng)的訂閱者)提供實施“表演”行為的設(shè)備是否構(gòu)成表演做出說明，聯(lián)邦最高法院依據(jù)該條的立法歷史和立法目的，確立了認定表演的“類似有線電視(looks like cable TV)”標準。首先，法院認為，Aereo公司的功能與有線電視提供商完全一樣，都是使用一種能夠讓其用戶觀看享有著作權(quán)的電視節(jié)目的技術(shù)，傳播幾乎與廣播電視媒體向公眾發(fā)出的廣播電視信號同步的電視節(jié)目;其次，法院也認為，即使接受Aereo公司的反駁，即它的服務(wù)并沒有傳輸廣播電視公司傳輸?shù)南碛兄鳈?quán)的作品(即傳輸最初的作品)，而是傳輸了由它的技術(shù)創(chuàng)造的新的表演，在著作權(quán)法的定義中，這種傳輸也依然構(gòu)成對享有著作權(quán)作品的表演，即構(gòu)成傳播視聽作品即時可見的圖像和即時可聽的聲音;最后，法院認為，當Aereo公司的訂閱者選擇觀看某個電視節(jié)目時，其通過互聯(lián)網(wǎng)將該節(jié)目推送給訂閱者，Aereo公司即借助于設(shè)備或程序向用戶“傳播”了作品的圖像和聲音，這些圖像和聲音與訂閱者電腦(或其他的聯(lián)網(wǎng)設(shè)備)上的圖像和聲音幾乎是同步的，因此，在其用戶觀看該節(jié)目之時，Aereo公司即表演了該節(jié)目。最終，聯(lián)邦最高法院認為，Aereo公司的系統(tǒng)未經(jīng)許可截取廣播電視節(jié)目的信號，使用戶可以觀看到與電視節(jié)目幾乎同步的體育賽事直播，與有線電視系統(tǒng)構(gòu)成類似，Aereo公司并不僅僅是一個設(shè)備提供商，而是直接實施了“表演”行為［12］。

借鑒美國關(guān)于體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)的認定標準，我們可以發(fā)現(xiàn)，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)和體育賽事直播節(jié)目著作權(quán)的主要區(qū)別在于，盜播的客體是節(jié)目本身還是節(jié)目的一個不具有獨創(chuàng)性的片段。這里應(yīng)當通過立法完善實質(zhì)審查原則，加強法官在案件中對裁判理由的論證，從而根據(jù)個案判斷盜播的內(nèi)容的獨創(chuàng)性的程度是否足以達到作品的要求。我們可以設(shè)定指標體系，將獨創(chuàng)性分為重點、次重點、非重點等類型，比如解說的內(nèi)容屬于重點、精彩集錦的剪輯屬于次重點、鏡頭的切換屬于非重點等，從而綜合判斷個案中的片段的獨創(chuàng)性是否達到一定的標準。對于達到獨創(chuàng)性的標準的盜播內(nèi)容，可以將其認定為體育賽事直播節(jié)目，用著作權(quán)的權(quán)利體系進行保護;對于未達到標準的盜播內(nèi)容，可以退而求其次地適用體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的權(quán)利保護。

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［4］李雨峰．中國著作權(quán)法:原理與材料［M］，武漢:華中科技大學(xué)出版社，2014．74．

［5］張今．著作權(quán)法［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2015．76．

［6］王遷．我國《著作權(quán)法》中“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的重構(gòu)［J］．重慶工學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2008，(09):23－28．

［7］焦和平．三網(wǎng)融合下廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重構(gòu)——兼析《著作權(quán)法(修改草案)》前兩稿的相關(guān)規(guī)定［J］．法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2013，(01):150－159．

［8］桂爽．互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下體育賽事節(jié)目的著作權(quán)保護——兼評鳳凰網(wǎng)直播中超賽事案［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2015(09):5－13．

［9］李圣旺．大型體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的法律性質(zhì)分析［J］．特區(qū)經(jīng)濟，2006，(04):302．

［10］Joseph Eshed，The Battle over Broadcasting Rights in Israeli Football，International Sports Law Journal，Vol1－2，2004．

［11］馮春．體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)二分法之反思［J］．法學(xué)論壇，2016(04):132．

［12］劉友華，徐敏．從Aereo案看體育賽事直播節(jié)目新媒體傳播的版權(quán)保護［J］．中國體育科技，2015，(04):107．

責任編輯:許輝猛

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Gao Tianyi
(Law School，China Jiliang University，Hangzhou Zhejiang 310018)

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live sports program;works;sports broadcasting rights;right of broadcasting

D923．41

A

2095－3275(2017)02－0141－08

2016－11－17

高天翼，男，中國計量大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。