論代理成本視角下董事對(duì)第三人責(zé)任的正當(dāng)性

王長(zhǎng)華 余丹丹

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，河南鄭州450046)

論代理成本視角下董事對(duì)第三人責(zé)任的正當(dāng)性

王長(zhǎng)華 余丹丹

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，河南鄭州450046)

董事等公司高管與消費(fèi)者、公司債權(quán)人等第三人之間的代理問(wèn)題，日漸成為現(xiàn)代公司法的一類(lèi)重要代理問(wèn)題。利息率等市場(chǎng)化方法難以完全解決這類(lèi)公司代理問(wèn)題。讓董事在特定條件下對(duì)第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，是解決董事與第三人之間代理問(wèn)題的重要法律舉措。董事對(duì)第三人責(zé)任制度的建立健全，不僅可以使受害的第三人獲得有效的法律救濟(jì)，而且可以促使公司及其董事內(nèi)化代理成本，進(jìn)而促進(jìn)包括董事、公司債權(quán)人等各方利益主體在內(nèi)的社會(huì)總福利的增加。

公司代理問(wèn)題;代理成本;董事;第三人;賠償責(zé)任

一、問(wèn)題的提出

近些年來(lái)，公司高管“跑路”事件頻頻發(fā)生，“僵尸企業(yè)”怠于清算而損害第三人利益的情形大量存在，公司從事違法犯罪活動(dòng)侵犯他人利益的事件在我國(guó)不斷上演，譬如三聚氰胺事件、?；繁ㄊ录?、e租寶等非法集資事件等等。從形式上看，這些違法行為都是以公司的名義進(jìn)行的，并且在公司規(guī)?；?jīng)營(yíng)的影響下，給社會(huì)公眾造成的損害遠(yuǎn)比自然人造成的損害大。從實(shí)質(zhì)上看，這些公司行為大都是在公司董事或股東等自然人的授意下或者實(shí)際操控下發(fā)生的①盡管各國(guó)在公司治理上采取不同的立法模式，有“單軌制”和“雙軌制”之分，但就公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)而言，則基本上是相同的:都將董事會(huì)或執(zhí)行董事作為公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，行使公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和對(duì)外代表權(quán)。簡(jiǎn)言之，公司的經(jīng)營(yíng)管理實(shí)際控制在董事、經(jīng)理等自然人之手。。由此引發(fā)的問(wèn)題是:能否讓實(shí)際操控公司和執(zhí)行公司事務(wù)的有過(guò)錯(cuò)的董事等公司高管來(lái)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?這是社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)法律制度和法學(xué)理論的拷問(wèn)，從某種程度上也反映了社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)新的法律制度規(guī)則的客觀需求。

在公司違法事件頻發(fā)的大背景下，我國(guó)有不少學(xué)者建議在我國(guó)公司法中建立董事對(duì)第三人的責(zé)任制度，讓董事在特定條件下與公司一起對(duì)受害的第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任②參見(jiàn)趙旭東主編:《公司法學(xué)》(第三版)，高等教育出版社2012年版，第393頁(yè);馮果、柴瑞娟:《論董事對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期。目前，我國(guó)公司法中尚無(wú)董事對(duì)第三人責(zé)任的一般性規(guī)定，但其他相關(guān)法律對(duì)此已有零星規(guī)定，譬如《證券法》第69條、《公司法司法解釋(二)》第18－20條、《公司法司法解釋(三)》第13－14條。。但是，也有不少學(xué)者以公司法人機(jī)關(guān)理論為由否認(rèn)董事對(duì)第三人的責(zé)任，認(rèn)為讓董事與公司一起對(duì)第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，有違公司法人機(jī)關(guān)理論③譬如，王利明教授認(rèn)為:“從民法上看，盡管機(jī)關(guān)成員在濫用職權(quán)時(shí)體現(xiàn)了其個(gè)人意志，但要由法人機(jī)關(guān)成員共同向第三人負(fù)連帶責(zé)任，在法理上是矛盾的。機(jī)關(guān)成員要么是作為一個(gè)獨(dú)立個(gè)人行為，對(duì)外單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，要么是與法人置于一個(gè)民事主體之中的，他們對(duì)外是不可能承擔(dān)連帶責(zé)任的。”參見(jiàn)王利明:《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》(修訂二版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第341－342頁(yè)。另參見(jiàn)尹田:《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第210頁(yè)。。于是，董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任是否具有法律正當(dāng)性，就成為我國(guó)民商法研究中的一個(gè)重要問(wèn)題。對(duì)此，我國(guó)已有學(xué)者從法人機(jī)關(guān)理論局限性突破的路徑來(lái)證成董事對(duì)第三人責(zé)任制度的正當(dāng)性［1］。然而，誠(chéng)如法人實(shí)在說(shuō)與法人擬制說(shuō)長(zhǎng)久以來(lái)的持續(xù)爭(zhēng)辯一樣，在以法人實(shí)在說(shuō)為通說(shuō)的我國(guó)，僅憑該路徑似乎難以在短期內(nèi)就董事對(duì)第三人的責(zé)任制度提供有說(shuō)服力的正當(dāng)性論證。因此，探尋多種路徑來(lái)論證董事對(duì)第三人責(zé)任的正當(dāng)性法理基礎(chǔ)，就具有非常重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。鑒于此，本文將以代理成本為進(jìn)路來(lái)分析董事對(duì)第三人責(zé)任制度的正當(dāng)性法理基礎(chǔ)。

二、董事與第三人之間的代理問(wèn)題

在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，當(dāng)被稱(chēng)為“委托人”的一方的福利，取決于被稱(chēng)為“代理人”的一方的行為時(shí)，就產(chǎn)生了“代理問(wèn)題”①經(jīng)濟(jì)學(xué)上代理的含義不完全同于法學(xué)上的代理，代理在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的含義要大大超出傳統(tǒng)法學(xué)中對(duì)代理的法律界定。。根據(jù)經(jīng)典的公司契約理論，公司是“一系列合約的聯(lián)結(jié)”，是股東、董事、雇員、債權(quán)人等利益相關(guān)者利益關(guān)系的聯(lián)結(jié)。這些不同的利益相關(guān)者之間會(huì)產(chǎn)生各種各樣的利益沖突，對(duì)此，經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱(chēng)之為公司代理問(wèn)題。

(一)公司法上的三大代理問(wèn)題及其成因

概括地說(shuō)，公司中主要存在三大類(lèi)代理問(wèn)題:一是股東與董事等公司高管之間的代理問(wèn)題;二是大股東與小股東之間的代理問(wèn)題;三是公司(特別是其所有者股東)與公司債權(quán)人等利益相關(guān)者之間的代理問(wèn)題②關(guān)于公司法中的代理問(wèn)題以及降低代理成本的法律對(duì)策和方法，參見(jiàn)萊納·克拉克曼等:《公司法剖析:比較與功能的視角》(第2版)，羅培新譯，法律出版社2012年版，第36－54頁(yè)。。

公司法中之所以會(huì)產(chǎn)生這些代理問(wèn)題，究其原因乃在于公司的法人性和社團(tuán)性。從法律層面看，公司是一個(gè)社團(tuán)法人組織，是由股東投資創(chuàng)辦但又獨(dú)立于股東的一個(gè)組織體。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，公司是若干顯性契約和隱性契約的聯(lián)結(jié)，是包括股東的股權(quán)資本、債權(quán)人的債權(quán)資本等多種資本的集合。無(wú)論是從法學(xué)角度看還是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，都不可否認(rèn)一點(diǎn)，那就是公司的非自然人性。作為組織體的公司要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)行為，就必須借助于董事等自然人。從這個(gè)意義上講，公司這一組織體的所有行為最終都必須借助于另一個(gè)主體(自然人)才能得以實(shí)現(xiàn)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，當(dāng)一個(gè)主體的福利取決于另一個(gè)主體的行為時(shí)，就產(chǎn)生了代理問(wèn)題。在現(xiàn)代公司的治理架構(gòu)中，經(jīng)典的治理模式是董事等管理層掌控公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，公司通過(guò)董事得以進(jìn)行活動(dòng)。而在公司所涉及的諸多利益主體中，股東無(wú)疑是最為重要的利益主體。因此，董事與股東之間的利益沖突就當(dāng)然成為公司法必須解決的代理問(wèn)題。此外，現(xiàn)代公司的重大決策通常都由股東會(huì)進(jìn)行決議，而資本多數(shù)決原則是股東會(huì)決議的基本原則，這樣在資本多數(shù)決原則的作用下，就必然會(huì)出現(xiàn)小股東意志難以上升為公司意思的情形，大股東因其持有的多數(shù)股份和表決權(quán)而實(shí)際上掌控著公司的意思，這樣大股東通過(guò)股東會(huì)會(huì)議將自己的意思上升為公司的意思，由此就產(chǎn)生了大股東與小股東之間的代理問(wèn)題。基于同樣的道理，顧客、消費(fèi)者、雇員等第三人的利益雖然受到公司行為的重大影響，但卻不能親自參與公司決策，由此就產(chǎn)生了第三類(lèi)代理問(wèn)題。

從上面的分析可以看出，之所以會(huì)產(chǎn)生上述三類(lèi)代理問(wèn)題，其根本原因在于，對(duì)公司享有控制權(quán)的一方對(duì)另一方的利益產(chǎn)生了重大影響。簡(jiǎn)而言之，圍繞著公司的控制權(quán)，公司法中產(chǎn)生了相應(yīng)的代理問(wèn)題。正是由于現(xiàn)代公司的實(shí)際控制權(quán)或者說(shuō)公司的意思，分別配置給了股東會(huì)和董事會(huì)，是股東或者董事在很大程度上直接決定著或影響著公司的意思和行為，故而產(chǎn)生了相應(yīng)的代理問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，由于股東會(huì)的存在，故而產(chǎn)生了大股東與小股東，股東與債權(quán)人等利益相關(guān)者之間的代理問(wèn)題。由于董事會(huì)的存在，故而產(chǎn)生了董事與股東之間的代理問(wèn)題。簡(jiǎn)言之，公司法中的代理問(wèn)題主要是圍繞公司的控制權(quán)而產(chǎn)生的。

(二)一種新型代理問(wèn)題:董事與第三人之間的代理問(wèn)題

在現(xiàn)代公司中，在董事職權(quán)擴(kuò)張，董事會(huì)中心主義的趨勢(shì)下，董事日漸取代股東成為公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者。于是，由上述第三類(lèi)代理問(wèn)題日漸演化出一種新的公司代理問(wèn)題，即董事等公司高管與消費(fèi)者等第三人之間的代理問(wèn)題。而且，隨著公司規(guī)模擴(kuò)張和影響力增大以及董事會(huì)職權(quán)的不斷擴(kuò)張，這種代理問(wèn)題在當(dāng)今社會(huì)已經(jīng)越來(lái)越突出。譬如，美國(guó)安然公司由于公司管理層的財(cái)務(wù)造假行為、董事會(huì)怠于履行監(jiān)督職責(zé)等原因而于2001年轟然倒塌，致使數(shù)以?xún)|計(jì)的員工丟掉了飯碗和退休金［2］。再譬如，三聚氰胺事件、e租寶事件等近年來(lái)頻頻暴露的公司丑聞給消費(fèi)者等社會(huì)公眾造成的嚴(yán)重?fù)p害即為適例。

此外，公司的集團(tuán)化發(fā)展進(jìn)一步加劇了董事等公司經(jīng)營(yíng)層與消費(fèi)者等第三人之間的代理問(wèn)題。在公司集團(tuán)化發(fā)展背景下，子公司的董事并非由母公司擔(dān)任，而是由具體的自然人來(lái)?yè)?dān)任。這樣，股東與消費(fèi)者等利益相關(guān)者之間的代理問(wèn)題，在現(xiàn)代公司中，就主要轉(zhuǎn)化為董事與消費(fèi)者等利益相關(guān)者之間的代理問(wèn)題。雇員、消費(fèi)者、供貨商等利益相關(guān)者，均向公司投入相應(yīng)的資本，而卻不參與公司經(jīng)營(yíng)決策也沒(méi)有投票權(quán)，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)遜于公司的股東，也就是說(shuō)，雇員、消費(fèi)者等利益相關(guān)者作為委托人，其福利能否實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)的程度在很大程度上取決于公司的董事。譬如，消費(fèi)者從公司購(gòu)買(mǎi)的奶粉是否有毒有害，關(guān)鍵取決于董事經(jīng)營(yíng)決策行為和監(jiān)管行為。中小出借者的投資能否收回，關(guān)鍵在于這些從事金融借貸的公司的經(jīng)營(yíng)決策行為是否正常。

再者，鑒于股東對(duì)董事任免和薪酬的控制，以及董事與股東利益的一致性(相較于債權(quán)人這一典型的外部人而言)，雇員、消費(fèi)者等這些外部人的利益更容易受到侵害。有限責(zé)任并沒(méi)有消除風(fēng)險(xiǎn)，而只是將風(fēng)險(xiǎn)從股東身上轉(zhuǎn)移到了公司自愿?jìng)鶛?quán)人和非自愿?jìng)鶛?quán)人身上［3］。公司風(fēng)險(xiǎn)行為的真正承擔(dān)者，在很大程度上是與風(fēng)險(xiǎn)利益無(wú)關(guān)、并且經(jīng)常無(wú)法預(yù)測(cè)并控制風(fēng)險(xiǎn)的第三人(譬如消費(fèi)者)，而非風(fēng)險(xiǎn)收益的領(lǐng)受者(譬如股東、董事)［4］。董事會(huì)中心主義在國(guó)外已經(jīng)成為一種現(xiàn)實(shí)并成為公司治理的發(fā)展趨勢(shì)，在我國(guó)也已經(jīng)出現(xiàn)端倪。更為重要的是，不管是哪種治理模式，公司的行為必須通過(guò)董事等管理層得以實(shí)現(xiàn)是一個(gè)不爭(zhēng)的客觀事實(shí)。綜上，董事與第三人之間的代理問(wèn)題已經(jīng)成為現(xiàn)代公司的一個(gè)重要代理問(wèn)題。

在上述各種代理關(guān)系中，代理人基本上都比委托人掌握更多的信息，基于信息的這種不對(duì)稱(chēng)性，代理人具有實(shí)施機(jī)會(huì)主義行為(譬如偷工減料、監(jiān)守自盜)的激勵(lì)。委托人如果想防止或減少代理人的這種機(jī)會(huì)主義行為，就必須付出相應(yīng)的監(jiān)督成本。由此，如何解決董事與第三人之間的代理問(wèn)題，就成為現(xiàn)代公司法的一個(gè)重要課題。

三、市場(chǎng)化方法難以全面解決董事與第三人之間的代理問(wèn)題

(一)解決代理問(wèn)題的市場(chǎng)化方法

關(guān)于董事與第三人之間的代理問(wèn)題，市場(chǎng)制約派認(rèn)為通過(guò)市場(chǎng)足以降低他們之間的代理成本，沒(méi)有必要再通過(guò)法律讓董事對(duì)第三人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。譬如，波斯納認(rèn)為，債權(quán)人通過(guò)對(duì)利息率的運(yùn)用可以化解風(fēng)險(xiǎn)，能夠自我保護(hù)，即市場(chǎng)本身就足以給債權(quán)人提供足夠保護(hù)，沒(méi)有必要再通過(guò)立法強(qiáng)制設(shè)置董事對(duì)第三人的責(zé)任制度。

在現(xiàn)代公司中，股東向公司進(jìn)行投資，在高利潤(rùn)的刺激下和在有限責(zé)任的庇護(hù)下，股東有促使公司從事高風(fēng)險(xiǎn)事業(yè)的內(nèi)在沖動(dòng)，股東的原始出資得以股利的方式得以回收，而公司若對(duì)他人造成損害甚至負(fù)債累累而破產(chǎn)，股東在有限責(zé)任的庇護(hù)下不用替代公司償債。這樣，公司經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)因法人破產(chǎn)制度而實(shí)實(shí)在在的轉(zhuǎn)移給了公司債權(quán)人。那么，債權(quán)人為何愿意承擔(dān)公司經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)呢?對(duì)此，市場(chǎng)制約派認(rèn)為，債權(quán)人承擔(dān)公司經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)是會(huì)得到補(bǔ)償?shù)?，因?yàn)椋瑐鶛?quán)人通過(guò)事先的談判程序?qū)⒆约嚎赡艹袚?dān)的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)化為合同的內(nèi)容，并通過(guò)利息率的高低來(lái)補(bǔ)償自己所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，利息率的設(shè)定、擔(dān)保的提出等市場(chǎng)化方法足以給債權(quán)人提供充分的保護(hù)。在波斯納看來(lái)，盡管有限責(zé)任制度似乎可以將公司經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)外部化，但是公司必須向債權(quán)人支付更高的利息率，從而使債權(quán)人承擔(dān)的違約風(fēng)險(xiǎn)得到全面補(bǔ)償。此外，債權(quán)人還可以通過(guò)要求由股東個(gè)人為公司債務(wù)提供擔(dān)保，或者在貸款契約中寫(xiě)入限制債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)的其他條款等方法來(lái)控制風(fēng)險(xiǎn)。譬如限制公司在債務(wù)存續(xù)期間的總負(fù)債和應(yīng)付股息總量，以此防止公司從事?lián)p害公司債權(quán)人利益的機(jī)會(huì)主義行為［5］。也就是說(shuō)，公司向債權(quán)人支付利息的利息率，不但反映了債權(quán)人出借債權(quán)資本的使用費(fèi)，而且包含了公司不能履行債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。銀行等債權(quán)人是更有優(yōu)勢(shì)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估者和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者。公司經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)越高，債權(quán)人索要的利息率也就越高。相對(duì)而言，債權(quán)人就不會(huì)怎么關(guān)心債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)的實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)了①See Posner，(1976)43 Univ．Chicago L．R．P．501．。

綜上，市場(chǎng)制約派認(rèn)為，通過(guò)對(duì)資金的使用和反應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的利息率的調(diào)控，再加上限制公司從事機(jī)會(huì)主義行為的契約條款等市場(chǎng)化方法，市場(chǎng)本身就能夠?yàn)閭鶛?quán)人提供足夠的保護(hù)，沒(méi)有必要再在法律上設(shè)置特殊制度對(duì)公司債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)。

(二)利息率等市場(chǎng)化方法難以全面解決公司代理問(wèn)題

盡管利息率等市場(chǎng)化方法對(duì)公司代理問(wèn)題的解決具有一定的積極意義，但市場(chǎng)制約派關(guān)于利息率等市場(chǎng)化方法解決公司代理問(wèn)題的理論也存在諸多不足之處:

其一，通過(guò)利息率等市場(chǎng)化手段保護(hù)債權(quán)人只是一種理想狀態(tài)，并不完全符合現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。盡管在許多情況下，債務(wù)市場(chǎng)可以給公司債權(quán)人提供足夠的保護(hù)，但卻不能給債權(quán)人提供完全充分的保護(hù)。因?yàn)?，利息率等市?chǎng)化保護(hù)方法的一個(gè)前提是，市場(chǎng)必須是充分競(jìng)爭(zhēng)的，信息必須是完全的。也就是說(shuō)，只有在市場(chǎng)完全有效，競(jìng)爭(zhēng)完全充分，信息完全對(duì)稱(chēng)的條件下，利息率等市場(chǎng)化方法才能完全界定債務(wù)的價(jià)格，才能完全估量債權(quán)人承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營(yíng)失敗風(fēng)險(xiǎn)的成本。然而，信息偏在卻是不爭(zhēng)的事實(shí)，真正完全、充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)永遠(yuǎn)只是經(jīng)濟(jì)學(xué)家大腦中的一種夢(mèng)想。因此，有效市場(chǎng)假說(shuō)也僅僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一種“假說(shuō)”而已，理論雖然可以高度抽象社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但理論永遠(yuǎn)不可能完全替代現(xiàn)實(shí)。其實(shí)，在實(shí)踐中，由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的壓力，供貨商等公司債權(quán)人在面臨其他多方經(jīng)營(yíng)主體的競(jìng)爭(zhēng)壓力下，為了得到與公司發(fā)生交易的機(jī)會(huì)，不可能有充分的談判議價(jià)空間。也就是說(shuō)，其索要的利息率難以真正體現(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和公司違約風(fēng)險(xiǎn)。可見(jiàn)，讓公司債權(quán)人通過(guò)利息率來(lái)鎖定風(fēng)險(xiǎn)的市場(chǎng)化方法只能是一種理想而已。退一步講，即使公司債權(quán)人可以設(shè)置合理的利息率，這種利息率反映的也僅僅是簽約時(shí)債權(quán)人所能了解到的風(fēng)險(xiǎn)。然而，任何不可預(yù)測(cè)的變化都會(huì)使債權(quán)人預(yù)計(jì)的利息率低于實(shí)際的利息率，這樣就將債務(wù)人舉債的成本轉(zhuǎn)嫁到了債權(quán)人的身上②See Landers，(1976)43 Univ．chicago L．R．p．530－531．。而事實(shí)上，作為債務(wù)人的公司也的確在一些特定情形下將舉債的成本外化給公司債權(quán)人了。譬如，債務(wù)發(fā)生后公司從事高風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目或者大量增加負(fù)債。再譬如，公司以低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、向股東支付股息等方式減少用于償債的公司財(cái)產(chǎn)?？梢?jiàn)，利息率并不能完全反應(yīng)公司債權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，市場(chǎng)本身不能給公司債權(quán)人提供足夠的保護(hù)，因此有必要在法律上設(shè)置特殊制度以便給債權(quán)人提供必要的保護(hù)。

其二，相較于董事、股東等內(nèi)部人，公司債權(quán)人在掌控風(fēng)險(xiǎn)上并沒(méi)有太大優(yōu)勢(shì)，相反還處于劣勢(shì)地位。公司債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，不僅來(lái)自屬于市場(chǎng)的因素，而且還受公司行為的重大影響。為了利益最大化，大股東和董事等公司管理層有從事高風(fēng)險(xiǎn)行為的內(nèi)在激勵(lì)③在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，激勵(lì)是指引起一個(gè)人做出某種行為的某種東西，諸如懲罰或獎(jiǎng)勵(lì)的預(yù)期。由于理性人通過(guò)比較成本與收益做出決策，所以他們會(huì)對(duì)激勵(lì)做出反應(yīng)。參見(jiàn)格里高利·曼昆:《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理:微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊(cè)》(第6版)，梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第7頁(yè)。。特別是當(dāng)公司破產(chǎn)或?yàn)l臨破產(chǎn)時(shí)，公司債權(quán)人難以察覺(jué)公司破產(chǎn)的跡象。公司的集團(tuán)化使得債權(quán)人的保護(hù)問(wèn)題顯得尤為突出［6］。特別是在公司集團(tuán)化之后，單不說(shuō)公司債權(quán)人難以察覺(jué)，就是公司的股東也難以及時(shí)察覺(jué)。美國(guó)安然公司的轟然倒塌即為適例④作為全美第七大公司的安然公司，正當(dāng)其蒸蒸日上之際卻幾乎在一夜之間轟然倒塌。盡管安然公司倒塌的原因也有市場(chǎng)的因素，但最為主要的因素卻基本上都與安然公司自身的經(jīng)營(yíng)管理行為有關(guān):從事會(huì)計(jì)欺詐，濫用了特殊目的機(jī)構(gòu)(SPEs)以獲取有利的會(huì)計(jì)處理，高管薪酬的反向激勵(lì)、董事會(huì)未能履行監(jiān)督職責(zé)等等。參見(jiàn)柯提斯·米爾霍普、卡塔琳娜·皮斯托:《法律與資本主義:全球公司危機(jī)揭示的法律制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系》，羅培新譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第58－62頁(yè)。。安然事件的關(guān)鍵問(wèn)題在于其運(yùn)用了特殊目的實(shí)體去從事“表外”活動(dòng)，這使得公司集團(tuán)合并報(bào)表信息的價(jià)值大打折扣。安然為實(shí)現(xiàn)其特殊會(huì)計(jì)目的而運(yùn)用了不屬于其公司集團(tuán)的特殊目的實(shí)體，去隱瞞債務(wù)并操縱財(cái)務(wù)結(jié)果［7］?？梢?jiàn)，在公司集團(tuán)化運(yùn)作背景下，債權(quán)人乃至公司的股東都無(wú)法準(zhǔn)確獲得公司真實(shí)運(yùn)作的信息，這種信息的不對(duì)稱(chēng)性必然會(huì)給公司債權(quán)人帶來(lái)不利后果。此外，在母子公司的情形下，特別是母公司的管理者兼任子公司董事等管理職位時(shí)，子公司董事?lián)p害公司債權(quán)人利益的道德風(fēng)險(xiǎn)更大。因?yàn)樽庸酒飘a(chǎn)不會(huì)導(dǎo)致這些董事失去在母公司中的職位或者遭受其他專(zhuān)有性人力資本的損失［8］。

其三，利息率等市場(chǎng)化方法僅考慮了自愿?jìng)鶛?quán)人，而沒(méi)有考慮非自愿?jìng)鶛?quán)人的利益保護(hù)問(wèn)題。對(duì)于公司的非自愿?jìng)鶛?quán)人來(lái)說(shuō)，在其利益受到公司侵害之前，并不知道自己將會(huì)受到公司的損害。譬如，對(duì)于一個(gè)通過(guò)正常渠道購(gòu)買(mǎi)奶粉的消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，很難苛求其在購(gòu)買(mǎi)奶粉時(shí)就該奶粉是否添加三聚氰胺等物質(zhì)進(jìn)行調(diào)查并與公司就此進(jìn)行談判。生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們，很多消費(fèi)者只有在飲用奶粉后才知道公司侵害其利益，有的消費(fèi)者甚至直到三聚氰胺事件曝光還被一直蒙在鼓里。再譬如，媒體曝光的一些公司非法排污導(dǎo)致附近居民鉛中毒事件①參見(jiàn)http://news．xinhuanet．com/politics/2011－05/17/c_121423661．htm，訪問(wèn)于2016年3月1日。。因此，要求這些侵權(quán)受害者在損害實(shí)際發(fā)生之前就與公司就利息率進(jìn)行談判或者要求公司提供擔(dān)保，是不現(xiàn)實(shí)的。正如有學(xué)者所言，公司面紗不應(yīng)成為公司經(jīng)營(yíng)者免于承擔(dān)危險(xiǎn)活動(dòng)后果的隔離帶。若在這種情形下仍然保留公司面紗，會(huì)鼓勵(lì)公司過(guò)度冒險(xiǎn)，并且對(duì)侵權(quán)行為的受害人不公平，因?yàn)榍謾?quán)債權(quán)人沒(méi)有機(jī)會(huì)像公司的合同債權(quán)人那樣事先通過(guò)談判程序來(lái)保護(hù)自己的利益［9］。

四、董事對(duì)第三人的責(zé)任制度有利于代理問(wèn)題的解決

“在降低代理成本方面，法律大有可為?！保?0］其中，在公司法中建立董事對(duì)第三人的責(zé)任制度，讓董事在特定條件下對(duì)第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，就是解決董事與第三人之間代理問(wèn)題的重要法律對(duì)策和方法。董事對(duì)第三人責(zé)任制度的建立健全，不僅可以使受害的第三人獲得有效的法律救濟(jì)，而且可以促使公司及其董事內(nèi)化代理成本，進(jìn)而促進(jìn)包括董事、公司債權(quán)人等各方利益主體在內(nèi)的社會(huì)總福利的增加。

(一)董事對(duì)第三人的責(zé)任制度是解決代理問(wèn)題的重要措施

讓董事在特定條件下對(duì)第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，是解決董事與第三人之間代理問(wèn)題的重要法律舉措。在商業(yè)實(shí)踐中，身處董事職位、掌控公司經(jīng)營(yíng)管理職權(quán)的董事，在自身及股東利益最大化的驅(qū)動(dòng)之下，不惜鋌而走險(xiǎn)從事一些侵犯他人利益的違法犯罪行為。

根據(jù)基本的法學(xué)原理，控制風(fēng)險(xiǎn)，減低代理成本問(wèn)題的最佳辦法，莫過(guò)于讓對(duì)風(fēng)險(xiǎn)信息最了解并且最能控制風(fēng)險(xiǎn)者來(lái)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)所造成的不利后果。由此，可以倒逼風(fēng)險(xiǎn)制造者謹(jǐn)慎盡職，恪盡職守。正如有學(xué)者所言，對(duì)公司債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估除了要了解市場(chǎng)因素外，最重要的是要掌握公司的有關(guān)信息，而且對(duì)公司債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的控制能力在很大程度上取決于對(duì)公司行為的控制能力［11］。在公司信息獲取和公司行為控制方面，董事和股東比公司債權(quán)人等第三人更有優(yōu)勢(shì)。

相較于公司的股東，公司債權(quán)人等第三人處于極其不利的劣勢(shì)地位:其一，股東受有限責(zé)任的庇護(hù)，而將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給公司債權(quán)人等第三人。其二，股東掌控著董事的任免和薪酬決定權(quán)，可以參與公司重大決策并行使表決權(quán)，而第三人沒(méi)有這些權(quán)利。其三，股東享有知情權(quán)，可以依法獲取公司的有關(guān)重大信息，而公司債權(quán)人等第三人僅享有有限的知情權(quán)。

相較于公司的董事，公司的債權(quán)人等第三人所處的不利地位更加明顯:其一，董事直接掌控或影響著公司的行為，公司的法律行為和事實(shí)行為在某種程度上都是董事意志的體現(xiàn)，董事可以通過(guò)董事會(huì)將自己的意志上升為公司的意志，甚至其個(gè)人的意志就是公司的意志(譬如在沒(méi)有設(shè)立董事會(huì)的公司的執(zhí)行董事，或者受董事會(huì)委托執(zhí)行具體業(yè)務(wù)的董事)。而公司債權(quán)人等第三人則不能參于公司經(jīng)營(yíng)并決定公司意志。特別是對(duì)于公司的侵權(quán)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，完全是在其意料之外，只有在其受到現(xiàn)實(shí)損害時(shí)才知道是哪家公司侵犯其權(quán)利，更不要說(shuō)就公司的侵害行為進(jìn)行事先的談判和制約了。其二，由于董事是公司機(jī)關(guān)的成員，是公司內(nèi)部人，對(duì)公司的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)范圍等公司信息非常了解，而公司債權(quán)人等第三人屬于公司的外部人，基本上憑借董事等公司管理層披露的信息來(lái)了解公司。其三，在某種程度上，董事等公司管理層掌控著公司行為可能誘發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，甚至其本身就是風(fēng)險(xiǎn)的肇事者。譬如，董事通過(guò)董事會(huì)做出從事生產(chǎn)有毒有害食品的決議、做出非法集資的決議等等。也就是說(shuō)，董事比第三人具有更強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)掌控能力。綜上，董事在公司信息獲取及公司行為控制方面，較公司債權(quán)人等第三人處于更加優(yōu)越的地位。

既然如此，解決代理成本的最好方法莫過(guò)于讓董事對(duì)其不當(dāng)行為承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。誠(chéng)如有學(xué)者所言:“董事對(duì)第三人責(zé)任的根源在于其控制權(quán)，在于造成第三人損害的行為是在其控制下做出的?！保?2］公司是以營(yíng)利為目的的商事組織，追求利潤(rùn)最大化是其本質(zhì)所在，資本的逐利本性會(huì)誘惑、促使董事等公司管理層鋌而走險(xiǎn)，讓公司從事違法犯罪行為，不惜以犧牲他人利益來(lái)謀取股東和董事個(gè)人私利。這樣，就使公司債權(quán)人等社會(huì)公眾處于非常不利的地位，這是有違現(xiàn)代法治社會(huì)公平正義原則的。為了扭轉(zhuǎn)或者防止這種非正義局面的出現(xiàn)，法律需要對(duì)董事施加一定的義務(wù)和責(zé)任，使其不能恣意侵犯顧客、消費(fèi)者、供貨商等第三人的利益①“課以責(zé)任，因此也就預(yù)設(shè)了人具有采取理性行動(dòng)的能力，而課以責(zé)任的目的則在于使他們的行動(dòng)比他們?cè)诓痪哓?zé)任的情況下更具有理性，它還預(yù)設(shè)了人具有某種最低限度的學(xué)習(xí)能力或預(yù)知的能力，亦即他們會(huì)受其對(duì)于自己行動(dòng)的種種后果的認(rèn)識(shí)引導(dǎo)?！眳⒁?jiàn)弗里德里?！ゑT·哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1992年版，第184頁(yè)。。

讓董事在特定條件下對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，可以使對(duì)公司信息不甚了解、難以有效掌控公司風(fēng)險(xiǎn)的第三人得到更好的保護(hù)。特別是對(duì)公司的侵權(quán)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，意義更為重大。公司的侵權(quán)債權(quán)人，是消極債權(quán)人，事先根本無(wú)法通過(guò)事先的談判協(xié)商來(lái)分散風(fēng)險(xiǎn)，譬如三聚氰胺事件中的受害人。這些消費(fèi)者的人身或財(cái)產(chǎn)利益深受公司行為的影響，但卻對(duì)公司信息不了解或者根本無(wú)法控制公司的行為，而公司的違法犯罪行為一旦敗露，公司往往處于破產(chǎn)的邊緣。這些受害人事先又無(wú)法與公司提前談判協(xié)商，也對(duì)公司財(cái)產(chǎn)不享有擔(dān)保物權(quán)，盡管這些侵權(quán)受害人仍然可以根據(jù)公司法人機(jī)關(guān)理論要求公司進(jìn)行賠償，但通常情況下，能夠獲得的賠償微乎其微。因此，在這種情況下，讓存在過(guò)錯(cuò)的董事對(duì)受害人承擔(dān)責(zé)任，可以使第三人多獲得一個(gè)受償?shù)臋C(jī)會(huì)。誠(chéng)如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者在評(píng)析我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第二十三時(shí)條所言，法律之所以讓董事等行為人與公司一起對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，乃在于使受害人多一個(gè)獲得賠償之機(jī)會(huì)，以求達(dá)到保障受害人之目的［13］。對(duì)此，有人認(rèn)為董事等自然人的償債能力通常不如公司法人的償債能力，讓董事承擔(dān)責(zé)任固然可為受害人增加選擇機(jī)會(huì)，但實(shí)際意義不大［14］。也有人認(rèn)為，董事對(duì)第三人責(zé)任制度并不能給第三人提供多大的幫助，因?yàn)槎碌裙窘?jīng)營(yíng)者的財(cái)務(wù)狀況與公司的命運(yùn)密切相關(guān)，失敗公司的董事沒(méi)有大量的個(gè)人資產(chǎn)，故而第三人并不能從董事那里得到什么東西［15］。但這僅是就通常情況而言的，在現(xiàn)代社會(huì)，特別是在公司最低資本額取消以及公司集團(tuán)化背景下，董事比公司有錢(qián)的情況已十分常見(jiàn)。這種情況在公司破產(chǎn)或?yàn)l臨破產(chǎn)時(shí)顯得更為普遍。根據(jù)董事對(duì)第三人的責(zé)任制度，公司即使可以通過(guò)破產(chǎn)而將債務(wù)包袱全部甩掉，但董事等自然人卻是要承擔(dān)責(zé)任的。即使公司破產(chǎn)消亡，若董事因故意或重大過(guò)失造成他人損害，其仍然是要賠償受害人的。董事有機(jī)會(huì)主義傾向，將對(duì)董事的控制權(quán)賦予給債權(quán)人是一種有效率的安排［16］。這樣，“窮廟富和尚”的現(xiàn)象可以在很大程度上得到改觀。對(duì)受害人來(lái)說(shuō)，也多了一條受償渠道和救濟(jì)措施。

(二)董事對(duì)第三人的責(zé)任制度有利于社會(huì)總福利的增加

讓董事在特定情形下對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，不僅可以大為降低公司行為給社會(huì)帶來(lái)的代理成本，而且還可大大增加社會(huì)的總福利。一般來(lái)說(shuō)，增進(jìn)社會(huì)總福利的規(guī)范目標(biāo)就等同于尋找解決公司代理問(wèn)題的最佳方案，也就是使交易各方的總福利最大化的解決方案［17］。

根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，人們的任何權(quán)衡取舍都是有成本的，某種東西的成本是為了得到它所放棄的東西［18］。無(wú)論人們做出什么樣的選擇，只要一種權(quán)利得到了保護(hù)，另一種權(quán)利就必然會(huì)受到影響或損害，這就是科斯提出的權(quán)利相互性原理。究其原因乃在于人們的交易或者說(shuō)選擇是有成本的。如果交易費(fèi)用為零的話，無(wú)論初始權(quán)利如何配置，其最終結(jié)果都是一樣的。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，人們的任何行為都是有成本的。因此，初始權(quán)利配置的不同，必然會(huì)產(chǎn)生不同的社會(huì)總福利。法律制度變遷的過(guò)程，其實(shí)就是權(quán)利的不同配置過(guò)程，也就是利益衡量的過(guò)程，犧牲較小的、個(gè)別的利益，以便保全更為重大的根本利益［19］。在代理成本的分析框架內(nèi)，我們需要權(quán)衡以下哪種情形的代理成本更為高昂:一是董事不對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任;二是董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。

1．董事不對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的代理成本分析

董事不對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的制度設(shè)計(jì)，在現(xiàn)代社會(huì)會(huì)帶來(lái)高昂的代理成本:

第一，公司的現(xiàn)實(shí)債權(quán)人處于非常不利的地位，其權(quán)益難以得到有效保護(hù)。特別是在公司喪失清償能力時(shí)，能否以公司之外其他主體的財(cái)產(chǎn)來(lái)清償債務(wù)，對(duì)公司債權(quán)人的利益影響巨大，甚至具有決定性的影響。

第二，會(huì)造成董事怠于履行職責(zé)，怠于督促股東履行出資義務(wù)甚或暗中為股東侵犯公司財(cái)產(chǎn)提供便利，甚至直接違法對(duì)股東進(jìn)行利潤(rùn)分配。而公司的財(cái)產(chǎn)是債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的總擔(dān)保。特別是在薪酬激勵(lì)和股權(quán)激勵(lì)下，董事經(jīng)常會(huì)唯公司和股東馬首是瞻，不惜損害第三人的利益。

第三，會(huì)對(duì)公司的潛在債權(quán)人和社會(huì)公眾的利益造成損害。公司在當(dāng)代社會(huì)中發(fā)揮著越來(lái)越大的作用，人們的衣食住行，無(wú)時(shí)無(wú)刻不受公司行為的重大影響，而在強(qiáng)大的公司組織面前，弱小的自然人通常束手無(wú)策。如果董事就其過(guò)錯(cuò)行為不用對(duì)受害人承擔(dān)責(zé)任，那么，社會(huì)公眾必將時(shí)刻處在擔(dān)驚受怕之中。也許有人會(huì)說(shuō)，社會(huì)公眾可以通過(guò)保險(xiǎn)制度轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。但是，這種觀點(diǎn)值得商榷:一是在整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)內(nèi)，這種風(fēng)險(xiǎn)是一定的，都是由董事和公司增加的。二是僅僅因?yàn)楣拘袨樗鶐?lái)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性，就讓所有的人都購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)，成本是高昂的，從現(xiàn)實(shí)的角度講也是不現(xiàn)實(shí)的。退一步講，即使假設(shè)所有人都有能力購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)，也愿意購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)，這里仍有一個(gè)問(wèn)題值得思考，為何董事、股東、公司享受了公司經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的利益，卻讓不是風(fēng)險(xiǎn)制造者、對(duì)風(fēng)險(xiǎn)也沒(méi)有控制力的消費(fèi)者等社會(huì)公眾來(lái)承擔(dān)這種因公司行為而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)呢?

第四，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，不利于公司制度的持續(xù)發(fā)展。首先，債權(quán)人為了科學(xué)預(yù)測(cè)利息率和掌控債權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，需要花費(fèi)高昂的調(diào)查費(fèi)用，這樣，公司需要支付的債權(quán)資本使用費(fèi)將大大提高。其次，公司的董事若對(duì)其過(guò)錯(cuò)行為也無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，在公司影響力日益擴(kuò)大化的今天，會(huì)加重人們對(duì)公司的敵視態(tài)度，這不利于公司乃至整個(gè)社會(huì)誠(chéng)信和友好型社會(huì)的構(gòu)建。

2．董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的代理成本分析

相較于上述董事不對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的制度設(shè)計(jì)，董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的制度設(shè)計(jì)可以大為降低公司運(yùn)營(yíng)中的上述代理成本。此外，讓董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的制度設(shè)計(jì)，可以大為促進(jìn)包括第三人、董事、公司等各方利益主體在內(nèi)的社會(huì)總福利的增加。

董事對(duì)第三人的責(zé)任制度，可以促使董事善盡經(jīng)營(yíng)管理職責(zé)，進(jìn)而避免或矯正公司的違法犯罪行為，從而盡可能的內(nèi)化其代理成本。從某種意義上講，公司是自然人外化商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的法律工具和載體。正如有學(xué)者所言，通過(guò)獨(dú)立名義、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任的法律構(gòu)造，現(xiàn)代法人制度在便利自然人法律交往的同時(shí)，大大降低了自然人交往的風(fēng)險(xiǎn)［20］。自然人不具備外化風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制，他必須直接承擔(dān)違法犯罪行為和悖德行為可能引發(fā)的法律后果。自然人是通過(guò)公司法人制度得以將風(fēng)險(xiǎn)和成本外化的。然而，也正是公司的這種風(fēng)險(xiǎn)外化機(jī)制，使得當(dāng)公司法人制度被自然人(股東、董事)不當(dāng)利用時(shí)，就會(huì)給社會(huì)帶來(lái)巨大的代理成本。具體來(lái)說(shuō)，有限責(zé)任制度在一定程度上具有促使股東進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)外化的道德風(fēng)險(xiǎn)，公司法人機(jī)關(guān)制度在一定程度上具有促使董事進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)外化的道德風(fēng)險(xiǎn)。簡(jiǎn)言之，董事不對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的公司法律制度使得代理成本外化，難以有效約束公司及其董事的行為。因此，在公司法人機(jī)關(guān)制度之外建立相應(yīng)的例外制度，讓董事在特定條件下與公司一起對(duì)受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，以便使公司及董事內(nèi)化其代理成本就格外關(guān)鍵。如果董事等公司高管必須同公司一樣對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的話，由于董事等公司高管承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)未能完全轉(zhuǎn)移條件下的成本，那么這些公司高管就有激勵(lì)去監(jiān)督公司的資本總額和保險(xiǎn)狀況，進(jìn)而促使其通過(guò)增加公司資本或者購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)公司的自我保險(xiǎn)。這樣，公司過(guò)度冒險(xiǎn)的激勵(lì)必然會(huì)有所降低［21］。誠(chéng)如有學(xué)者所言，一種既可以最小化公司過(guò)度冒險(xiǎn)的激勵(lì)，又能免掉最低資本要求或者強(qiáng)制保險(xiǎn)的行政成本的方法，是要求管理者和公司同樣承擔(dān)其責(zé)任，即經(jīng)營(yíng)(者)責(zé)任①有限責(zé)任制度有促使公司過(guò)度從事冒險(xiǎn)行為的道德風(fēng)險(xiǎn)，降低這種道德風(fēng)險(xiǎn)的主要方法有:揭開(kāi)公司面紗、最低資本要求、前置保險(xiǎn)、經(jīng)營(yíng)(者)責(zé)任、投入規(guī)則等。參見(jiàn)弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾:《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》(中譯本第二版)，羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第60頁(yè)。。

綜上，董事對(duì)第三人的責(zé)任制度，可以促使董事盡可能的內(nèi)化其代理成本，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)總福利的增加:一是可以增加利益遭受損害的第三人的法律救濟(jì)途徑，進(jìn)而切實(shí)保護(hù)第三人的利益。特別是在公司破產(chǎn)或者瀕臨破產(chǎn)時(shí)，董事對(duì)第三人的責(zé)任制度對(duì)消費(fèi)者等公司的債權(quán)人尤為重要。二是可以規(guī)范公司治理行為，有利于公司制度的發(fā)展。降低代理成本符合包括委托人和代理人在內(nèi)的交易各方的利益［22］。三是從整體上有利于公司經(jīng)營(yíng)，遏制公司法人制度弊端的發(fā)生。四是有利于企業(yè)社會(huì)責(zé)任的有效落實(shí)。健全的董事信義體系以及與之配套的責(zé)任追究機(jī)制，可以對(duì)企業(yè)高管產(chǎn)生有效制約以促使其主動(dòng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，并進(jìn)而達(dá)到企業(yè)社會(huì)責(zé)任的有效實(shí)現(xiàn)［23］。

然而，也有不少反對(duì)者認(rèn)為，讓董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任會(huì)加重董事的責(zé)任，讓董事畏手畏腳，不敢放手經(jīng)營(yíng)公司。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的:第一，董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任是有條件限制的，只有在董事有過(guò)錯(cuò)并給債權(quán)人造成損害時(shí)才承擔(dān)責(zé)任。而且從目前域外的立法及司法實(shí)踐看，董事對(duì)第三人的責(zé)任僅限于董事故意和重大過(guò)失的行為，董事對(duì)于一般過(guò)失行為無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。第二，一個(gè)人對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任，也是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)基本原則和要求。誠(chéng)如著名的法諺告訴我們:任何人都不能從自己違法行為中獲利。這也是形成和維護(hù)現(xiàn)代社會(huì)法律秩序價(jià)值的基本要求。的確，從表面形式上看，董事對(duì)第三人從“不承擔(dān)責(zé)任”到“承擔(dān)責(zé)任”，似乎是加重董事責(zé)任了。但是，這其實(shí)是一種正常責(zé)任的回歸，是董事在現(xiàn)代公司中地位提高、權(quán)力增大后的必然回歸和發(fā)展。正猶如在公司人格否認(rèn)制度中，濫用股東有限責(zé)任侵害第三人利益的股東需要對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，從表面上似乎加重了股東的責(zé)任，但是，這正是濫用權(quán)利的股東本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。人格否認(rèn)制度，只是對(duì)濫用股東權(quán)利的股東的一種責(zé)任，人們并不會(huì)因?yàn)楣救烁穹裾J(rèn)制度的存在就不敢投資做股東了。同理，讓濫用權(quán)力的、有過(guò)錯(cuò)的董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，這是基于法律公平正義價(jià)值理念本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，人們不會(huì)因?yàn)樵撝贫鹊拇嬖诰筒辉贀?dān)任董事，董事也不會(huì)僅僅因該制度的存在就不能有所作為了。

此外，也有個(gè)別觀點(diǎn)認(rèn)為，讓董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任會(huì)造成董事承擔(dān)雙重責(zé)任的后果，致使董事責(zé)任過(guò)重。這種觀點(diǎn)是值得商榷的:一是董事對(duì)公司的責(zé)任與董事對(duì)第三人的責(zé)任是不同類(lèi)型的責(zé)任，二者不能混淆。二是董事對(duì)第三人的責(zé)任是補(bǔ)償性的民事責(zé)任，以填補(bǔ)第三人所受損害為限，第三人不能因其受害事實(shí)而得到雙重賠償。盡管，第三人可以將公司和董事一并起訴要求二者承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，連帶責(zé)任的目的在于讓受害人得到充分保障，而非讓其得到雙份賠償。當(dāng)?shù)谌藦墓灸抢铽@得足額賠償后，就不能再?gòu)亩履抢锏玫劫r償了;在公司賠償后，董事會(huì)因公司追償而承擔(dān)一定責(zé)任，但該責(zé)任僅是董事第一次承擔(dān)責(zé)任，并沒(méi)有發(fā)生二次擔(dān)責(zé)的問(wèn)題。同理，當(dāng)?shù)谌藦亩履抢锏玫阶泐~賠償后，就不能再?gòu)墓灸抢铽@得賠償了，在這種情形下既然董事已經(jīng)承擔(dān)了責(zé)任而公司沒(méi)有因此承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然也就不存在公司對(duì)董事所謂的“追償”問(wèn)題了。那種認(rèn)為董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任會(huì)加重董事責(zé)任(讓董事承擔(dān)雙重責(zé)任)的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上混淆了董事對(duì)第三人責(zé)任與董事對(duì)公司責(zé)任之間的差別。

五、結(jié)語(yǔ)

在我國(guó)當(dāng)下公司兩權(quán)分離加劇、董事權(quán)力擴(kuò)張、公司侵權(quán)違法事件頻發(fā)的背景下，我們應(yīng)當(dāng)適時(shí)修正我國(guó)關(guān)于公司法人機(jī)關(guān)理論的絕對(duì)化認(rèn)識(shí)，及時(shí)純化公司法人機(jī)關(guān)理論，重新審視并重視董事兩面性的客觀事實(shí)。董事等公司高管與消費(fèi)者、公司債權(quán)人等第三人之間的代理問(wèn)題，已經(jīng)日漸成為現(xiàn)代公司法的一類(lèi)重要代理問(wèn)題。利息率等市場(chǎng)化方法難以完全解決這類(lèi)公司代理問(wèn)題。讓董事在特定條件下對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，是解決董事與第三人之間代理問(wèn)題的重要法律舉措。通過(guò)這種“私人執(zhí)法”措施的落實(shí)，不僅可以使利益遭受侵害的第三人獲得切實(shí)的法律救濟(jì)，而且可以促使公司及其董事內(nèi)化其代理成本，有效制約董事的濫權(quán)行為，規(guī)范公司的治理活動(dòng)，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)總福利的增加。當(dāng)然，董事等公司法人機(jī)關(guān)的成員在何種條件下承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)何種形式的責(zé)任，這些問(wèn)題尚有待今后進(jìn)一步深入研究。

［1］李飛．論董事對(duì)公司債權(quán)人負(fù)責(zé)的法理正當(dāng)性——從法人組織體說(shuō)的局限性及其超越之路徑展開(kāi)［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，2010，(4)．

［2］［美］柯提斯·米爾霍普，［德］卡塔琳娜·皮斯托．法律與資本主義:全球公司危機(jī)揭示的法律制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系［M］．羅培新譯．北京:北京大學(xué)出版社，2010．57－82．

［3］［5］［美］理查德·波斯納．法律的經(jīng)濟(jì)分析(第七版)［M］．蔣兆康譯．北京:法律出版社，2012．558，589－591．

［4］［19］羅培新．公司道德的法律化:以代理成本為視角［J］．中國(guó)法學(xué)，2014，(5)．

［6］［7］［9］［英］艾利斯·費(fèi)倫．公司金融法律原理［M］．羅培新譯．北京:北京大學(xué)出版社2012．24，27，24．

［8］［21］［美］弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費(fèi)希爾．公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)(中譯本第二版)［M］．羅培新，張建偉譯．北京:北京大學(xué)出版社，2014．56，61．

［10］［17］［22］［美］萊納·克拉克曼等．公司法剖析:比較與功能的視角(第2版)［M］．羅培新譯．北京:法律出版社，2012．38．

［11］曹順明．股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究［M］．北京:中國(guó)法制出版社，2005．292．

［12］葉敏．公司控制人的法律分析［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015．168．

［13］劉連煜．公司法理論與判決研究［M］．北京:法律出版社，2002．30－31．

［14］尹田．民事主體理論與立法研究［M］．北京:法律出版社，2003．210．

［15］［加］布萊恩·柴芬斯．公司法:理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作［M］．林華偉，等譯．北京:法律出版社，2001．585．

［16］張學(xué)文．公司破產(chǎn)邊緣董事不當(dāng)激勵(lì)的法律規(guī)制［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2012，(6)．

［18］［美］格里高利·曼昆．經(jīng)濟(jì)學(xué)原理:微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊(cè)(第6版)［M］．梁小民，梁礫譯．北京:北京大學(xué)出版社，2012．5．

［20］朱慶育．民法總論［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2013．408．

［23］沈貴明，王長(zhǎng)華．論企業(yè)社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)路徑——以市場(chǎng)制約機(jī)制為視角［J］．學(xué)習(xí)與探索，2014，(10)．

責(zé)任編輯:李富民

On the Director’s Liability to the Third Party from the Perspective of Agency Cost

Wang Changhua Yu Dandan
(Henan University of Ecomomics and Law，Zhengzhou Henan 450046)

In modern corporation，the agency problems between the directors and the third party have been one of the most important agency problems．These agency problems can’t be resolved only through the interest rate market means．Therefore，it is necessary to establish the legal system based on the mercerization，aiming to solve the agency problems between the directors and the third party．Making directors being liable for damages to the third party in certain circumstances，that is advantageous to solve the agency problems between the directors and the third party，and is also beneficial to reduce the agency cost and increase the total welfare of the society．

corporate agency problem;agency cost;director;the third party;liability for damage

D922．291．91

A

2095－3275(2017)02－0120－09

2016－12－12

本文系河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)重大研究課題“公司違法事件頻發(fā)背景下董事對(duì)第三人的責(zé)任研究”的階段性成果。

王長(zhǎng)華，男，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)楣痉?、證券法;余丹丹，女，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2015級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)榉磯艛喾?、公司法?/p>