幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪司法適用問題研究
——以客觀歸責(zé)方法論為視角

李冠煜 呂明利

(華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430079)

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪司法適用問題研究
——以客觀歸責(zé)方法論為視角

李冠煜 呂明利

(華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430079)

《刑法修正案(九)》第二十九條增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在司法適用中存在諸多爭議，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)借鑒客觀歸責(zé)方法論，并妥善運用有關(guān)刑法解釋方法來解決。該條將部分的幫助行為正犯化，但根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在特定情形下，可以按照重罪的幫助犯論處。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪只能以作為的方式實施，必須以法益侵害作為其歸責(zé)根據(jù)，通過限制解釋和實質(zhì)解釋，避免對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商科以過重的義務(wù)。為了認定幫助故意中的“明知”，需要采取不同的證據(jù)規(guī)則，在某些不得不進行推定的場合，需要通過判斷行為人能否實際履行結(jié)果回避義務(wù)，來推定其是否明知。

客觀歸責(zé)方法論;幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪;幫助犯正犯化;法益侵害;結(jié)果回避義務(wù)

《刑法修正案(九)》第二十九條(以下簡稱《修正案(九)》)在《刑法》第二百八十七條后增設(shè)了第二百八十七條之二，即幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。自《修正案(九)》實施以來，刑法理論界和實務(wù)界對其適用問題眾說紛紜，筆者認為，主要有以下三個問題值得關(guān)注:第一，如何處理幫助犯的正犯化?第二，如何確定幫助行為的規(guī)制范圍?第三，如何設(shè)置幫助故意的審查條件?對此，學(xué)者們提出了各種解決方案［1］，但都不能清晰界定該罪的處罰邊界，所以，要想堅守主客觀相統(tǒng)一原則和貫徹刑法客觀主義立場，應(yīng)該采用客觀歸責(zé)論的進路，從中立行為是否制造、增加了不被規(guī)范所允許的危險，危險是否被實現(xiàn)等角度思考問題［2］。在適當(dāng)借鑒客觀歸責(zé)方法論的基礎(chǔ)上，通過妥善運用有關(guān)刑法解釋方法來處理幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用問題，以充分實現(xiàn)言論自由、隱私保護與網(wǎng)絡(luò)安全之間的平衡。

一、幫助犯正犯化的限制認定

對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是否屬于幫助犯的正犯化，我國刑法學(xué)界存在嚴重分歧。其中，否定說認為，《刑法》第二百八十七條之二并不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則［3］。而肯定說則主張，《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定就是將幫助犯予以正犯化，如果幫助行為被《刑法》分則所規(guī)定，那么該行為就不能再被稱為正犯行為的幫助犯，而是獨立的正犯［4］。筆者認為，立足于《刑法》分則體系，無論《刑法》第二百八十七條之二是否屬于幫助犯的正犯化，只要行為人實施的行為符合具體犯罪的構(gòu)成要件，就會被追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。所以，與其關(guān)注該條是否屬于幫助犯之正犯化，不如思考如何合理地追究行為人的刑事責(zé)任，即對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為是依《刑法》第二百八十七條之二處罰，還是依《刑法》第二百八十七條之二以外的其他法條處罰。

(一)案例引入

2014年11月至2015年3月中旬，被告人劉某甲、蘇某甲先后注冊成立廈門通滿弘網(wǎng)絡(luò)科技有限公司和廈門億先文化傳媒有限公司，搭建銷售游戲、話費充值卡的虛假交易網(wǎng)站“迎客松”“綠色2015”商城，建成支付寶、環(huán)訊付款接口，通過各種方式聯(lián)系實施“兼職刷信譽返傭金”詐騙的人員，并向詐騙人員提供網(wǎng)站鏈接，被害人依鏈接進入網(wǎng)站購買充值卡后，卡號卡密即被詐騙人員利用網(wǎng)站功能獲取，然后將卡號卡密銷贓。同時，劉某甲還構(gòu)建“創(chuàng)世紀”收卡平臺低價回收贓卡，安排蘇某乙、劉某乙向詐騙人員推廣網(wǎng)址鏈接、提供訂單查詢、資金結(jié)算等幫助，劉某甲、蘇某甲從中賺取差價獲利，至案發(fā)前，被害人被詐騙人員騙至“綠色2015”網(wǎng)站購卡，金額共計110160元。一審法院認為，劉某甲、蘇某甲本應(yīng)以詐騙罪共犯論處，但由于《修正案(九)》第二十九條已將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為由共同犯罪行為中的幫助行為單獨作為犯罪定罪處罰，且新的刑法對該犯罪行為的處刑輕于舊的刑法處刑，根據(jù)從舊兼從輕的原則，應(yīng)適用新的刑法對劉某甲、蘇某甲的犯罪行為定罪處罰，據(jù)此，其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，遂判處劉某甲有期徒刑1年，并處罰金5萬元，判處蘇某甲有期徒刑10個月，并處罰金4萬元①《江西省吉安縣人民法院刑事判決書》((2015)吉刑初字第204號)。。

在本案中，劉某甲、蘇某甲被認定犯了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，處以3年以下的有期徒刑;若以詐騙罪論處，由于犯罪數(shù)額在10萬元以上，可能被處以10年以上有期徒刑(特別是劉某甲)。顯然，相比幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言，詐騙罪是重罪，二者實為想象競合犯的關(guān)系。盡管由于溯及力的原因，不能適用詐騙罪的刑罰法規(guī)對其進行處罰，但假如劉某甲是在《修正案(九)》生效之后實施上述行為，仍對其以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，就會引起罪刑失衡的質(zhì)疑。這正是筆者引入本案想要說明的問題。

(二)具體適用

《刑法》第五條確立了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，處罰幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為也必須遵守這一基本原則。否定說和肯定說都承認行為人實施的行為有適用《刑法》第二百八十七條之二的余地。區(qū)別在于，前者排除了《刑法》總則第二十七條適用的可能，后者則保留了《刑法》總則第二十七條適用的空間。尤其是當(dāng)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為以某一重罪的幫助犯論處重于以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處時，兩種觀點的對立就表現(xiàn)得更為明顯。可見，一律按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪量刑的方案并非最佳選擇，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定原則，適當(dāng)運用實質(zhì)解釋和限制解釋，準確認定幫助行為的社會危害性。那么，在重視對危害行為的實質(zhì)評價這點上，實質(zhì)解釋論和客觀歸責(zé)方法論具有一致性，因為在某種意義上，客觀歸責(zé)論就是一種針對客觀不法的刑法解釋論［5］。

1．為實施網(wǎng)絡(luò)犯罪者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，如果行為人與正犯之間存在意思聯(lián)絡(luò)，就構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)適用《刑法》第二十七條規(guī)定的幫助犯的處罰原則，不適用《刑法》第二百八十七條之二。理由在于，《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條以及《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第六條已經(jīng)將相應(yīng)的幫助行為認定為共同犯罪，在新的司法解釋出臺之前，為了保持刑法適用的統(tǒng)一，優(yōu)先認定為共同犯罪，也是合理的。而且，《刑法》第二百八十七條之二第三款規(guī)定“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，這里的“其他犯罪”，既包括其他犯罪的正犯形態(tài)，也包括其他犯罪的共犯(幫助犯)形態(tài)［6］。如果以該罪的正犯形態(tài)處罰難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)的，則完全應(yīng)當(dāng)以其他犯罪的共犯形態(tài)來處罰，從而實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。另外，持否定說的學(xué)者也指出，對我國《刑法》第二百八十七條之二第三款應(yīng)當(dāng)做限制解釋，換言之，該款中的“同時構(gòu)成其他犯罪”，是指法定刑高于該條第一款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本條第一款的犯罪［7］。這樣解釋，正是為了滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，避免根據(jù)形式解釋和擴大解釋，造成寬嚴失范。

2．若是實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為人又參與了正犯實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪，根據(jù)主行為吸收從行為的處斷原則，構(gòu)成吸收犯，直接認定為網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同正犯，不再另行處罰其幫助行為。

3．在實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為人與正犯之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，或者，雖然認識到正犯實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，但僅僅實施了互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸、廣告推廣、支付結(jié)算等中立的幫助行為，并未積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，也沒有與正犯形成犯罪合意的場合，不成立共同犯罪，只構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。一方面，這樣處理可以凸顯《修正案(九)》將上述行為獨立成罪的意義，即共犯可罰性的實質(zhì)根據(jù)在特定情形下存在于自身固有的不法性，并不絕對從屬于正犯［8］。而且，在難以查明正犯時，對具有社會危害性的幫助行為定罪量刑，也有利于維護網(wǎng)絡(luò)安全。另一方面，這樣處理也可以避免與《刑法》總則有關(guān)幫助犯的規(guī)定相沖突，使得總則與分則相互協(xié)調(diào)，保持《刑法》體系的整體一致。嚴格來講，立法者是將片面幫助犯正犯化了，由于通說肯定片面幫助犯成立共犯［9］，所以，應(yīng)當(dāng)將其限定在片面幫助犯的范圍內(nèi)。

二、幫助行為的刑法規(guī)制

根據(jù)客觀優(yōu)先的刑法方法論，應(yīng)當(dāng)先對行為進行客觀判斷，再對其進行主觀判斷［10］。詳言之，不法是罪責(zé)責(zé)難的對象，無論哪種階層式的犯罪構(gòu)造，都是先進行客觀方面的審查，而后是主觀方面的審查［11］。這一方法論具有很大的借鑒價值，應(yīng)當(dāng)被貫徹到幫助行為和幫助故意的認定過程中。

(一)行為方式的認定

其實，根據(jù)體系解釋，《修正案(九)》增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪(《刑法》第二百八十七條之二)只能以作為的方式實施，因為從其增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪(《刑法》第二百八十六條之一)的罪狀內(nèi)容來看，后者在客觀方面只能表現(xiàn)為不作為。因此，如果行為人以積極方式為他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪;如果行為人以消極方式拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，致使違法信息傳播、用戶信息泄露、案件證據(jù)滅失，客觀上為他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了便利條件的，則構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

(二)行為規(guī)制的立場

除了形式上對該罪的行為方式進行類型化的認定外，還要從實質(zhì)上理解其不法內(nèi)涵，能夠從眾多的中立行為中篩選出情節(jié)嚴重的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，將其在客觀上歸責(zé)于行為人。即認定本罪要堅持客觀歸責(zé)的法理，避免將中立行為的幫助(網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的正常營業(yè)行為)作為處罰對象［12］。對此如何進行判斷，主要存在兩種爭議。其中，將法益侵害作為歸責(zé)根據(jù)的立場認為，一個由實施行為人造成的結(jié)果，只能在行為人的舉止行為為行為的客體創(chuàng)設(shè)了一個不是通過允許性風(fēng)險所容忍的危險，并且這種危險也在具體的結(jié)果中實現(xiàn)時，才能歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成。在由于缺乏危險的創(chuàng)設(shè)而導(dǎo)向無罪的同時，在一種符合行為構(gòu)成的法益侵害中，如果缺乏危險的實現(xiàn)，那么就僅僅取消了對結(jié)果的完成，因此，在可能的情況下，能夠判處的就只有未遂的刑罰［13］。如果以此作為歸責(zé)的實質(zhì)根據(jù)，就意味著:只有幫助行為具有法益侵害性，才能被歸責(zé)于行為人;沒有法益侵害性的幫助行為，就不具有可歸責(zé)性。

而將規(guī)范效力的維持作為歸責(zé)根據(jù)的立場則提倡，與作為負有責(zé)任的歸屬相聯(lián)系的刑罰首先只是肯定地表達出對有缺陷行為的歸屬，而不再是作為歸屬的嚴重性的象征。這不是威嚇意義上的一般預(yù)防，而是對法律的忠誠意義上的一般預(yù)防。刑罰確證了社會的同一性，犯罪應(yīng)被視為一種有缺陷的交往，并且，這種缺陷要作為其罪責(zé)歸于行為人［14］。如果以此作為歸責(zé)的實質(zhì)根據(jù)，可能表明:只要幫助行為符合規(guī)范期待，就可被歸責(zé)于行為人;不具備個體正常交往能力的行為，是無法歸責(zé)于行為人的。

相比而言，筆者更傾向于借鑒前者來認定幫助行為，因為后者無助于提供清晰的歸責(zé)基準，可能倒向積極的責(zé)任主義，會導(dǎo)致處罰的擴大化和嚴厲化［15］，不利于實現(xiàn)刑法人權(quán)保障的機能。不過，在根據(jù)前者認定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為時，還必須結(jié)合該罪的保護法益和犯罪構(gòu)成，綜合運用目的解釋、體系解釋、限制解釋、實質(zhì)解釋等方法。其一，本罪侵犯的是復(fù)雜客體，包括信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序和他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益［16］。那么，只有實際侵害上述法益的幫助行為，才應(yīng)予以刑罰處罰;沒有破壞信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序，或者僅僅對人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)造成輕微損害的，沒有必要認定為本罪的實行行為。其二，本罪以“情節(jié)嚴重”作為客觀構(gòu)成要件，考慮到其與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的性質(zhì)、法定刑相同，可以參照后者的“嚴重后果”或“嚴重情節(jié)”來認定。這里的判斷資料包括違法信息的數(shù)量、信息被轉(zhuǎn)載的次數(shù)、受眾的人數(shù)、人身傷害、名譽損害、財產(chǎn)損失等［17］。即兩罪的危害性程度相同，只是行為方式不同而已。其三，基于前面兩點的分析，并非行為人實施的所有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為都要以本罪論處，應(yīng)當(dāng)對其進行限制解釋和實質(zhì)解釋，避免對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商科以過重的義務(wù)。

于是，幫助行為的刑法規(guī)制必須區(qū)別對待:

第一，行為人按照正常業(yè)務(wù)規(guī)程，為他人提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，他人雖然用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，但尚未造成嚴重后果的，法益侵害的風(fēng)險不是由其行為所創(chuàng)設(shè)的，其幫助行為不應(yīng)受到刑法規(guī)制。

第二，行為人按照正常業(yè)務(wù)規(guī)程，為他人提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，他人將其用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，造成嚴重后果的，因為行為人在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)盡到了適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，法益侵害的風(fēng)險不是由其行為所實現(xiàn)的，所以應(yīng)由接受服務(wù)者自負其責(zé)，其幫助行為也不應(yīng)受到刑法規(guī)制。

第三，行為人違反網(wǎng)絡(luò)安全管理法律、法規(guī)，為他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，接到用戶投訴后不予整改，依然為他人提供技術(shù)支持(如提供深度鏈接)或幫助(如收取巨額廣告費)，造成嚴重后果的，其幫助行為應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)制。

第四，行為人違反網(wǎng)絡(luò)安全管理法律、法規(guī)，為他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，在受到兩次行政處罰后不予整改，依然為他人提供技術(shù)支持(如設(shè)立釣魚網(wǎng)站)或幫助(如提供第三方支付平臺)，嚴重破壞正常的網(wǎng)絡(luò)管理秩序的，其幫助行為應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)制。

三、幫助故意的刑事審查

在肯定幫助行為的成立后，下一步就要判斷行為人是否存在幫助故意。所謂幫助的故意，與教唆的場合相同，除了對促進正犯的犯罪行為有認識、預(yù)見外，還要達到引起正犯既遂程度上的認識、預(yù)見［18］。當(dāng)行為人實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為時，已經(jīng)認識到自己對他人實施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了促進作用，會給國家的信息網(wǎng)絡(luò)秩序造成嚴重危害，仍然希望或放任這一結(jié)果的發(fā)生，但并不一定出于牟利的目的。在審查幫助故意的過程中，難點在于對“明知”的判斷。

(一)“明知”是否包括“應(yīng)知”

《刑法》第十四條規(guī)定:“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！睆奈牧x上看，該條似乎肯定“明知”包括“應(yīng)知”。但是，《刑法》第二百一十九條第二款規(guī)定:“明知或應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。”在此，立法者又明確表達了否定態(tài)度。我國司法實踐也一直認為，“明知”包括“應(yīng)知”。例如，《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第二條規(guī)定:“‘明知’，是指知道或應(yīng)當(dāng)知道。有下列情形之一的，可以認定為‘明知’:1．以明顯低于市場價格進貨的;2．以明顯低于市場價格銷售的;3．銷售假冒煙用注冊商標的煙草制品被發(fā)現(xiàn)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的;4．其他可以認定為明知的情形?！痹偃纾蛾P(guān)于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》第二條第五款規(guī)定:“知道或應(yīng)當(dāng)知道他人實施以上第一、二、三款犯罪行為，而為其掏撈、加工、販運‘地溝油’，或者提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供技術(shù)、生產(chǎn)、經(jīng)營場所、運輸、倉儲、保管等便利條件的，依照本條第一、二、三款犯罪的共犯論處?！?/p>

然而，我國刑法學(xué)界對此卻莫衷一是。否定說主張，《刑法》第二百一十九條第二款中的“應(yīng)知”不是指應(yīng)當(dāng)知道(即不是指過失可以構(gòu)成本罪)，而是推定行為人已經(jīng)知道［19］。即“明知”不包括“應(yīng)知”，不能認為立法者降低了對侵犯商業(yè)秘密罪主觀故意的要求，對于其他個罪，也要這樣理解。而肯定說主張，從認識的程度上，“明知”不僅包括確知，而且包括明知可能性，但這需要在司法上加以證明。司法解釋中的“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”就是從這種意義上來說明“明知”的——證據(jù)法上的“明知”，是對行為人認識狀況的一種司法推定。盡管有關(guān)司法解釋也將“明知”與“應(yīng)當(dāng)知道”相并列，但二者都是對立法規(guī)定中“明知”的具體認定，是司法推定中的表述方式［20］。即“明知”包括“應(yīng)知”，司法者為了實現(xiàn)行政管理的目的，可以根據(jù)具體案情運用相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，適度降低證明標準。

筆者基本贊同肯定說，但認為還需強化論證。1．必須嚴格區(qū)分刑事實體法和程序法各自研究的問題，不可混為一談?！缎谭ā房倓t只將“明知”規(guī)定為犯罪故意的認識因素，對其如何認定，屬于實體法的問題;《刑事訴訟法》總則明確了有關(guān)證據(jù)規(guī)則，對其如何使用，屬于程序法的問題。所以，“明知”的范圍有多大，屬于實體法的問題;關(guān)于“明知”的證明對象、責(zé)任、標準等，屬于程序法的問題。2．兩種學(xué)說并非截然對立，只不過是在不同領(lǐng)域論述同一問題。換言之，肯定說站在實體法的角度，否定說立于程序法的層面。誠然，站在實體法的角度，“應(yīng)當(dāng)知道”不等于“可能知道”，更不能等同于“必然知道”;但假如立于程序法的層面，則“應(yīng)當(dāng)知道”揭示了一種特殊的司法證明替代方法［21］，其判斷對象仍然涉及“明知”的內(nèi)容，但不會涵蓋所有的客觀構(gòu)成要件事實。3．支持肯定說，并不代表承認上述《刑法》第二百一十九條第二款規(guī)定的合理性，相反應(yīng)當(dāng)認為，該條把“明知”和“應(yīng)知”并列規(guī)定，是不妥當(dāng)?shù)?，在立法者對其進行修改之前，只能通過補正解釋來闡明其真實含義［22］。即理解為:“知道或可能知道前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。”4．具體到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言，行為人已經(jīng)或可能認識到違反了國家信息網(wǎng)絡(luò)管理規(guī)定，幫助他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，會因此給信息網(wǎng)絡(luò)秩序造成嚴重危害。在以上所有事實都已查明的情況下，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)證明行為人主觀上出于故意;在只能查明部分事實的情況下，司法機關(guān)不得不推定行為人主觀上是否有故意。

(二)“明知”怎樣被推定

所謂推定，是指根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗法則，以查明的基礎(chǔ)事實為前提，按照事物發(fā)展的規(guī)律性和普遍聯(lián)系，判斷待定事實性質(zhì)或狀態(tài)的活動。推定的依據(jù)包括法律規(guī)定和經(jīng)驗法則。推定的救濟方法是當(dāng)事人提出反證，允許當(dāng)事人提出相反證據(jù)推翻此前做出的推定。在具體案件中，被告人如能提出相反證據(jù)證明自己行為的正當(dāng)合法性，即構(gòu)成對這一不利推定的反駁，則可能使自己免于獲罪［23］。所以，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動者只要能夠證明自己不可能履行注意義務(wù)，或者自己已經(jīng)盡到了合理義務(wù)以避免結(jié)果發(fā)生的，就不應(yīng)推定其主觀上有故意。反之，行為人有能力履行卻怠于履行，或者未盡到適當(dāng)義務(wù)而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，就可以推定其主觀上明知。易言之，這關(guān)系到對結(jié)果避免義務(wù)的認定，即通過判斷行為人能否實際履行結(jié)果回避義務(wù)，來推定其是否明知。顯然，這里同樣運用了客觀歸責(zé)方法論，在此過程中，宜通過以下步驟展開。

第一步:確定行為人有查明法律狀況的機會?！懊髦钡膶ο蠹劝陀^構(gòu)成要件事實，也包括社會危害性或?qū)嵸|(zhì)違法性的認識。所以，如果行為人一開始就喪失了查明真相的機會，還判定其有故意，就無異于客觀歸罪。一般認為，確認法律狀況的機會有三種類型:懷疑行為的違法性、知道自己的行為處于法律特別規(guī)制的領(lǐng)域以及意識到行為基本的法益侵害性［24］。不過，最后一種類型是關(guān)于實質(zhì)違法性的判斷，在體系上應(yīng)當(dāng)放在“明知”判斷的最后一步，而不是第一步。前面兩種類型是關(guān)于形式違法性的判斷，其基礎(chǔ)事實因人而異，而且，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動者的認識內(nèi)容必然包括信息法，鑒于信息法對象的特殊性［25］，可以從信息來源的角度判斷行為人是否有查明法律狀況的機會，即是否存在供其查詢信息的充足媒介。一般情況下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動者比較熟悉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，善于利用網(wǎng)絡(luò)資源查詢有關(guān)法律，存在了解行為性質(zhì)及其后果的機會，因此，不能以“不知法”作為抗辯理由。德國的審判實踐也認為，只有當(dāng)行為人“根據(jù)案件的具體情況，他的性格以及生活、職業(yè)范圍，盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，但仍未能認識到行為的違法性時”，才免除行為人的罪責(zé)［26］。總之，“機會”即代表了一定的可能性，行為人只有存在查明法律狀況的可能性，才可被賦予查明法律狀況的義務(wù)。

第二步:確定行為人有查明法律狀況的義務(wù)。根據(jù)行為人承擔(dān)義務(wù)的大小，可以將其劃分為三類:第一類是處于特殊情況的自然人，其注意義務(wù)的范圍，取決于所處環(huán)境的復(fù)雜性、獲取信息的可能性以及認知能力的高低等個別因素。例如，行為人處于偏遠地區(qū)，經(jīng)濟發(fā)展落后，法律普及程度很低，當(dāng)?shù)貫榱税l(fā)展經(jīng)濟，剛剛引進信息網(wǎng)絡(luò)不久。他在從事信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中，客觀上為他人犯罪提供便利條件的，應(yīng)當(dāng)認為其行為不具有避免可能性，不得被推定為主觀上明知。第二類是從事信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的一般人，知道(或應(yīng)當(dāng)知道)自己的行業(yè)行為可能受到某些特殊的法律規(guī)范調(diào)整。只要行為人知道(或應(yīng)當(dāng)知道)對于自己進入到某個特定領(lǐng)域中所從事的行為，法律上可能存在相應(yīng)的規(guī)范加以調(diào)整，此時就應(yīng)當(dāng)認定行為人存在檢驗法律狀況的機會［27］。換言之，一旦行為人從事信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行業(yè)，就應(yīng)該認識到“行有行規(guī)”，完全可能利用工作的機會去關(guān)心相關(guān)法律，就負有查明法律的義務(wù)。如果因為懈怠沒有了解這些規(guī)定而實施了危害行為，就可以認為行為人違反了法律對行業(yè)一般人的期待，沒有履行應(yīng)當(dāng)履行的結(jié)果回避義務(wù)，推定其主觀上明知。第三類主體是單位，為了適應(yīng)組織體活動的實態(tài)，有必要對復(fù)雜、疑難的單位犯罪活用主觀推定，并通過客觀歸責(zé)限制處罰范圍。此時需要充分考慮企業(yè)規(guī)模、職權(quán)地位、業(yè)務(wù)分配、行為樣態(tài)、結(jié)果輕重等因素，判斷其是否采取了合理的措施，盡到了適當(dāng)?shù)淖⒁?，以預(yù)防犯罪現(xiàn)象的發(fā)生［28］。假如單位負責(zé)人事先咨詢了專業(yè)人士的意見，才幫助他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的，或者危害結(jié)果的發(fā)生確實不是因為單位管理體制漏洞或組織機構(gòu)缺陷所致，那么不能推定其主觀上明知。

第三步:確定行為人沒有積極地查明。此時，行為人沒有查明法律真相進而實施幫助行為，不僅升高了正犯網(wǎng)絡(luò)犯罪的風(fēng)險，而且在信賴原則的適用范圍之外時，應(yīng)當(dāng)被推定有明知。換言之，只要局外人認識實行人的犯罪決定，人們就會成為一種具有刑事可罰性的幫助人，與此同時，信賴原則被用來限制歸責(zé)范圍［29］。所以，行為人是否認識到或可能認識正犯的犯罪決定、內(nèi)心是否出于信賴，都只能根據(jù)其客觀行為表現(xiàn)進行判斷。

從正面來看，行為人在提供技術(shù)支持等幫助行為時，根據(jù)現(xiàn)實情況，應(yīng)當(dāng)知道他人是利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的，具有結(jié)果回避義務(wù)，可以被推定為明知。例如，監(jiān)管部門已經(jīng)告知網(wǎng)站建立者、管理者、技術(shù)服務(wù)提供者，其給予技術(shù)支持的人實施了網(wǎng)絡(luò)犯罪，或者其已經(jīng)接到有關(guān)單位、人員舉報，或者收取的服務(wù)費用明顯高于市場價格，或者在服務(wù)過程中，發(fā)現(xiàn)點擊量、結(jié)算資金流動異常而仍然提供幫助等［30］，均表明行為人不關(guān)心他人行為的事實真相，明顯能被推定為滿足了幫助故意的認識因素。

從反面分析，行為人在提供技術(shù)支持等幫助行為時，根據(jù)現(xiàn)實情況，合乎邏輯地不相信他人是利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的，沒有結(jié)果回避義務(wù)，不能被推定為明知。所謂信賴原則，是指在復(fù)數(shù)人參與的事務(wù)中，參與者信賴其他人采取遵守規(guī)則的適當(dāng)行動是相當(dāng)?shù)膱龊?，假如其他人實施了無視規(guī)則等不適當(dāng)?shù)男袆樱瑥亩c自己的行動相結(jié)合發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果，參與者也不會被追究該結(jié)果的過失責(zé)任［31］。既然如此，更不必追究行為人的故意責(zé)任了。就信賴原則的體系地位而言，它通常被作為排除主觀歸責(zé)的根據(jù)之一，但是，由于其判斷資料是有關(guān)客觀構(gòu)成要件事實，且在中立的幫助行為的場合，必須結(jié)合日常行為的樣態(tài)、危險性大小及其對結(jié)果的貢獻度來確定其是否處于刑法容忍的限度之內(nèi)，所以，其判斷標準也是客觀的。可見，只要能夠推斷行為人信賴他人合法利用網(wǎng)絡(luò)是符合社會生活一般經(jīng)驗的，就應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲞@一幫助行為沒有升高網(wǎng)絡(luò)犯罪風(fēng)險的結(jié)論，進而否定其主觀上明知。退一步來說，當(dāng)行為人并不抱有確實的信賴，而僅僅是存有一般的擔(dān)心或隱約的不安時，則需在幫助行為之外采取積極的防范措施。具言之，如果信息網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)行為通過客觀證據(jù)與外部行為觀察具有幫助實施犯罪的相當(dāng)懷疑程度時，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)助力行為將會被合理預(yù)期為具有促進犯罪事實的實質(zhì)風(fēng)險，行為人必須對中性業(yè)務(wù)行為的服務(wù)對象及其合法性狀態(tài)承擔(dān)進一步的主動查詢義務(wù)或者審慎判斷義務(wù)，不能在不采取任何犯罪風(fēng)險防護措施的情況下主張信賴原則而為別人任意提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)［32］。因此，行為人信賴的程度與其查明真相的行為力度成反比，不僅能劃定客觀歸責(zé)的界限，而且能推定主觀歸責(zé)的范圍。

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責(zé)任編輯:王 瑞

The Judicial Application Research on Offences of Helping Information Network Criminal Activities by Using Methodology of Objective Imputation——From the Perspective of Objective Responsibility-attribution

Li Guanyu Lv Mingli
(Law School of Central China Normal University，Wuhan Hubei 430079)

Article 29th of Criminal Law Amendment(9)had added offences of helping Information network criminal activities，but there are many disputes in the judicial application．The methodology of objective imputation should be an appropriate reference，and the judges can properly use the interpretation methods of criminal law to solve this problem．This provision means that part of aiding acts are regarded as principle offender，however，in a particular situation，some criminals can be punished as the aiding act of the heavier crime according to the principle of suiting punishing to crime and criminal responsibility．The offences of helping Information network criminal activities can only be committed actively and be blamed based on violating legal interests．In the process，it’s necessary to interpret strictly and substantially in order to avoid to bear too heavy obligations on Internet service providers．In order to assume awareness of aiding intention，different rules of evidence should be adopted．In some cases，the judges must use judicatory presumption to estimate whether actors can actually implement duties to avoid harmful results．

methodology of objective imputation;offences of helping information network criminal activities; aiding act as principle offender;legal interest infringement;duties to avoid harmful results

D924．36

A

2095－3275(2017)02－0065－08

2016－09－04

本文系中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金項目“網(wǎng)絡(luò)共犯行為刑法規(guī)制的邊界與路徑研究”之階段性成果(項目編號:CCNU16A06011)。

李冠煜，男，華中師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向為刑法基本理論、量刑理論、環(huán)境犯罪;呂明利，女，華中師范大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向為刑法基本理論。