論過度醫(yī)療侵權責任的認定及立法完善

唐 益

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

?

論過度醫(yī)療侵權責任的認定及立法完善

唐 益

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

當前過度醫(yī)療侵權責任的認定存在適用范圍不全面、舉證責任不合理、鑒定程序不明確、診療規(guī)范不明確、現(xiàn)行醫(yī)保制度未與《侵權責任法》相銜接等問題。應從全面規(guī)范過度醫(yī)療侵權責任的認定、引入舉證責任緩和制度、明確醫(yī)療鑒定程序、明確診療規(guī)范的范圍、構建與《侵權責任法》相適應的醫(yī)保制度等方面著力解決以上問題。

過度醫(yī)療；《侵權責任法》第63條；醫(yī)療侵權

當前過度醫(yī)療事件越來越普遍，以生育方式為例，2012年世界衛(wèi)生組織數(shù)據(jù)顯示，中國剖宮產率接近50%，而世界衛(wèi)生組織倡導的剖宮產率僅為15%[1]。過度醫(yī)療不僅危害患者利益，浪費醫(yī)療資源，而且還會降低患者對醫(yī)療機構的信任感，誘發(fā)醫(yī)患矛盾，最終危及社會和諧。《侵權責任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查?！痹摋l只規(guī)定了“不必要的檢查行為”為侵權行為，并未明確、完整地規(guī)定過度醫(yī)療侵權行為，并且對于過度醫(yī)療侵權行為的責任也沒有明確規(guī)定，加之舉證責任、鑒定程序、認定標準等諸多不足，導致過度醫(yī)療屢禁不止；并且即使發(fā)生過度醫(yī)療行為，患者也難以得到很好的救濟。

學界對于過度醫(yī)療的研究多集中于經(jīng)濟學[2]、醫(yī)學[3]、倫理學[4]領域。筆者以為，過度醫(yī)療是一種侵權的違法行為，對于過度醫(yī)療的法學研究尤其是在侵權法方面的研究很有必要。

一、過度醫(yī)療的表現(xiàn)

(一)過度檢查

《侵權責任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。”然而在如何界定過度檢查的范圍、如何把握過度檢查的度上，仍沒有明確的法律依據(jù)。

過度檢查具有以下幾個特征：一是檢查手段超出實際需求，違背診療規(guī)律；二是與適合患者康復的最有效醫(yī)療方法無關；三是產生超過患者病情正常所需的醫(yī)療費用。如何判斷是否超出患者的實際需求呢？筆者認為，應該以病情相當?shù)幕颊咴谙鄳墑e醫(yī)院的普遍診療流程、診療范圍和診療費用等為標準。

(二)過度治療

據(jù)衛(wèi)生部統(tǒng)計，中國68.9%的住院病人使用抗菌藥物，平均100個患者1天消耗80.1人份的抗菌藥物，是世界衛(wèi)生組織發(fā)布的全球平均值的一倍多[5]。我國普遍存在“以藥養(yǎng)醫(yī)”的不正?，F(xiàn)象，導致醫(yī)護人員超強度、超數(shù)量用藥，這不僅使患者承受了高昂的醫(yī)療費用，而且危及患者身體健康，還容易激化醫(yī)患矛盾。

在我國超高比率的剖宮產手術是濫用手術治療的典型實例?？茖W研究表明，自然分娩對于母體和胎兒的身體健康更為有利[6]。但我國的剖宮產手術率卻遠遠高于世界平均水平，一些孕婦甚至在并未出現(xiàn)剖腹產手術指征的情況下就在醫(yī)護人員夸大危險后果的勸誘下接受了剖宮產手術，這其中最主要的原因無疑是剖宮產手術背后的巨大利潤。除了濫用剖宮產手術，常見的濫用手術治療還有濫用腹腔鏡手術、骨骼美容增高手術、對死亡不可避免的患者實行心肺復蘇等等。

(三)過度護理

一個護理行為是否屬于過度護理，應該結合患者要求、醫(yī)療機構水平、個體健康問題的性質等綜合判斷。但對于無病就醫(yī)、痊愈后繼續(xù)長期留院等情形，可以直接認定為過度護理。

二、過度醫(yī)療侵權責任的認定

(一)過度醫(yī)療侵權責任的構成要件

1.侵權行為

梁慧星教授認為：“診療義務概念強調醫(yī)療服務領域醫(yī)療機構和醫(yī)務人員必須履行的注意義務的行業(yè)特點，可以方便醫(yī)務人員理解和法官在裁判實踐中進行判斷，有其意義。”[7]由此看來，要判斷某醫(yī)療行為是否屬于侵權行為中的過度醫(yī)療行為，首先應明確診療義務。

第一，診療義務應符合相關法律、法規(guī)和醫(yī)療規(guī)章制度。具體而言，就醫(yī)者的體征不是病，醫(yī)生應如實告知并不予治療；能通過普通檢查得出結果的，醫(yī)生就不該做大檢查；普通平價藥品就能治療的，醫(yī)生就不該給患者開高價藥方，如此等等。第二，判斷醫(yī)生是否在診療中盡到合理注意義務，應該以診療時的醫(yī)療水平為準。第三，除非有特別理由，醫(yī)生應如實告知患者病情并獲得患者的同意。以王某某、王某、蔣某與某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案[8]為例，醫(yī)療機構應當根據(jù)診療規(guī)范、診療常規(guī)對患者實施診療行為，該醫(yī)院采用不符合診療常規(guī)的高價化療藥物，系過度醫(yī)療，造成患者財產損失，該醫(yī)院應當對此承擔賠償責任。此外，該醫(yī)院作為醫(yī)療機構，應當向患者說明其病情，對于癌轉移問題，應當及時告知患者，故該醫(yī)院違反了診療中的告知義務。

2.損害事實

損害事實一般分為三類：一是財產損害，指患者因為過度醫(yī)療行為所負擔的超額醫(yī)療費用；二是人身損害，指患者因過度醫(yī)療行為而承受的不必要的身體負擔；三是精神損害，指患者因過度醫(yī)療行為造成的人身損害和精神損害，實踐中也不乏醫(yī)務人員為從過度醫(yī)療中獲利而謊稱患者患有某種疾病的情況，如果患者因相信自己患有該疾病而陷入精神痛苦，那么這也屬于精神損害的一種表現(xiàn)。

3.因果關系

在一般情況下，如果醫(yī)療行為與患者損害結果之間有發(fā)生的可能性，說明兩者之間存在因果關系。但是，在判斷的過程中不能主觀臆斷，而是要依照社會一般人所擁有的知識和經(jīng)驗，以及社會上一般人的見解。

4.主觀故意

過度醫(yī)療行為中的主觀過錯僅指故意的主觀心態(tài)。因為醫(yī)方無論是出于獲得經(jīng)濟利益的目的還是防御性治療的目的，其對于過度醫(yī)療可能給患者帶來的損害都是明知的，并且對這種損害持一種希望或放任的態(tài)度。

(二)過度醫(yī)療的認定

何為“過度”？一方面，要看醫(yī)方是否為患者提供了安全、有效、適度的醫(yī)療服務，使病情得到妥善處理；另一方面，還要看診療行為是否符合相關法律法規(guī)和診療規(guī)范。

首先，根據(jù)《侵權責任法》第63條，過度醫(yī)療行為就是違反診療規(guī)范的行為。但何為診療規(guī)范？當前我國并沒有一個確定的、統(tǒng)一的診療規(guī)范，現(xiàn)有的僅是衛(wèi)生部通知適用的《臨床診療指南》《臨床技術操作規(guī)范》和一些零散的技術管理規(guī)范，及從2009年開始，衛(wèi)生部每年頒布的單病種臨床路徑標準。這些零散的規(guī)范因制定時間久遠與當前醫(yī)療水平不相適應，但在當前統(tǒng)一診療規(guī)范缺失的情況下，仍然是認定過度醫(yī)療的重要參考文件。但這畢竟不是長久之計，制定一個全國統(tǒng)一的、權威的、專業(yè)性的診療規(guī)范，極為必要。

其次，《侵權責任法》第57條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！比欢鴮τ诤螢椤爱敃r醫(yī)療水平”，我國法律并未有明文解釋?！爱敃r的醫(yī)療水平”應是指醫(yī)方在診療活動中應當盡到與醫(yī)療時的醫(yī)療水平相應的技術注意義務，即“合理的專家標準”或者“合理醫(yī)師”標準[9]。在判斷醫(yī)務人員是否違反了技術注意義務時，應當適當考慮醫(yī)療機構所在的地區(qū)及其資質和醫(yī)療機構里醫(yī)務人員的資質等因素，具體標準應當采用國家標準加上地區(qū)差別原則，即“國家標準十地區(qū)差別”模式[10]。

第三，認定是否存在過度醫(yī)療，還要從患者角度考察。一是患者知情同意方面，醫(yī)生是否將醫(yī)療方案充分告知患者，是否針對患者的疑問進行了充分解釋，患者是否基于充分理解知情而同意；二是醫(yī)療效果方面，是否達到醫(yī)生預期的醫(yī)療效果，患者對醫(yī)療效果是否滿意；三是醫(yī)療費用方面，是否與患者經(jīng)濟條件相適應，是否針對巨額的醫(yī)療費用向患者進行合理的解釋。

三、過度醫(yī)療侵權責任認定存在的問題

(一)適用范圍不全面

《侵權責任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查?！痹摋l款僅對過度檢查侵權行為進行了規(guī)定，卻不能涵蓋過度治療、過度護理等在內的過度醫(yī)療行為，可見該條款對過度醫(yī)療侵權責任的適用范圍的規(guī)定不全面，其在司法實踐中的可操作性不強。

(二)患者舉證困難

《侵權責任法》第54條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任?！贬t(yī)療損害侵權責任由過錯推定向一般過錯原則的轉變，本意是扭轉醫(yī)方為規(guī)避責任而保守醫(yī)療、過度醫(yī)療的現(xiàn)象，但這一規(guī)定有矯枉過正之嫌。

首先，患者難以發(fā)現(xiàn)過度醫(yī)療行為?；颊吲c醫(yī)方掌握的醫(yī)療信息極不對稱，患者對自己的病情缺乏專業(yè)全面的了解，更遑論對醫(yī)療方案的適當性判斷。

其次，患者難以證明醫(yī)方的過度醫(yī)療行為與其所受損害之間的因果關系。醫(yī)療行為是專業(yè)性、經(jīng)驗性極強的行為，患者即便接受過長期治療，也談不上形成專業(yè)系統(tǒng)的醫(yī)療經(jīng)驗，而醫(yī)方相比患者更了解這一因果關系，令他們證明醫(yī)方的過度醫(yī)療行為與患者所受損害之間不存在因果關系，是一種更務實的做法。在過度醫(yī)療糾紛案例中，醫(yī)方的過度醫(yī)療行為與患者所受損害之間的因果關系的認定大多依賴醫(yī)療鑒定，讓實力強大的醫(yī)療機構申請鑒定，也更合理。大多數(shù)國家都把患者、勞動者、消費者視為弱勢群體，在立法上加以傾斜保護，我國也可效仿，在過度醫(yī)療侵權責任的舉證分配上對患者加以照顧。

最后，患者難以證明醫(yī)方存在過錯。根據(jù)《侵權責任法》第63條，患者須證明醫(yī)方違反了診療規(guī)范，但病歷資料由醫(yī)方掌握，盡管患者可以復制，但要通過采用訴訟對立方復印的病歷資料來證明對方違反診療規(guī)范，無疑存在很大難度。并且，我國目前未有一部權威、統(tǒng)一的診療規(guī)范供患者進行比對?！肚謾嘭熑畏ā返?8條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”雖然該條規(guī)定了三種推定過錯的情形，但這對于患者舉證責任的減輕并沒有很大作用：一方面，推定過錯情形過于狹窄；另一方面，要證明存在這些情形本身就具有相當大的難度。

(三)鑒定程序不明確

我國醫(yī)療糾紛鑒定程序有醫(yī)療事故鑒定程序和醫(yī)療過錯鑒定程序兩種。醫(yī)療事故鑒定程序是為醫(yī)療衛(wèi)生行政部門解決醫(yī)療事故糾紛提供鑒定服務的，由醫(yī)學會作出鑒定。醫(yī)療過錯鑒定程序是為法院解決醫(yī)療過錯糾紛提供鑒定服務的，一般由法醫(yī)作出鑒定。

這兩種鑒定程序都存在問題。醫(yī)療事故鑒定由醫(yī)學會作出，而醫(yī)療機構又是當事人，這常常被形容為“老子鑒定兒子”，其公正性受到廣泛質疑。醫(yī)療過錯鑒定一般是由法醫(yī)作出，其鑒定結論的專業(yè)性受到醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的質疑。

(四)診療規(guī)范不明確

盡管《侵權責任法》第63條對過度檢查行為進行了明確的規(guī)定，但過度醫(yī)療的司法案例并不多，這與現(xiàn)實中大量存在的過度醫(yī)療糾紛形成鮮明的對比，其中最主要的原因就是過度醫(yī)療的認定標準不明確，致使患者維權困難。我國目前還未有一部權威、統(tǒng)一的診療規(guī)范，這導致患者不能通過對權威、統(tǒng)一的診療規(guī)范的比對來證明醫(yī)方存在過度醫(yī)療行為，因此大多數(shù)患者不采用司法途徑解決糾紛，而是采用到醫(yī)院鬧事、對醫(yī)務人員使用暴力等手段解決問題，致使醫(yī)患關系進一步惡化。

我國現(xiàn)有的診療規(guī)范有衛(wèi)生部《臨床診療指南》《臨床技術操作規(guī)范》，但依據(jù)《臨床診療指南》的說明，其制定的目的是為相關執(zhí)業(yè)人員制定治療方案、計劃提供有依據(jù)的幫助，并為衛(wèi)生政策的制定者提供決策依據(jù)，而不是給相關職業(yè)人員作權威的操作指南，也不是用來判斷相關執(zhí)業(yè)人員職業(yè)行為正誤的依據(jù)?！杜R床技術操作規(guī)范》是我國衛(wèi)生部委托中華醫(yī)學會制定的，但是衛(wèi)生部至今并未下達文件明確要求各級醫(yī)療機構遵照執(zhí)行該規(guī)范。值得注意的是，從2009年開始，衛(wèi)生部不斷頒布單病種的臨床路徑標準，規(guī)定了一些常見病種的治療模式，這在一定程度上對過度醫(yī)療起到了遏制的作用，但這些單病種臨床路徑標準并未有權威部門的授權。

(五)現(xiàn)行醫(yī)保制度未與《侵權責任法》相銜接

過度醫(yī)療糾紛的司法案例并不多，還與現(xiàn)行醫(yī)保制度有關。我國城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險的保險費用支付要求是，如果被保險人所患疾病屬于規(guī)定的醫(yī)保報銷的范圍，則門診賬戶直接抵扣門診費用，而住院費用則依據(jù)就診類型和費用多少分別由個人賬戶和統(tǒng)籌基金進行支付和報銷[11]。其他社會醫(yī)療保險形式的報銷規(guī)則與此相似。醫(yī)療保險機構在報銷過程中，往往對醫(yī)生的診療說明、住院證明、費用單據(jù)等作不甚嚴格的形式審查，更多地關注費用是否屬于醫(yī)保報銷范圍，而對過度醫(yī)療問題不會深究。

當前的醫(yī)保制度帶來的后果是：一方面，被保險人在過度醫(yī)療中的損失可以通過醫(yī)療保險得到填補，加之維權司法成本之巨，與醫(yī)方發(fā)生糾紛還可能影響治療，往往對過度醫(yī)療持一種默認、容忍的態(tài)度；另一方面，被保險人還可能與醫(yī)方串通套取超出正常值的保險費，造成國家醫(yī)療資源的浪費。

四、過度醫(yī)療侵權責任立法完善

(一)全面規(guī)定過度醫(yī)療侵權行為

應對《侵權責任法》第63條進行修改，規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應該根據(jù)患者的病情實施合理醫(yī)療，不得有過度檢查、過度治療、過度護理等過度醫(yī)療行為?！边@種修改一方面，列舉出了實務中最常見的三種過度醫(yī)療行為，便于法律適用；另一方面，該項規(guī)定的內容又不限于這三種過度醫(yī)療行為，還為司法實踐中其他過度醫(yī)療行為的判定提供法律依據(jù)。

(二)引入舉證責任緩和制度

筆者建議，引入舉證責任緩和制度。所謂舉證責任緩和制度，即在法律規(guī)定的情形下，原告因技術障礙或其他障礙無法完全舉證時，適當降低原告的證明標準，如果原告的舉證能達到降低后的證明標準，則視為原告完成舉證，此時證明責任轉移到被告一方。

具體而言，以過錯的證明為例，當患者因專業(yè)知識、獲取證據(jù)通道被阻塞或其他障礙無法完全舉證證明醫(yī)方過錯時，適當降低患者的證明標準，如果患者能提供證明醫(yī)方存在過錯的表面證據(jù)，使法官對此產生初步確信，則視為患者完成舉證，此時證明責任轉移到醫(yī)療機構一方，醫(yī)療機構要證明己方不存在過錯，就需要提供充足的證據(jù)推翻患者的證明結果。當然，如果患者能證明存在《侵權責任法》第58條的三種情形之一，則依法直接推定醫(yī)療機構存在過錯。

(三)明確醫(yī)療鑒定程序

包括日本[12]、德國[13]在內的大陸法系國家和英美法系國家的醫(yī)療鑒定程序的實際鑒定主體都是專業(yè)鑒定人，注重當事人的參與性，保證程序公平、公正。我國應借鑒他們的經(jīng)驗，把醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定合并起來，由醫(yī)學會統(tǒng)一組織鑒定機構，推薦鑒定人，并由司法鑒定部門審查并授予鑒定人資格并建立和完善醫(yī)療過錯鑒定專家?guī)?，實行個人負責制，受醫(yī)療鑒定管理部門和醫(yī)學會的監(jiān)督，鑒定專家不必在鑒定機構專門執(zhí)業(yè)。具體到過度醫(yī)療鑒定程序中，應統(tǒng)一采用司法鑒定程序，雙方當事人有權對鑒定人進行質詢，法院可以決定是否重新鑒定，如果法院根據(jù)調查事實或其他鑒定結論得出不同結果，可以推翻原有鑒定結論。筆者建議，引入異地鑒定程序，由法院對鑒定程序和結論進行司法審查，以提升過度醫(yī)療鑒定結論的公正性。另外，還可以逐步引入第三方鑒定程序，由獨立的第三方機構進行鑒定，確保醫(yī)療鑒定結論的中立性和公正性。

(四)明確診療規(guī)范的范圍

通過司法解釋明確現(xiàn)有規(guī)范中哪些屬于《侵權責任法》第63條“診療規(guī)范”的范圍，以便法院審查是否存在過度醫(yī)療行為?，F(xiàn)有立法也可以對診療規(guī)范進行列舉，衛(wèi)生部門應當制定出全面科學的診療規(guī)范，比如臨床輸血技術規(guī)范、常見病的臨床路徑等等。所謂“臨床路徑”是針對每一個不同的單病種，制定出的一套在一般情況下醫(yī)務人員必須遵循的診療模式，規(guī)范診療行為，減少診療的隨意性[14]。通過比對常見病臨床路徑，患者可以大致了解所需醫(yī)療服務的具體內容和費用。開展常見疾病臨床路徑標準化研究，在此基礎上逐步確立常見病按病種付費原則，如果超出該病種的標準費用，除非有特殊情況，否則應由醫(yī)療機構負擔超額部分的費用，并且，特殊情況的證明責任在醫(yī)療機構一方。

(五)構建與《侵權責任法》相適應的醫(yī)保制度

在社會醫(yī)療保險基本框架下，新建一個獨立的社會醫(yī)療保險監(jiān)察部門對診療過程以及后期的醫(yī)療費用報銷進行嚴格的實質審查。另外，社會醫(yī)療保險監(jiān)察部門在發(fā)現(xiàn)醫(yī)方有過度醫(yī)療之嫌疑時，可以要求醫(yī)方對診療方案、過程以及費用明細進行詳細的說明解釋。這樣一來，在對過度醫(yī)療行為進行控制的同時，還能為患者今后可能進行的過度醫(yī)療糾紛維權提供證據(jù)，從而減輕患者的舉證壓力，保護患者的合法權益。

[1]剖腹產率全球最高，美媒：中國應該為此擔心[EB/OL].(2014-06-27)[2016-05-11]http://news.sina.com.cn/c/2014-06-27/085430431801.shtml.

[2]張純洪.成本約束下的城市醫(yī)院醫(yī)療服務效率測度分析[J].商業(yè)研究，2013(11)：35-40.

[3]毛鵬程.適宜技術與過度醫(yī)療的管理[J].醫(yī)學與哲學，2012(24)：13-43.

[4]廖新波.過度醫(yī)療的倫理學分析[J].臨床誤診誤治，2015(1)：79-81.

[5]劉劍，董新英.新過度醫(yī)療悄然蔓延[EB/OL].(2012-05-09)[2016-05-13]http://news.xinmin.cn/rollnews/2012/05/09/14693096.html.

[6]臘曉琳，王冬梅，陳潔.自然分娩與剖宮產的比較研究[J].醫(yī)學與哲學，2006(20)：22.

[7]梁慧星.論《侵權責任法》中的醫(yī)療損害責任[J].法商研究，2010(6)：38．

[8]上海市徐匯區(qū)人民法院.王某某等訴某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案[EB/OL](2013-11-28)[2016-05-13]http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119830497.html?match=Exact．

[9]張新寶.大陸醫(yī)療損害賠償案件的過失認定[M]//朱柏松.醫(yī)療過失舉證責任之比較.臺灣：元照出版公司，2008：49-51.

[10]楊立新.中國醫(yī)療損害責任制度改革[J].法學研究，2009(4)：90.

[11]參加醫(yī)保人員如何就醫(yī)和支付醫(yī)療費用？[EB/OL].[2005-06-14].http://www.gov.cn/banshi/2005-06/14/content_6379.htm.

[12]夏蕓.日本醫(yī)療訴訟改革及對鑒定結論的評價[J].證據(jù)科學，2009(3)：263-264.

[13]楊立新.醫(yī)療侵權法律與適用[M].北京：法律出版社，2008：152.

[14]楊麗珍.論過度醫(yī)療侵權責任[J].人文雜志，2011(1)：192.

(責任編校：舒陽曄)

Excessive Medical Tort Liability: Identification and Legal Perfection

TANGYi

(School of Civil and Commercial Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

China′s current identification of excessive medical tort liability is challenged by the following problems: limited scope of application, unreasonable burden of proof, unclear identification procedures, unspecific rules of diagnosis and treatment, and a health care system incompatible withTheTortLaw. To solve these problems, we need to regulate the identification of excessive medical tort liability, introduce a legal system to mitigate the burden of proof, specify the medical inspection procedures, clarify the scope of rules for diagnosis and treatment, and construct a health care system that is compatible withTheTortLaw.

excessive medical tort liability; Article 63 ofTheTortLaw; medical tort

2016-06-22.

唐益(1991—)，女，四川樂山人，西南政法大學民商法學院在讀碩士，研究方向：民法。

D923

A

1673-0712(2017)01-0011-05