論我國民法典開放性體系對商法的兼容

江海，溫長慶

（1.海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228；2.華中師范大學(xué)企業(yè)社會責(zé)任研究中心，湖北武漢430079）

論我國民法典開放性體系對商法的兼容

江海1，溫長慶2

（1.海南大學(xué)法學(xué)院，海南海口570228；2.華中師范大學(xué)企業(yè)社會責(zé)任研究中心，湖北武漢430079）

民法典的體例用民法學(xué)語言表述為民法典的外部體例或形式體例，是指民法典采取民商合一或民商分立的立法模式。當(dāng)今中國的民法典應(yīng)采民商合一模式，有深刻的歷史傳統(tǒng)、前期私法立法與實踐的現(xiàn)實規(guī)律以及私權(quán)統(tǒng)一理念等多方面的充分依據(jù)。隨著中國市場經(jīng)濟日益活躍，傳統(tǒng)羅馬式封閉的民法典體系受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)，民法典保持開放性體系是市場經(jīng)濟持續(xù)繁榮發(fā)展的必然要求。民法典編纂要發(fā)揮規(guī)則的適度抽象和內(nèi)容的具體協(xié)調(diào)的立法技術(shù)，具體在總則、債編、物權(quán)編等各分編作適應(yīng)性調(diào)整，保持民法典的開放性體系，并用這種開放體系兼容商事法，輔以配套制度，以實現(xiàn)民商合一的科學(xué)立法。

民法典；商事法；民商合一；民法分立；開放性體系

一、中國民商事立法的模式選擇

民法與商法的關(guān)系向來難以厘清，關(guān)于彼此規(guī)范領(lǐng)域的爭論從未停止。部門法的法典化成果是大陸法系國家展現(xiàn)法制發(fā)展與完備的傳統(tǒng)象征。西方法制史中，以十二銅表法、羅馬法等享譽世界的成文法為典范，民法始終獨領(lǐng)風(fēng)騷。研究羅馬法的學(xué)者習(xí)慣性地對民法冠以“萬法之源”的美譽。①民法為萬法之源是在羅馬法的基礎(chǔ)上而言的。羅馬法是現(xiàn)代法律的起源，整個西方法律制度都是建立在羅馬法之上的。正如德國法學(xué)家耶林所言，“羅馬一共有三次統(tǒng)治了世界，第一次是靠武力，第二次是靠宗教，第三次是靠法律”。商法由羅馬帝國時代歐洲中部愛琴海流域發(fā)達的商人貿(mào)易的商事習(xí)慣發(fā)展而來，一直以來以習(xí)慣法的角色潛在影響著商人階層的商業(yè)貿(mào)易行為。十七、十八世紀(jì)，歐洲文藝復(fù)興運動興起，以商人階層為主體的資產(chǎn)階級為反抗封建專制階級及宗教世俗的統(tǒng)治，進行了轟轟烈烈的資產(chǎn)階級革命。1807年《法國商法典》的誕生標(biāo)志著商法由傳統(tǒng)習(xí)慣法正式進入成文法時代。后來，大陸法系各國以羅馬法為范本，在陸陸續(xù)續(xù)開展民法典編纂的同時，在理論抽象化研究上使民法學(xué)領(lǐng)域潛移默化地框定于羅馬法所創(chuàng)設(shè)的物、債二分體系以及家庭法視野。歷經(jīng)資產(chǎn)階級革命建立的資產(chǎn)階級政權(quán)為繁榮發(fā)展商業(yè)貿(mào)易，壯大商人團體，提高他們的政治地位，緊隨著《法國商法典》開始制定商法典，由此導(dǎo)致民法典與商法典的并立乃至分庭抗禮的局面。我們稱其為“民商分立”。不同的是，也有一些國家在民法法典化的過程中兼容并蓄，把大量商事規(guī)范納入民法典編纂并取得了良好的立法效果，典型如1907年《瑞士民法典》納入原瑞士聯(lián)邦制定的《瑞士債務(wù)法》，實現(xiàn)了私法的統(tǒng)一化，我們稱之為“民商合一”。由此，在民法典的內(nèi)部體例，即形式體例的選擇上，有了采民商合一還是民商分立的爭議。

（一）民商事立法模式的理性選擇

任何一項改革的推進都離不開歷史的素材。[1]世界民法和商法立法關(guān)系史以及中國清末民初的立法史隱藏著許多充滿智慧的答案。清末立法采“商法先行，民法后行”的立法方針，后訂《大清民律草案》，系典型仿傳統(tǒng)大陸法系國家實行民商分立的立法體例。據(jù)相關(guān)史料，晚清經(jīng)歷了從“師夷長技以制夷”到“變法圖強”的過程：前者以洋務(wù)派為主體，以近代工業(yè)化為中心，推動了洋務(wù)運動的發(fā)生；后者以民主改革派為主體，以政治制度改革為中心，推動了著名的戊戌變法和晚清法制改革。這都是以學(xué)習(xí)西方為基本主題的。[2]據(jù)清末修法大臣沈家本的官方解釋，民商事法律在清末是“前無古人后無來者”的始創(chuàng)。中國封建時代素有刑律傳統(tǒng)而唯缺民律。在被動變革的政治背景下，民商事立法完全有賴于移植繼受，于是當(dāng)時盛傳有“繼受論”和“便利論”之說。[3]實際而言，《大清民律草案》和《大清商律草案》所采民商分立立法體例乃特殊時代的產(chǎn)物，并非當(dāng)時學(xué)術(shù)研究的共識或司法實踐的真實需求。1927年，南京國民政府成立，形式上實現(xiàn)了國家的高度統(tǒng)一，同時也開啟了新的立法議程。整個立法活動以具有憲法性質(zhì)的法律為先導(dǎo)，民商事立法后續(xù)逐漸被納入立法議程。[4]在1929年《民國民法典》編纂之初，當(dāng)時的一些著名學(xué)者，如江海颿、伍渠源、何搢鳳等大力提倡民商統(tǒng)一立法。胡漢民、林森主導(dǎo)起草的民商合一制官方解釋文——《民商法劃一提案審查報告書》對1929年民國民法典實行民商合一體例的立法選擇詳細(xì)列舉了八項官方解釋理由：（1）因歷史關(guān)系認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也；（2）因社會進步認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也；（3）因世界交通認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也；（4）因各國立法趨勢認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也；（5）因人民平等認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也；（6）因編訂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也；（7）因編訂體例認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也；（8）因商法與民法之關(guān)系認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也。①民國時期1929年第7期《立法院公報》。以上八項理由雖非都成立，但也反映出學(xué)術(shù)界造勢而成的“民商合一”論的通說。另有研究者認(rèn)為，這只是新成立的民國政權(quán)弘揚民族自信、發(fā)揮民族創(chuàng)造的表現(xiàn)。[5]但除了上述提到的解釋理由外，民商合一的立法體例貌似是一種世界性的立法趨勢，與《民國民法典》處于同時代的另一部世界著名的民法典《瑞士民法典》同樣采用了民商合一的體例。二者顯然不會相互借鑒。

民商合一道路是中國民法典編纂具體而現(xiàn)實的選擇。中國改革開放后開始社會主義法制建設(shè)以來，整個立法體系里民法典和商法典都長期處于空白狀態(tài)，全國人大相關(guān)立法工作委員會的民法典起草工作經(jīng)歷了三起三落，②關(guān)于中國民法典的編纂歷史詳見梁慧星：《難忘的1979—1986》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=2665，2010年6月5日訪問。最終也是以《民法通則》總則式的“委曲求全”形式面世并施行至今。后來，國家立法機關(guān)陸陸續(xù)續(xù)頒布了民法與商法的各類單行法以填補各領(lǐng)域的立法空缺，走了一條分立的立法道路。這是中國民法典起草最大的現(xiàn)實基礎(chǔ)。也正是基于此，有學(xué)者唱出反法典化之歌，積極主張“最好的立法模式不是學(xué)者設(shè)計出來的，而是長期法律實踐創(chuàng)立的。什么是我國實踐所創(chuàng)造出來的模式呢？這即是民商事法律單獨存在。三十多年來，我國頒行的一系列民商事法律都是相互獨立存在的，自我生存，相互適用。由此見得我國的民商事立法已經(jīng)走出了它自己的路子，它本身就是一種模式。我們唯一要做的就是尊重立法實踐自己的選擇”。[6]實踐是如此，這樣的反駁也警醒我們的確需要反思實踐本身改革的必要性，進而站在實踐角度反思，實際上是各單行法目前運行得并不協(xié)調(diào)，甚至出現(xiàn)了很多相互沖突的地方，如《合同法》中對民事法律行為的規(guī)定與《民法通則》中的規(guī)定沖突、《物權(quán)法》里的抵押質(zhì)押生效規(guī)則與《擔(dān)保法》中的規(guī)定沖突、《侵權(quán)責(zé)任法》中的責(zé)任歸責(zé)原則與《民法通則》相沖突等等。這些都是沒有一部體系完善民法典的弊病。中國要真正全面完善社會主義法制體系，走在世界法治前沿，就必須有一部符合時代需求的民法典。這才是中共十八屆四中全會提出編纂民法典的改革規(guī)劃的重要初衷。

中國走民商合一道路應(yīng)是理性的選擇。其一，雖然許多國家都有自己的商法典，但縱觀各國商法典的命運，實質(zhì)意義上的商法典內(nèi)容逐漸被各商事單行法的內(nèi)容抽空而被束之高閣?！斗▏谭ǖ洹贰度毡旧谭ǖ洹罚踔痢兜聡谭ǖ洹返闹饕獌?nèi)容都逐漸由各商事單行法以特別法規(guī)定分離出來，法典最終成為了商法的“形式宣言”。其二，在學(xué)術(shù)研究上，商法的獨立性問題尚存較多爭議，甚至在法學(xué)術(shù)語上是否存在“商法”這個概念也有不同的聲音。商法本質(zhì)上是“一只寄生于民法上的寄居蟹”，還是具有鮮明的獨立性和成熟的特征，足以支撐其法典化的形式理性，一度引起學(xué)術(shù)界的激烈討論。[7]此外，現(xiàn)行商法學(xué)界對商法的研究也是不成體系的，遠(yuǎn)不如民法那樣雖內(nèi)容龐雜而體系完整。大多研究商法的學(xué)者兼研究民法的同時選擇性地拾一商法的小片段作特別研究，而幾乎沒有一位商法學(xué)者可以對整個商法領(lǐng)域進行兼容并蓄的體系化研究。面對如此廣闊且日益生長繁榮的商法，當(dāng)中不乏有學(xué)者提出采類比《民法通則》的方式，先行制定出商事通則，總括性規(guī)范商法中的共通性內(nèi)容。①目前，商法學(xué)界有很大一批有影響力的知名學(xué)者熱衷于提倡商法通則的立法模式，如以王保樹教授為首的商法典調(diào)研小組于2010年提出的《中華人民共和國商事通則（建議稿）》及相關(guān)解釋。參見商事通則調(diào)研組：《中華人民共和國商事通則（建議稿）》，載《商事法論集》第20卷，法律出版社2012年版；王寶樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，載《法學(xué)研究》2005年第1期；寧金成：《“商事通則”的立法體系與基本原則》，載《中國商法年刊》2007年；雷興虎：《<商事通則>：中國商事立法的基本形式》，載《湖南社會科學(xué)》2004年第6期；曾大鵬：《商法通則：揚棄民商分立與民商合一》，載《法學(xué)雜志》2008年第5期。筆者認(rèn)為，即使這樣商法總則也只是設(shè)想而已，因為其內(nèi)容確實很難獨立成典。各商事單行法中也存在大量法律原則、立法宗旨、商行為規(guī)范等基本規(guī)定。筆者稱這些單行法中的原則為商法的子原則，事實上其實用性遠(yuǎn)比商法總則中的商法基本原則強得多，因而導(dǎo)致商法典總則存在的意義大為克減。商法獨立性問題的爭議一直比較大，探討之路依舊很長。改革開放恢復(fù)國家法治建設(shè)以來，經(jīng)歷民法和經(jīng)濟法的論戰(zhàn)后，“民法崇拜觀”逐漸深入人心。長期的民商事司法實踐形成了一種“大民法”之風(fēng)。處理商事實務(wù)糾紛，以民事規(guī)范裁判商行為已經(jīng)成為慣例，商法的民法化甚是嚴(yán)重。例如，民法中的善意取得制度慣見于公司股權(quán)的無權(quán)處分、《擔(dān)保法》的留置權(quán)為企業(yè)之間的留置開了后門、《合同法》的許多典型合同規(guī)范完全以商事合同規(guī)則為標(biāo)桿等等。商法的民法化或民法的商法化讓商法的獨立性備受挑戰(zhàn)。因此，目前立法司法實踐和世界各國立法演進趨勢都警示著我們的立法者，民商合一道路是中國立法的理性選擇。

（二）民商合一體例的幾個立法難題

民商合一立法例的思想基礎(chǔ)建立在“大民法觀”之下。鑒于民法和商法都是調(diào)整市場經(jīng)濟活動中發(fā)生的法律關(guān)系，市場經(jīng)濟講究平等、公平和效率，發(fā)生的都是橫向的法律關(guān)系，這是民法和商法統(tǒng)一規(guī)范的基礎(chǔ)。即使鎖定了民商合一體例的立法選擇，如何正確理解民商合一體系，又如何做到有效統(tǒng)一依然面臨許多難題。

民商合一立法體例下，又有不同的合一立法模式的選擇。針對商事立法的態(tài)度而言，究竟采用絕對的民商合一說還是相對的民商合一說，是第一個難題。絕對的民商合一是把民法和商法的所有內(nèi)容都統(tǒng)一規(guī)定在一部體系完整、大而龐雜的民法典之中。對于如此龐雜繁瑣又不斷發(fā)展變化的民商法學(xué)科，理性地講，絕對的民商合一應(yīng)該是不可能的。相對的民商合一分為幾種模式：一是民法典加商事單行法，不另制定商事通則；二是民法典加單行法，另制定商事通則，系統(tǒng)規(guī)范商法總則內(nèi)容；三是效仿瑞士的立法模式，在民法典中的債法編完全融合商法內(nèi)容，不另制定商事通則。對于這些不同模式的選擇，我們在編纂民法典之前都要做好立法規(guī)劃。

民商合一畢竟是在“大民法”的統(tǒng)轄下，民法典要能實際地管轄和規(guī)范商法典的內(nèi)容。商法相較于民法而言，創(chuàng)新性和發(fā)展性是其突出特點。[8]就整個民法體系而言，民法典所要求完整的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)構(gòu)造就了它相對封閉的體系。問題在于，有較強的發(fā)展創(chuàng)新性的商法如何在相對封閉的民法體系中良性生存。這對立法者和法典編纂研究者而言是個重大的挑戰(zhàn)。

二、開放性體系的民法典與商法

（一）民法典的開放性體系

民法典體系是個廣義的上位概念，狹義上分為內(nèi)部體系和外部體系。民法典的外部體系也被稱為外在體系或形式體系。它是各篇章節(jié)、基本制度的安排等，形式層面上包括了“從單純的字母或數(shù)字排序，到根據(jù)所規(guī)定的事項進行教條式抽象，最后發(fā)展為一個完善、復(fù)雜和富有系統(tǒng)性特征的秩序，這是個嚴(yán)格的邏輯公理式演繹過程”。[9]近代民法典是以權(quán)利為核心構(gòu)建的體系，并形成《法國民法典》的優(yōu)仕丁尼體例和《德國民法典》的潘德克頓體例兩種典型的法典模式。內(nèi)部體系也成為民法典的實質(zhì)體系。它包含法律的價值原則等內(nèi)容，指單個法律制度基本價值之間的內(nèi)在聯(lián)系。它是立法者在立法時始終必須牢記的基本價值和理念。法典的外部體系和內(nèi)部體系構(gòu)成民法典體系的雙重辯證關(guān)系，二者必須結(jié)合起來，才能滿足一部現(xiàn)代民法典的科學(xué)立法要求?！叭缤匀豢茖W(xué)一樣，法學(xué)亦有高度的系統(tǒng)性，從法律的一般材料中經(jīng)過科學(xué)研究所抽象的原則，用復(fù)雜的組合形成一個體系，以后一旦發(fā)現(xiàn)新的原則就并入到這個體系中去。”[10]這就是我們所要追求的開放性的民法典體系。

自羅馬法以來，整個民法學(xué)研究框架中，物權(quán)和債權(quán)的二分體系一直沒有實質(zhì)性的突破。局限于民法學(xué)科的民法典體系是相對封閉的。整個物權(quán)體系分有自物權(quán)、他物權(quán)、類物權(quán)或占有，形成了相對封閉的體系，典型如生活實踐中新近發(fā)展而來的虛擬財產(chǎn)權(quán)、讓與擔(dān)保權(quán)，集體土地權(quán)利分置而來的經(jīng)營權(quán)或承包權(quán)，就很難融入當(dāng)前的《物權(quán)法》中；對于債法體系，基于債的發(fā)生原因建立的債法分則體系有意定之債和法定之債，法定之債下又有侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟蛴袉畏皆手Z之債和締約過失之債例外之說，同樣處于一個封閉完整的體系之中，典型如商事實踐中出現(xiàn)的因優(yōu)先于普通債權(quán)而具有物權(quán)色彩的債權(quán)、經(jīng)過資產(chǎn)證券化而突破債的相對性能隨時流通變現(xiàn)的債權(quán)、買賣所有權(quán)不得對抗的租賃權(quán)，也無法正常融入當(dāng)前民法債的體系中；知識產(chǎn)權(quán)法長期以來以天才般的類型化權(quán)利設(shè)計完成了著作權(quán)及其鄰接權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)三分天下的穩(wěn)定形式；家庭法領(lǐng)域由婚姻、繼承、收養(yǎng)模塊構(gòu)成，由古至今都變動不大?？傮w來說，以權(quán)利體系構(gòu)建的整個民法體系相對封閉，但在民商合一體例下，基于商事法的創(chuàng)新發(fā)展的需求，民法典體系則要保持開放性。如何設(shè)計出擁有開放、發(fā)展體系的民法典，需要立法智囊團們的學(xué)術(shù)遠(yuǎn)見和創(chuàng)造性智慧。

中國民法典走的是民商合一的道路，與揚名世界的《法國民法典》《德國民法典》及《日本民法典》都有相當(dāng)?shù)膮^(qū)別。因此，要實現(xiàn)中國民法典的開放體系，過多照搬照抄外國立法例是行不通的。21世紀(jì)正是我們發(fā)揮引領(lǐng)時代前沿立法智慧的時候，正如王利明教授所言，“21世紀(jì)的世界民法典標(biāo)桿屬于中國”。我們的確需要這樣的道路自信和理論自信。

（二）商法與民法統(tǒng)一規(guī)范的理想表現(xiàn)

商法和民法既能實現(xiàn)合一，本在于根出同源，同屬于調(diào)整平等市場經(jīng)濟主體間的橫向法律關(guān)系，同屬于充滿自治性的私法范疇。民商合一在承認(rèn)民法與商法必要差異的前提下，有民法商法化和商法民法化兩種不同的統(tǒng)一化思路。[11]前者是在現(xiàn)代社會中強調(diào)商業(yè)活動對社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的促進作用的背景下，商事交易以及由商法形成的制度與理念逐步成為整個民商事法律制度的基本原則和基本制度，即指商行為的普遍化，全民皆可為商，充分活躍市場經(jīng)濟生產(chǎn)、流通和消費市場，構(gòu)建以商法為主要內(nèi)容的民商事法律制度，用商法原理統(tǒng)率民法，將民法制度融于商法之中；[12][13]后者是以商法較之于民法是個性小于共性，以民法原理足以解決所有的商事問題為由，主張將商事規(guī)范納入民法，以完備的民法典規(guī)范所有的民商事問題。[14]不論從世界的立法潮流判斷還是依據(jù)目前理論界的通說，后者都是主流。不可否認(rèn)，鑒于民法深厚的理論基礎(chǔ)和不斷擴張的體系，任憑商法怎樣迅猛發(fā)展壯大，都無法撼動它在整個私法體系乃至整個法律體系的絕對優(yōu)勢地位。實踐是社會發(fā)展最理智的選擇，既然商法民法化是趨勢，那么我們也應(yīng)該遵從。因此，我們追求民商合一的理想表達便是商法民法化。

商法民法化并不是簡單地將商法融入民法典之中。一方面，理想上商法與民法統(tǒng)一后應(yīng)當(dāng)和諧共存，不以任何一方的優(yōu)勢勝出而消除另一方獨立存在的價值。民法和商法是一般法和特別法的關(guān)系。民法的基本原則主要表現(xiàn)為從事商品生產(chǎn)和商品流通必須遵循的一些基本準(zhǔn)則，是對整個市民社會基于平等主體和意思自治而建立的各種社會關(guān)系的法律調(diào)整，具有抽象性和系統(tǒng)性；商法是對市民社會中特殊的商事組織和商人階層的經(jīng)濟行為的調(diào)整，具有具體性和針對性。就市場經(jīng)濟的法律調(diào)整而言，民法提供的是一般規(guī)則，商法提供的是具體規(guī)則，所以民法屬于一般私法，商法屬于特別私法。民法是純粹私法，有完備的自治體系；商法是混合私法，體系不規(guī)則且不斷推陳出新。在這么一種和諧的關(guān)系中，民法的基本原則通?？梢越?jīng)過恰當(dāng)解釋而適用于商法規(guī)定。另一方面，各商事單行法與民法典的關(guān)系應(yīng)當(dāng)?shù)玫角‘?dāng)?shù)奶幚?。各商事單行法屬于商法的特別法，而商法又屬于民法的特別法，那么是否依邏輯當(dāng)然地推出商事單行法屬于民法的特別法呢？各商事單行法，如《公司法》《證券法》《破產(chǎn)法》《保險法》《票據(jù)法》《海商法》等有其獨立存在的必要，盡管在有商法典的國家，這些單行法都紛紛獨立出來。由此說明，雖然為特別法，但它們在各自領(lǐng)域的獨立存在和發(fā)展的能力都較普通民事特別法更強。這些商事單行法在各自的領(lǐng)域自成體系，擁有自己的法律原則、法律行為規(guī)則、調(diào)整對象等。它們相較于商法的獨立性甚至堪比民法、刑法、行政法這樣的部門法較于整個法律體系的獨立性。在具體法律適用上，它們本身存在的子法律原則①筆者將商事單行法中的原則稱為“子法律原則”，將民法典總則編中的法律原則稱為“民法的基本原則”?！懊穹ǖ幕驹瓌t”能統(tǒng)轄單行法中的“子法律原則”，單行法中的“子法律原則”統(tǒng)轄該特定單行法。、法律行為規(guī)則的具體程度和適用性遠(yuǎn)比民法基本原則和民法典中的法律行為規(guī)則強得多。因此，民法典與各商事單行法的關(guān)系要區(qū)別于我們一般意義上所講的一般法與特殊法的關(guān)系。在面對屬于該商事單行法領(lǐng)域的問題時，要盡量求諸于該單行法而排除民法典不同規(guī)則的適用。只有在窮盡該單行法仍找不到處理依據(jù)時，才可求諸于民法典中的一般性規(guī)定作補充適用。簡單地說，就是商事單行法能解決的問題就要排除民法典的適用；只有遇到不能解決的問題，才能以民法典作補充規(guī)范適用。這樣一來，民法典和商事單行法的同類規(guī)范相結(jié)合，就構(gòu)成了一個完整的任意性規(guī)范或補充性規(guī)范。

三、民法典的開放性體系對商事法兼容

（一）開放性體系民法典的立法觀念

既然我們下定決心編纂民法典，中國的民法典就必然不能是簡單形式意義上的宣告，更重要的是要實現(xiàn)追求社會主義法治目標(biāo)實質(zhì)意義上的立法目的。編纂出的民法典不論是立法體系完善程度還是法律適用規(guī)范程度都應(yīng)當(dāng)比現(xiàn)在分散式的單獨立法更能發(fā)揮實際的效果?？傃灾?，中國民法典不僅是國家法制體系完善的寫照，更是實質(zhì)意義上的民事權(quán)利觀念的深刻教育和提升。21世紀(jì)中國民法典要成為引領(lǐng)世界法治發(fā)展的里程碑，在觀念上就要樹立解決屬于這個時代的世界民商事法律發(fā)展需求的指導(dǎo)思想。

開放體系的民法典是在民商合一體例下兼容商事法的民法典。首先，開放性體系強調(diào)的是民商事實務(wù)中援引法律的規(guī)范適用。開放性體系的前提是一個完整的體系，各編章節(jié)之間協(xié)調(diào)分配，關(guān)聯(lián)問題相互融洽，使法律規(guī)范與實務(wù)法律問題之間一一對應(yīng)、往返對照；消除現(xiàn)有各單行法之間的矛盾，在保證民法典基礎(chǔ)性規(guī)范的同時保持商事法的特殊性，實現(xiàn)特殊問題靠特殊法解決、一般問題靠一般法解釋，做到問題的統(tǒng)率和分流、規(guī)范的抽象化和具體化的和諧共存。其次，開放性體系能做到法典規(guī)范內(nèi)容的自我發(fā)展、自我填充。任何一部立法都不可能面面俱到、滴水不漏。法律規(guī)范，尤其是商事規(guī)范需要不斷發(fā)展創(chuàng)新，市場經(jīng)濟活動中新領(lǐng)域、新問題的持續(xù)出現(xiàn)必然需要法律自身的不斷更新與發(fā)展。中國的民法典需要有漏洞自我填補的優(yōu)勢功能，在立法技術(shù)上需要多投入研究。要充分發(fā)揮適度抽象和價值指引的立法技術(shù)，讓民法典在調(diào)整范圍、調(diào)整對象、調(diào)整方式等方面保持兼容并蓄的特質(zhì)，以涵蓋日益擴張的商法法律。例如，在法律淵源規(guī)定上，直接以立法方式承認(rèn)商事習(xí)慣的效力，擴展商事規(guī)范的效力領(lǐng)域。最后，在倡導(dǎo)“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的時代，統(tǒng)一的民法典立法上也要充分貫徹“商事思維”。瑞士人因為“全民皆商”的理念有了統(tǒng)一民法典，而我國日益繁榮發(fā)達的市場經(jīng)濟也要求中國人都應(yīng)該具有商人的潛質(zhì)，以表彰制度競爭的“軟實力”。雖然民商合一是指商法民法化，但在立法價值選擇上必然要對民法商法化的思維理念給予較高的重視并適當(dāng)借鑒。例如，要將商法上的效率價值引入民法規(guī)則，提高民法規(guī)范解決糾紛和調(diào)整經(jīng)濟活動的便捷效率。同時，以民法上的私法自治統(tǒng)轄商事特別法為原則，[15]擴展商事法的自治領(lǐng)域，發(fā)揮商法的創(chuàng)造力。可以這樣說，法律雖然是社會生活的規(guī)范原則、準(zhǔn)則，但民商合一后的統(tǒng)一民法典是開放、寬容、有較大彈性的民法典。它既能實現(xiàn)法律的規(guī)范目的以滿足社會生活的要求，又能兼容并蓄發(fā)揮其對市場經(jīng)濟的指引和啟發(fā)創(chuàng)新作用。

（二）開放性體系民法典的立法技術(shù)

立法技術(shù)是個寬泛且復(fù)雜的問題。民法典屬于私法范疇，私法是如此的龐大復(fù)雜，當(dāng)前有限的公法所圈定范圍之外的任何問題都屬于私法問題，在宏觀層面上探討私法的立法技術(shù)問題更是個異常復(fù)雜的課題。鑒于篇幅所限，筆者從實現(xiàn)民商合一體系的民法典編纂技術(shù)問題的角度，撿幾個有典型代表的問題簡略勾畫。

在民法典外部體系，即民法典的結(jié)構(gòu)安排選擇上，其他國家已有的民商合一體例的設(shè)計思路有一定的借鑒價值。首先，債法總則應(yīng)該在民法典中獨立成編。商法的發(fā)達歸功于市場經(jīng)濟的發(fā)達，商品經(jīng)濟的發(fā)達表現(xiàn)為債務(wù)市場的繁榮。要合理有效規(guī)范市場經(jīng)濟中債的部分，債法的地位和功能必須在立法中得以凸顯。債法是財產(chǎn)法中最靈活的法律、最具有創(chuàng)造力的法律。理性分析，社會上80%以上的財富是以債的形式體現(xiàn)的，且其中實現(xiàn)流動性和創(chuàng)造力的財富大都以債為載體。瑞士之所以能夠以頒布《瑞士債務(wù)法》的方式成功實踐了民商合一，合理地把商法中屬于商法總則的許多內(nèi)容融入債法之中，正是因為債法是規(guī)范和繁榮商法的基礎(chǔ)。[16]另外，整個債法體系基于相同的基礎(chǔ)性規(guī)范，存在許多共通性，有許多必須保留的規(guī)范，如債的發(fā)生原因、產(chǎn)生、消滅，債的履行、保全、擔(dān)保，債的抗辯權(quán)等，這些內(nèi)容放入債法分則肯定欠妥。筆者認(rèn)為，既然是屬于債法內(nèi)容的共通性規(guī)定，為何不將其編纂于債法總則部分并使之獨立成編呢？理論邏輯上，民法典中債編部分，侵權(quán)行為法單獨成編已成定論，債法分則就只剩合同法內(nèi)容得以協(xié)調(diào)獨立成編，而對不當(dāng)?shù)美?、無因管理這幾類不常見的債的規(guī)范則無法與合同法同臺競技而分為債法分則一編。要有效、協(xié)調(diào)規(guī)范，把它們放入債法總則無疑是不錯的選擇?？傃灾瑐倓t完全有足夠的內(nèi)容和必要性獨立成編。然后，物權(quán)立法應(yīng)當(dāng)適當(dāng)突破現(xiàn)有的物權(quán)法定原則。物權(quán)法定不僅使規(guī)則內(nèi)容封閉且難以擴張發(fā)展，亦無法滿足市場經(jīng)濟商事活動日益創(chuàng)新的需求。例如，經(jīng)濟生活中已經(jīng)普遍存在的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)、讓與擔(dān)保、典當(dāng)、按揭買賣等新物權(quán)類型顯然已經(jīng)偏離物權(quán)規(guī)定，卻由于《物權(quán)法》不承認(rèn)而長期處于法律適用的空白。因此，民法典的物權(quán)編立法應(yīng)當(dāng)秉著開放性的立法觀念，以更加抽象的規(guī)范方式適當(dāng)放開物權(quán)法定原則，重新改寫原來的物權(quán)法定原則的內(nèi)容，以財產(chǎn)的使用價值和流轉(zhuǎn)價值為導(dǎo)向，重新定義現(xiàn)代物權(quán)。

在具體法律規(guī)范設(shè)計上，我們要善于總結(jié)前人的立法經(jīng)驗，及時吸收借鑒。開放體系的民法典是具有包容性和發(fā)展性的。它既能對已有的內(nèi)容進行規(guī)范，也能對將來新產(chǎn)生的事物進行規(guī)范。首先，法律規(guī)則要以精準(zhǔn)的、抽象化的方式編纂?！兜聡穹ǖ洹分月劽澜纾匾蛑辉谟谒镁珳?zhǔn)的概念抽象化法律規(guī)則，給司法實踐者指引了正確的適用和解釋方向。法律規(guī)則抽象化不僅能精簡法條文本，也給我們的司法工作者留下了更多的自由解釋空間，以涵蓋更紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象。事實證明，我們的司法實務(wù)工作者確實需要這樣的解釋空間以準(zhǔn)確拿捏正義的尺度。其次，盡量創(chuàng)設(shè)更多的任意性規(guī)范，嚴(yán)格限制強制性規(guī)范的運用。任意性規(guī)范是私法自治的本質(zhì)要求，民商合一的民法典必須以私法自治作為統(tǒng)轄商事法的基本原則。這應(yīng)然要求我們盡可能把私法自治理念貫徹在民法典中。另外，立法上吸收任意性規(guī)范有擴張適用的功能，可應(yīng)對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象。同時，把管制性的強制性規(guī)范作為補充手段、效力性的強制性規(guī)范作為最基本的要求，以實現(xiàn)民商法調(diào)控市場經(jīng)濟行為的應(yīng)然作用。然后，適當(dāng)拓寬兜底條款的適用。立法文本中的兜底條款是指在條款最后以“其他”“同類”或“某些類”的表述對未詳盡列舉的事項作類比規(guī)定。兜底條款不僅能將社會生活中多變的新生事物納入其中，也能實現(xiàn)法律條款的擴張適用，凸顯民法典的開放性特點。最后，針對難以具體詳盡規(guī)定的某一領(lǐng)域的立法，采用援引或指引方式間接指引到其他單行法中。通過對該領(lǐng)域進行單行立法的方式，對該特定領(lǐng)域事項作詳盡立法，避免民法典結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)或為了追求結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)出現(xiàn)立法上的漏洞。將民法典不宜作過多詳細(xì)規(guī)定的內(nèi)容置入單行立法中，不僅在體系上使民法典和諧完整，事實上該單行法也間接擴展了民法典規(guī)范的內(nèi)容，達到了開放性的目標(biāo)。

（三）兼容的配套實施制度

開放性體系民法典對商事法兼容的可行性是個長期爭論不休的問題，甚至是民法典編纂成功乃至順利實施中一直存在的問題。在現(xiàn)有的民商合一立法的通說趨勢下，這個問題應(yīng)當(dāng)有個肯定的答案，只是其中有很多細(xì)節(jié)需要我們探討解決。筆者認(rèn)為，這既然已成定勢，與其在宏觀層面回答，倒不如換個角度解答，思考如何使開放性體系的民法典更好地兼容商事法，即與其回答為什么這樣選擇，不如回答在一種前提下怎樣做才能達成初衷，這樣也就順理成章地回答了可行性問題。因此，筆者從以下幾個角度概括性回應(yīng)此問題。

完善民法典內(nèi)容編纂之外，加大司法解釋的輔助力度。立法者并非絕對理性的群體，內(nèi)容再完善也會存在適用上的問題，也會有規(guī)范的漏洞。作為法律執(zhí)行者的司法機關(guān)要發(fā)揚好的經(jīng)驗傳統(tǒng)，通過總結(jié)的司法經(jīng)驗，結(jié)合科學(xué)的理論研究，根據(jù)法典實施情況，以適時頒布司法解釋的方式完善和填補民法典的不足，輔助民法典正確實施。

發(fā)展判例或指導(dǎo)性案例制度。判例或案例指導(dǎo)制度是彌補成文法缺陷最好的制度，而中國的司法傳統(tǒng)不存在判例制度。在兩大法系普遍融合發(fā)展的今天，英美法國家可以引進成文法，作為大陸法系代表的德國也積極引進判例制度。我們應(yīng)摒棄偏見，在充分研究論證的基礎(chǔ)上引進判例制度。實際上，中國已存在案例指導(dǎo)制度。①截至目前，最高人民法院共公開發(fā)布了14批69個指導(dǎo)性案例，在規(guī)范審判實務(wù)、指導(dǎo)法律適用方面發(fā)揮了積極作用，取得良好的司法指導(dǎo)成效。最高人民法院頒行的指導(dǎo)性案例對我國的司法實務(wù)具有深刻的影響和教育意義。完善且優(yōu)越的民法典依然需要這樣的案例指導(dǎo)制度為民法典有效實施和發(fā)揮長久的生命活力保駕護航。

面對新領(lǐng)域、新問題，發(fā)揮司法創(chuàng)新和司法試錯的精神。面對商事法律創(chuàng)新提出的客觀要求，司法可以通過自身功能的能動回應(yīng)，樹立正確的行為價值標(biāo)桿，充分發(fā)揮司法職能，以此推動整個私法體系的不斷完善和發(fā)展。民商合一體例下的民法典兼容了商事法內(nèi)容。目前，大量的商事實務(wù)領(lǐng)域，如消費者、互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)、金融工具創(chuàng)新等領(lǐng)域不斷涌現(xiàn)的新類型糾紛、新問題，是我們現(xiàn)有立法所不能顧及的。因此，我們要充分借助民法典正確的裁判指導(dǎo)理念，發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)和規(guī)范的正義觀，實施司法創(chuàng)新和司法試錯?？茖W(xué)技術(shù)生產(chǎn)需要創(chuàng)新，社會司法實務(wù)也需要創(chuàng)新。創(chuàng)新不僅能彌補立法的缺陷，推動立法的發(fā)展，更重要的是能發(fā)揮司法對社會經(jīng)濟發(fā)展的導(dǎo)向作用。

開放性體系的民法典要求法學(xué)研究理論界繼續(xù)加大發(fā)展法解釋學(xué)研究。法律的生命不在于實施，而在于在規(guī)范有效的解釋中實施。德國的法學(xué)家聞名世界，重要原因之一就在于法解釋學(xué)研究深厚強盛。德國的民法典、商法典也不是完美的立法，他們的司法能有效發(fā)揮法典的效力、法學(xué)研究能深入推動立法的發(fā)展，很大程度上歸功于法解釋學(xué)的推廣和研究。民法典中每一個條款都是抽象的表達，開放性體系的民法典尤其達到了一定的抽象標(biāo)準(zhǔn)。鑒于漢語法學(xué)自身的邏輯規(guī)律，要使法典正確地實踐于司法實務(wù)，關(guān)鍵在于正確的法律解釋適用。這不僅是對每一個司法實踐者的基本要求，也是對每一個法學(xué)理論研究者的必然要求。

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【責(zé)任編校：王歡】

Discussion on the Civil Code's Opening System Compatibility with Commercial Law in China

（1.Hainan University,Haikou 570228,China;2.Central China Normal University,Wuhan 430079,China）

The legal language of the style of the civil code calls civil code's external style or form style.That means the civil code adopts the legislation mode of combination or separation of civil law and commercial law.Nowadays,Chinese civil code adopts the combination of civil law and commercial law which has ample foundations:deep historical tradition, previous legislation and practice rules of private law,idea of unified private right.As Chinese market economy is becoming more andmoreprosperous,traditional Roman enclosed civillawsystem is sufferingseriouschallenges.Theopennessof the civil code is essential to the continuous prosperity of market economy.The codification of the civil code shall do well in moderating abstract of rules and specific coordinate legislative technique which refers to adaptive adjustments in general principle,obligation part and real right part.Maintain the civil code's opening system,and use it to merge the commercial law.By this way,the scientific legislation on the combination of civil law and commercial law can be realized.

Civil Code;Commercial Law;Combination of Civil Law and Commercial Law;Opening Style;Compatibility

D923

A

1673―2391(2017)01―0075―07

2016-11-03

江海（1964—），男，湖北荊州人，海南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向為民商法學(xué)；溫長慶（1993—），江西贛州人，華中師范大學(xué)企業(yè)社會責(zé)任研究中心助理研究員，主要研究方向為商法學(xué)。

國家社科基金項目“資本認(rèn)繳登記制下《公司法》適用難點研究”（15BFX118）；2016華中師范大學(xué)研究生創(chuàng)新資助項目“認(rèn)繳資本制下股東的出資責(zé)任研究”（CXZZ09）。