論無權代理人的損害賠償責任
——民法總則第171條第3、4款的解釋

文/張家勇

論無權代理人的損害賠償責任
——民法總則第171條第3、4款的解釋

文/張家勇

民法總則對于無權代理人的賠償責任問題所作的規(guī)范創(chuàng)造出了“嶄新”的立法例，但是由于該規(guī)定存在明顯的解釋或合理化困境，有可能在未來的司法適用中引致混亂，需要通過解釋構造予以應對。解釋時，必須一方面與法律文義盡可能保持一致，另一方面在客觀價值上與其他相關規(guī)定實現(xiàn)體系協(xié)調。

無權代理人（下遵民法總則稱行為人）的賠償責任，民法通則和合同法對其早有明文，行為人應在被代理人拒絕追認時向相對人承擔民事責任。民法總則第171條第3、4款將兩法有關“由行為承擔民事責任”的規(guī)定加以細化，不僅在責任形式上指明了“履行債務”或“損害賠償”，更進一步規(guī)定了歸責標準與賠償范圍。在立法討論的過程中，主要的分歧在于是否規(guī)定行為人的履行義務，以及是否對賠償范圍施予期待利益的限制。現(xiàn)在看來，民法總則就這個“陳舊”問題所作的規(guī)范的確創(chuàng)造出了“嶄新”的立法例。但是，由于該規(guī)定存在明顯的解釋或合理化困境，極可能在未來的司法適用中引致混亂（個人認為它是民法總則中主要的不成功規(guī)定之一），需要通過解釋構造予以應對。

“立法創(chuàng)新”與問題所由

欲明了民法總則關于行為人責任規(guī)定的解釋困局，須先辨明其“創(chuàng)新”所在。關于行為人對相對人/第三人的責任，比較法上的立法經驗可概述如下：原則上，行為人在被代理人拒絕追認時須向相對人承擔責任。其中，多數國家僅規(guī)定行為人承擔賠償責任（以下稱履行利益），少數立法規(guī)定，行為人明知自己無代理權時，應根據相對人選擇而承擔履行義務（如德、日、希臘），但在不知道自己無代理權的情況下，僅需就相對人的信賴利益承擔賠償責任。絕大多數立法均不要求行為人具備故意或過失，僅賠償范圍（期待利益或信賴利益）可能因故意或過失而有不同；個別國家規(guī)定，行為人有過錯時才承擔賠償責任（如保加利亞）。在行為人承擔信賴利益的賠償時，均有不得超過代理有效時相對人所能獲得之利益的限制。

梁慧星教授主持的民法典建議稿（第187條）基本采納了與德國民法典完全相同的規(guī)定；王利明教授主持的民法典建議稿（第228條）則采納了單純信賴利益的賠償方案，同時有期待利益的限制規(guī)定。兩個草案的共同之處在于，均排除明知無代理權的相對人的賠償請求權。

據此不難看出，比較法立法例及我國學界基本無爭議的是，明知無代理權的相對人無論如何不享有對行為人的賠償請求權；在行為人承擔信賴利益賠償時，應不超過代理有效時相對人可以獲得的利益。立法例上的差異僅存在于行為人承擔責任的條件（是否要求具有過失）、責任形式（是否承認履行責任）以及賠償責任的內容（履行利益還是信賴利益的賠償）等方面。

反觀我國民法總則第171條第3、4款，可以發(fā)現(xiàn)其明顯的“立法創(chuàng)新”：相對人是否善意不僅是其救濟權利區(qū)分的基礎，而且是行為人歸責標準區(qū)分的基礎。在相對人善意時，行為人承擔無過失的擔保責任，且相對人有選擇履行債務或請求損害賠償的權利（第3款）；在相對人惡意時（“知道或應當知道”行為人無代理權），行為人承擔過錯責任，并與相對人按照各自的過錯分擔損失（第4款）。

既有解釋方案的競爭及評論

盡管存在立法表面上的不協(xié)調，但法律適用者以及學者仍應盡量通過解釋的途徑，實現(xiàn)法律效果的合理化。關于民法總則第171條第3、4款規(guī)定的行為人責任，解釋上具有代表性的觀點主要有三種：

第一種觀點認為，第3款不區(qū)分行為人對無代理權事實有無認知均施予相同的損害賠償責任，顯有不公，故應對其作目的性限縮，僅在行為人知道其無權代理時，善意相對人才有權請求履行債務或期待利益的損害賠償，否則，其只承擔不超過期待利益的信賴利益賠償。第4款則應當依照一般侵權責任的規(guī)定確定損害分擔。

第二種觀點認為，考慮到表見代理比無權代理人賠償責任更充分且更強大，故要件要求應嚴格。所以，第3款中的“善意”應解釋為“不知且非因重大過失而不知”。相應地，相對人可要求行為人承擔履行債務或履行利益的損害賠償責任，僅賠償范圍不得超過相對人在代理有效時能夠由被代理人獲得的利益，故而,若代理人根本不能履行或無財產能力，則相對人亦不得向行為人主張賠償。

第三種觀點認為，第3款規(guī)定的損害賠償從字面含義解釋，同時包括履行利益賠償與信賴利益賠償。不過，要是“但書”也限制履行利益賠償，就會發(fā)生“以履行利益限制履行利益的損害賠償”這種荒謬的結果，故需要對“但書”規(guī)定進行目的性限縮，即僅限制其中的信賴利益賠償；對于代理有效時被代理人存在履行不能的情況，則應進行漏洞填補，否定行為人的賠償責任。

前述三種解釋都主張對第3款的文義加以限制，但在解釋構造上有別。第一種觀點將“但書”限于信賴利益的損害賠償，與履行利益的限制無關，這與第三種觀點一致，僅第三種觀點明確指出,信賴利益的賠償源自“損害賠償”規(guī)范文義本身，而第一種觀點則將履行利益的賠償納入“履行債務”，將“損害賠償”限縮為信賴利益的賠償。第一種觀點將履行利益賠償納入“履行債務”中，顯然脫離“履行債務”的通常含義，且會導致在被代理人存在履行不能或無清償能力場合，失去限制相對人請求權的依據。此外，其將第4款轉移至侵權領域，致該款完全喪失請求權基礎規(guī)范的地位，理由似嫌不足。第三種觀點雖無此等問題，但對于廣義的“損害賠償”無法與“履行債務”形成等值選項的問題，仍無法提出合理的解釋(此與第一種觀點同)。相比而言，第二種觀點在概念使用上較好地保持了一貫性，不過，其將“善意”認定標準放寬至行為人“不知且非因重大過失而不知”，雖然在價值立場上有助于與行為人擔保責任取得平衡，并與第172條形成呼應，但其既未對第171條第3款前半句作目的性限縮后仍將信賴利益的損害賠償納入該款調整提供說明，亦未對信賴利益賠償與弱化的善意標準之間的協(xié)調提供解釋，故亦有所失。

新解釋方案的建構

在對民法總則第171條第3、4款進行解釋時，必須一方面與法律文義盡可能保持一致，另一方面在客觀價值上與其他相關規(guī)定實現(xiàn)體系協(xié)調。

首先，相對人之“善意”的判斷，應當與第171條第4款及第172條保持一致。因第171條第4款使用了“知道或應當知道”表述，作為與之對稱的第3款“善意”只有采取“不知亦不應知”方可實現(xiàn)無縫銜接。就第172條的使用來看，其文義表述與合同法第49條并無差異，司法實踐一貫排除有過失之相對人主張表見代理之可能。據此，從術語使用一貫性的角度講，第171條第3款所稱“善意”應指“非因過失而不知”。我國立法及法理理論與實踐并未區(qū)分一般過失與輕過失，故無將輕過失排除于外的問題。

其次，第3款規(guī)定的責任內容為“履行債務”與“損害賠償”，在語義邏輯上，不論是持選擇競合還是選擇之債的立場，二者在效果上應當具有等值性。據此，“損害賠償”僅指履行利益的賠償。此種解釋引致的問題在于，“但書”規(guī)定無法按照通常理解視為對信賴利益的限制，需另尋合理解釋：如果行為人能夠證明即使其有代理權,相對人亦無法從被代理人獲得（全部）賠償，則可以不予賠償或僅作部分賠償。這比較類似于侵權法上的合法替代行為抗辯，即以可能的合法原因也能造成同樣損害而主張不承擔侵權責任。但是，由于在無權代理情形，相對人本來就想與被代理人而非行為人建立法律關系，歸于被代理人方面的損害風險當然不在防止無權代理的規(guī)范保護范圍內。因此，這種責任限制是可以被正當化的。

再次，第171條第3款在文義上并未涉及任何行為人認識方面的考量因素，表現(xiàn)出明顯的擔保責任或無過失責任的傾向。恰如前述，單純從善意相對人保護的角度無法滿足兩極性正當結構的要求，必須同時從行為人角度考慮利益平衡。若行為人明知其無代理權仍為代理，自無對其保護的必要。然而，對無重大過失甚至根本無過失的行為人亦施予履行債務或履行利益賠償的責任，則不僅有失嚴苛，在法律體系上也未必協(xié)調。在行為人不知其無代理權時，其所處地位與因錯誤而為意思表示之表意人具有類似性。我國法律不僅承認因錯誤而為意思表示的表意人可以撤銷其表示而不受表示之約束，而且也僅對相對人負信賴利益的損害賠償。尤其是，在我國民法上，有過失之錯誤表示人亦可撤銷其表示，且賠償責任亦為過錯而非嚴格責任（民法總則第157條第2句），故而，如欲求價值判斷上的一貫性,因過失而不知自己無代理權的行為人,亦僅需對相對人負信賴利益的賠償責任.由此,應對第171條第3款作目的性限制，將不知其無代理權的行為人排除于該款的適用范圍。

如此，將造成相對人善意時，因過失而不知自己無代理權的行為人責任失去規(guī)范基礎，形成法律規(guī)范漏洞。為彌補此一規(guī)范漏洞，有兩項因素須作考慮。其一，在歸責標準上是依第3款作擔保責任或無過失責任處理，還是依第4款作過失責任處理？考慮到立法者在相對人善意時已作強化保護的價值設定，因此，將因過失而不知無代理權的行為人責任作無過失責任處理應與前述立法者價值判斷相符。實際上，縱然將其依第4款作過失責任處理，在結果上亦無明顯不同，均應由行為人承擔全部責任。唯一差異在于,行為人無過失時，依第3款行為人須承擔責任，而依第4款則否。但是，因交易中過失通常采用客觀過失標準，無代理權的行為人無過失的情況將極為罕見，在交易中過失采取過錯推定時，行為人免責機會極小。故不同歸責標準之間的差異并不明顯。其二，因過失而不知無代理權的行為人承擔信賴利益的賠償，其是否亦受第3款“但書”限制？第171條第3款的“但書”規(guī)范目的是，相對人從被代理人那里不能獲得的東西也不能從行為人處獲得。由于行為人承擔的是相對人因代理無效所遭受的損失，所以，自應不超過代理有效時相對人所能獲得的利益。值得注意的是，我國民法總則并無類同《德國民法典》第122條第1款第2句的一般限制，但解釋上可依誠信原則確立類似規(guī)則。因此，在作漏洞填補的時候，宜將民法總則第171條第3款“但書”也考慮進去。

最后，關于第4款在表述結構上的確更多具有責任承擔規(guī)范的特色。但是，其作為與第3款對稱的責任規(guī)范，將其作為請求權基礎規(guī)范對待更為妥當。也就是說，其實際上包含了類似于民法總則第157條第2句的規(guī)范結構：有過錯的一方（行為人）應當賠償對方（相對人）由此所受到的損失；各方（行為人與相對人）都有過錯的，應當各自承擔相應的責任（即按照各自的過錯承擔責任）。

需注意的是，因民法總則明確作出了與比較法上通行做法相反的規(guī)定，故無法排除知道或應當知道無代理權的相對人對行為人的賠償請求權。盡管相對人知道行為人無代理權，與責任構成上的故意尚非等同，不得將其當然視為自甘風險的行為，從而可以考慮引入侵權責任構成原理處理損害分擔問題，但由于這里涉及的只是純粹積極損失的賠償問題，與涉及財產權甚至人身權侵害的情形不同，賦予有故意或重大過失的受害人以賠償請求權無論如何是沒有必要的。從損害風險的控制角度看，明知或因重大過失而不知行為人無代理權的相對人也更有能力以符合效率的方式防止無權代理所生損害，因而，在目前的規(guī)范結構下，只能通過責任分擔的比例控制來作出合目的的調整，即明知或因重大過失而不知無代理權的相對人只能獲得象征性的損害賠償。對于僅具過失的相對人，則可以按照一般損害分擔規(guī)則處理。

（作者系中南財經政法大學教授）