中國對外投資安全保障建設(shè)要點分析

倪英子

（上海財經(jīng)大學 信息與工程學院，上海 200433）

近年，國際經(jīng)濟形勢復雜，中國對外投資的規(guī)模持續(xù)擴大。從2015年開始，中國從資本凈輸入國轉(zhuǎn)為凈輸出國，2016年對外投資的金額達到1830億美元，排名世界第二位，對外投資已經(jīng)成為中國經(jīng)濟增長的重要動力[1]。然而，伴隨著中國對外投資數(shù)額的迅速增加，對外投資面臨的風險也更為復雜和多變。更為關(guān)鍵的是，中國雖然初步建立起應(yīng)對各種市場風險與非市場風險的制度框架，但對于對外投資風險的特征與內(nèi)涵尚無全面的認識，處理經(jīng)驗尚不夠豐富，中國對外投資的安全保障制度仍需進一步完善。

一、中國對外投資的問題與風險

（一）中國對外投資的問題分析

1.行業(yè)集中于制造業(yè)

中國對外投資的領(lǐng)域分布差距較大，主要集中在租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)、金融業(yè)、制造業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、采礦業(yè)等。其中租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)對外投資金額為362.6億美元，占比位居首位；投資增長較快的領(lǐng)域為制造業(yè)，總額為199.9億美元，同比增長108.5%。可以發(fā)現(xiàn)，中國對外投資集中度較高，且集中在資源密集型和勞動密集型等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)。而隨著東道國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的收益率將會降低，同時傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)對于環(huán)境的依賴更重，面臨的投資風險也將更大。

圖1 2002—2016年中國對外投資流量情況（單位：億美元）

2.對外投資集中度高

截至2016年年底，我國已在全球近200個國家或經(jīng)濟體進行對外投資，投資覆蓋全球約80%的國家或經(jīng)濟體，對外投資地區(qū)集中程度高，2015年僅對亞洲投資的流量占比就達到了74.4%，存量占比也高達70%。集中度過高可能帶來投資領(lǐng)域的重復，甚至產(chǎn)生惡性競爭，嚴重影響對外投資的收益水平。

我國對外投資的目的國或經(jīng)濟體主要集中在東南亞和拉丁美洲，其中對中國香港2015年投資流量為897.9億美元，占比61.6%；荷蘭134.6億美元，占比9.2%；開曼群島102.1億美元，占比7%。2015年我國在發(fā)展中經(jīng)濟體的對外投資存量為9317億美元，占存量總額的83.9%，可見，我國對外投資仍集中于發(fā)展中經(jīng)濟體。這些經(jīng)濟體大多資源豐富，但政治環(huán)境敏感度高，投資風險承擔較大，同時，對發(fā)展中經(jīng)濟體的過度投資將擠出對發(fā)達國家的投資，一定程度上影響目的國國內(nèi)科學技術(shù)水平的提高。

3.投資規(guī)模較小，風險意識淡薄

中國對外投資仍以中小型企業(yè)為主，大型企業(yè)除華為等，也大多為國企。受限于規(guī)模小，中國對外投資的規(guī)模也低于國際水平，大部分金額在幾十萬至幾百萬美元，而發(fā)達國家的平均水平為600萬美元，發(fā)展中國家平均水平為450萬美元，可見，我國對外投資的單筆金額亟待提高。同時，根據(jù)《中國100強企業(yè)法律風險評估》，我國100強企業(yè)用于防范風險的資金僅占總營業(yè)收入的0.02%，但國際企業(yè)的平均占比為1%，由此說明我國企業(yè)缺乏風險意識。

（二）中國對外投資的主要風險

1.市場風險

市場風險主要指的是接受投資的國家或者經(jīng)濟體的經(jīng)濟環(huán)境或者商業(yè)環(huán)境變化而使得對外投資收益下降抑或虧損的風險。主要為：外匯風險，主要是因匯率變動而對企業(yè)核算、交易、經(jīng)營產(chǎn)生風險；經(jīng)營風險，東道國陷入經(jīng)濟蕭條期或所投資行業(yè)經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生變化而使得對外投資虧損的風險，也被稱為商業(yè)風險，對其需根據(jù)經(jīng)驗與預期進行防范[2]。

2.法律風險

法律風險主要指的是對外投資與接受對外投資的國家或經(jīng)濟體的法律不健全、執(zhí)法不嚴格或兩國間法律沖突從而帶來經(jīng)濟損失的風險[3]。包括行為風險與體制風險，前者主體為投資者，投資者自身的營業(yè)行為可能觸犯國內(nèi)外的法律從而影響企業(yè)發(fā)展；后者則是東道國與投資母國的法律不健全。對于行為風險的防范，只需投資者加強對東道國法律的學習和遵守，而對于體制風險的防范可能更為困難一些。

3.政治風險

政治風險主要指的是接受投資的國家或者經(jīng)濟體政治環(huán)境發(fā)生變化，從而給對外投資的國家或經(jīng)濟體帶來損失的風險。一般來說，政治風險的原因有以下幾種：國有化或征收、戰(zhàn)爭、政策變化。國有化或征收指的是東道國將國外投資的企業(yè)強行化為國家所有的行為，將使企業(yè)主體資格消失。而戰(zhàn)爭的影響則是中斷投資者的項目，甚至改變整個經(jīng)濟政治環(huán)境。政策變化主要指東道國出于自身利益的考量，改變甚至不履行原先的約定，從而給國外投資的企業(yè)帶來經(jīng)濟損失[4]。同時，中國對外投資還面臨著地方保護與政府腐敗的政治風險。

（三）我國對外投資風險的典型案例

目前，我國已成為世界上第一大石油進口國和第二大石油消費國，在此前提下，我國石油企業(yè)“走出去”成為必然選擇，對外投資包括全球35個經(jīng)濟體，參與管理和運作95個合作項目。以石油為案例對中國對外投資風險進行研究是非常有意義的。

中海油并購美國尤尼科事件是中國石油產(chǎn)業(yè)“走出去”的一個重要事件，它不僅涉及金額龐大，更是為中國石油企業(yè)上了一堂非常慘痛但又非常珍貴的課。

2005年，出于經(jīng)營不善的原因，尤尼科公司選擇掛牌出售。尤尼科公司按儲量排名在美國排第九位，按營業(yè)收入排名在美國排第七位，一直以來都是美國排名前列的大型企業(yè)。因此，在尤尼科公司選擇掛牌后15天，中海油正式公布收購尤尼科公司的計劃。然而在中海油宣布收購的3個月后，美國第二大的石油公司雪佛龍宣布將計劃以164億美元收購尤尼科公司，同時也在6月10日獲得了美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的批準通過。但根據(jù)法律要求，雪佛龍收購計劃還需要得到美國證券交易委員會（SEC）的通過；而在SEC通過之前，中海油仍有機會進行出價競購，于是在6月23日，中海油報價185億美元提出收購尤尼科公司，每股67美元。

而也是在同一天，美國財政部部長斯諾發(fā)言，若中海油收購尤尼科公司成功，美國政府將以經(jīng)濟安全為由對該并購案進行立案調(diào)查。反對中海油收購尤尼科公司的手段并未止于此，美國國會能源商業(yè)委員會主席Joe Banon和Ralph Hall代表41名國會議員提交給總統(tǒng)公開信，反對中海油收購尤尼科公司。

7月30日，美國政府通過能源法案新增條款。根據(jù)新的條款，美國政府需要對中國的能源狀況進行詳細調(diào)查，且調(diào)查完需等待21天中海油才能對尤尼科公司進行收購，由此斷絕了中海油收購尤尼科公司的最后一絲希望。

中海油并購尤尼科事件表現(xiàn)出我國對外投資仍有很大的不足，主要問題如下：

1.忽略了政治風險

中海油并購尤尼科事件是我國石油企業(yè)第一個“走出去”且金額龐大的并購項目，但企業(yè)并未及時考慮到可能出現(xiàn)的政治風險。當時企業(yè)出于對美國市場體制的不完全認識，認為并購方案可能會引起一定關(guān)注，但不會影響并購。恰恰就是這一認識，成為了中海油并購尤尼科事件失敗的主要原因。在美國政府眼中，中國作為社會主義國家，其一步步的崛起，將對美國帶來巨大的威脅和風險。因此，隨著中國石油企業(yè)“走出去”步伐的加快，政治風險將是無法避免的。

而與美國相反的是，我國與中亞地區(qū)的國家具有良好的政治關(guān)系，且這些區(qū)域的石油儲量相對豐富，我國并購企業(yè)應(yīng)以中亞地區(qū)的公司為首要考慮對象，中石油成功收購哈薩克斯坦石油公司就是一個很好的范例。

2.缺乏明確、專業(yè)的收購計劃

將中海油并購尤尼科失敗的所有原因歸結(jié)于美國政府是不全面的；我國企業(yè)自身缺乏明確專業(yè)的收購計劃也是失敗原因之一。首先，中海油缺乏對國企問題的明確回答：國有企業(yè)中，企業(yè)高層和政府的關(guān)系是怎樣的？此次收購的目的是什么？此次收購的資金來源是什么？根源在于，美國無法理解國有企業(yè)的企業(yè)性質(zhì)和企業(yè)組織架構(gòu)，而事實上，中海油在此次收購案中，面對美國政府，始終缺乏對自身企業(yè)的一個明確定位與解釋。美國也始終無法理解中海油不同于美國企業(yè)的企業(yè)體制，對中海油政治因素的關(guān)注點遠遠超過對于企業(yè)本身的關(guān)注點。

3.我國審核機制復雜，錯過收購最好時機

石油資源對于我國的經(jīng)濟發(fā)展起著不可替代的作用，具有非常重要的戰(zhàn)略和經(jīng)濟意義。因為石油產(chǎn)業(yè)具有“三高”的特點，我國海外并購程序本就相對復雜繁瑣，石油企業(yè)的并購程序則更為復雜，必須獲得國家發(fā)改委然后是國務(wù)院的審批。根據(jù)2004年發(fā)布的《境外投資項目核準暫行管理辦法》：中方投資額在3000萬美元以上的資源類項目，以及投資額在1000萬美元以下的其他項目，由國家發(fā)改委核準；中方投資在2億美元以上的資源開發(fā)類項目，及5000萬美元以上的其他大額用匯項目，則由國家發(fā)改委審核后再報國務(wù)院核準。在這一復雜的審批過程中，我國對外投資往往會喪失最好的時機。如這次中海油并購尤尼科，在首次宣布收購尤尼科時，出于需審批的原因，從3月至6月一直沒有給出明確的結(jié)果與方案，由此耽誤并購的最好時機。

二、我國對外投資安全保障制度的主要思路

隨著我國“一帶一路”建設(shè)的深入進行，我國對外投資的資金規(guī)模迅速得到擴大，對外投資也正處于升級轉(zhuǎn)型之中。同時，我國的對外直接投資面臨的安全問題令人擔憂。中國企業(yè)海外投資失敗的原因很多，但主要是因為投資者對海外風險沒有充分認識，其安全制度還不完善。中國的海外投資保障制度應(yīng)該不斷完善法律體系，增強政府推動和服務(wù)對外投資功能。

在對外直接投資的立法層面，以美日為代表的發(fā)達國家已經(jīng)有50多年的探索之路。發(fā)達國家的對外投資安全保障有以下幾個相似點，見表1。

至今，中國尚未制定統(tǒng)一的海外投資保險法，雖然有很多學者提出亟需建立法律體系，但我國的立法仍處于初級階段。在現(xiàn)階段，中國仍然以憲法和相關(guān)法律法規(guī)為依據(jù)進行判罰，而國際法則為中國和其他國家簽訂的雙方投資協(xié)議以及中國參與的國際公約。與歐美發(fā)達國家相比較而言，中國的海外投資保險的發(fā)展起步稍晚一些。2001年12月，中國首家專業(yè)性質(zhì)的出口安全保障機構(gòu)建立，也就是中國出口信用保險公司[5]。該公司的主要業(yè)務(wù)是為對外投資提供保險的擔保。不可否認的是，中國的對外投資安全保障制度與西方相比還需要不斷的改進和完善。事實上，一個國家的對外投資安全保障制度，不僅需要企業(yè)的大力支持，而且還需要通過對國內(nèi)外法律進行不斷的實踐，從系統(tǒng)實踐中來總結(jié)經(jīng)驗。從對外投資安全保障制度的設(shè)計到逐步完善，最終獲得規(guī)范對外投資安全保障的立法是我國對外投資安全保障制度的主要思路。

表1 發(fā)達國家對外投資安全保障共同點

（一）對外投資的雙邊保護機制

中國與其他國家締結(jié)了雙邊投資協(xié)議，主要締結(jié)對象為歐美日等發(fā)達經(jīng)濟體。為了使我國可以更好地引進外資，中國與其他國家也簽訂了許多雙邊投資條約。因此，如何運用雙邊投資協(xié)議來保護我國對外投資利益已經(jīng)成為我國政府和企業(yè)面臨的新問題。

（1）通過雙邊投資協(xié)議的規(guī)則來限制東道國投資監(jiān)管。雙邊投資協(xié)議同時約束雙方。投資條約不僅僅是對協(xié)約國或經(jīng)濟體有一定的約束能力，而且在多方國家或經(jīng)濟體也具備國際法的作用。投資雙方有義務(wù)確保投資的合理進行，防止國家法律和雙邊投資條約的沖突以及相應(yīng)的法律修改義務(wù)，以避免違反國際義務(wù)的雙邊投資條約出現(xiàn)的情況，從而實現(xiàn)和維護雙邊投資協(xié)議的約束效力[6]。

（2）使用雙邊投資協(xié)議的規(guī)定進行國際司法判決或仲裁干預。雖然司法領(lǐng)域尚無矛盾處理機制，但仍有一些現(xiàn)有的處理機制可以使用。目前，我國已在與許多國家簽署的雙邊投資協(xié)定中設(shè)立了ICSID跳躍，并越來越傾向于訴諸ICSID來處理爭端。這就是說，事實上我國和其他國家的雙邊投資條約為ICSID的管轄權(quán)提供了法律支撐。

（3）依靠雙邊投資協(xié)議規(guī)定為我國的對外投資提供外交保護。外交保護是通過外交途徑強制保護本國公民的合法利益。我國企業(yè)應(yīng)該第一時間在投資目的國或經(jīng)濟體要求本國法律救濟。若我國企業(yè)沒有得到救濟，可以要求我國大使館和領(lǐng)事館進行外交保護。當啟動外交保護機制后，我國企業(yè)的對外投資就從簡單純粹的單方面商業(yè)化行為轉(zhuǎn)變成為雙邊性的商業(yè)外交行為。

（二）中國海外投資的多邊及區(qū)域保護機制

中國是WTO中TRIMS協(xié)議的締約國。經(jīng)濟全球化取決于投資自由化，但全球多邊投資公約尚未制定。因此，借鑒WTO體系和一些國際對外投資的政策措施，建立一定的安全對應(yīng)的安全機制，實現(xiàn)一定程度的投資保護，見表2。

表2 TRIMS協(xié)定適用于保護對外投資領(lǐng)域內(nèi)容

三、完善我國對外投資安全保障制度的建議

（一）針對法律風險，構(gòu)建中國對外直接投資的法律體系

跨國投資是否可以實現(xiàn)經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，主要在于投資者的合法權(quán)益是否受到有效保護。批準和備案僅僅是海外投資管理體系的部分重要內(nèi)容，海外投資管理體系還包括對外投資的事前監(jiān)管、投資優(yōu)惠和合法保護以及各項服務(wù)等，這些也應(yīng)該得到法律的保護。至今，中國的海外投資促進法律體系與歐美等發(fā)達經(jīng)濟體相比仍存在一定的弊端，如仍未形成具體的對外投資立法保護；中國對外投資促進和保護缺乏規(guī)劃；保險、信貸政策，中介服務(wù)等有關(guān)部門缺乏統(tǒng)一籌劃；此外中國還沒有設(shè)立對外投資促進機構(gòu)等。隨著“一帶一路”建設(shè)的深入推行，中國亟需制定對外投資安全保障的立法。

伴隨對外直接投資規(guī)模的不斷增大，我國亟需出臺完整的對外直接投資法律法規(guī)體系，并且，應(yīng)以法律規(guī)定確定對外投資安全保障的主管部門、執(zhí)法部門，并將執(zhí)法嚴格化、透明化、規(guī)范化，從而使對外投資的安全保障得以落實。具體建議措施如下：

（1）出臺我國統(tǒng)一對外投資法律。改革開放后的前20年中，由于中國對外投資經(jīng)驗不足，投資的總體規(guī)模也較小，沒有統(tǒng)一的對外投資安全保障。中國經(jīng)過多年的發(fā)展，引發(fā)了對外直接投資意愿的高漲。在這種情況下，中國應(yīng)盡快出臺對外投資安全保障的法律法規(guī)，制定與中國發(fā)展相適應(yīng)的對外投資的法律法規(guī)。

（2）在統(tǒng)一的對外投資立法框架下，要首先確定對外投資安全保護戰(zhàn)略目標，并在此基礎(chǔ)上確定對外投資的管理辦法和安全措施。同時輔以稅收、外匯和保險的明確法律法規(guī)，制定中國對外投資的安全保障制度體系，明確政府對外直接投資的管理權(quán)。為了發(fā)展和擴大中國的對外投資，還需要明確政府對外直接投資的推廣和保護措施。

（二）針對市場風險，建立完善的風險管控機制

1.打造對外投資安全法律人才專門培養(yǎng)機制

對外投資安全問題符合中國對外投資上升初期階段的特點。在當前時期，投資者因為缺乏相關(guān)的經(jīng)驗和技術(shù)人才，對海外的投資業(yè)務(wù)不夠了解。中國的對外投資者需要對投資目的國的法律環(huán)境進行相關(guān)的盡職調(diào)查，并對對外投資的國際慣例進行了解。在對外投資中，專業(yè)人員不能盲目對國際投資的相關(guān)規(guī)則進行推測，然而這種情況卻經(jīng)常存在。

但是，這種情況需要盡快扭轉(zhuǎn)。對外投資是一個系統(tǒng)性的項目，需要許多專業(yè)的法律人才。除了國家層面對人才建設(shè)的智力支持之外，人才的供給和需求不匹配，需求遠大于供給。建立人才培訓機構(gòu)可以幫助對外投資的企業(yè)更好地對風險進行識別，幫助企業(yè)妥善解決法律糾紛。同時，為了更快更好地推動企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略，提高開展海外投資合作和風險防范的綜合能力，在復雜的經(jīng)濟政治背景下培育綜合性人才，國家層面要高度重視社區(qū)導向型培訓的法律人才，形成長期的培訓機制。企業(yè)可以繼續(xù)與高級人員開展業(yè)務(wù)，建立專業(yè)機構(gòu)，解決企業(yè)缺乏風險管理機制以及專業(yè)人才短缺等問題。

2.建立中國對外投資的保險制度

關(guān)于政府設(shè)立專門的對外投資保險制度，國際上主要有三種體制，見表3。

我國傾向于構(gòu)建第三種對外投資保險體制，主要原因為我國的對外投資保險責任人是國家發(fā)改委和中國出口信用保險公司，更適合于政府和國有公司共同承擔保險業(yè)務(wù)。就如德國的信托與監(jiān)察公司和黑姆斯信用保險公司，它們是聯(lián)邦政府的法定保險代理執(zhí)行人，而主管和審批是由經(jīng)濟部、財政部和外交部代表組成的部際委員會執(zhí)行[7]。

表3 政府設(shè)立專門的對外投資保險制度內(nèi)容

（三）針對政治風險，注重BIT條款的規(guī)范化

鑒于中國還處于對外投資戰(zhàn)略的前期階段，法律體系還不夠完善，因此在對外投資的不斷實踐中對于雙邊投資保護協(xié)議高度重視，以此保護對外投資的合法利益。目前，中國對外投資中是以合作為主導的方向，所以雙邊投資協(xié)議的簽署需要集中在這方面。具體建議如下：

（1）在與發(fā)展中國家進行合作的過程中，要強調(diào)對外投資的環(huán)境保護和地方保護水平，要求東道國給予投資者公平、公正、公開的執(zhí)法環(huán)境。

（2）在不斷加強雙方協(xié)調(diào)合作的大前提下，對外投資也應(yīng)注重兩國協(xié)議之間的差別和例外，尤其是對重大安全含義的定位，不應(yīng)僅僅是東道主國家或經(jīng)濟體依據(jù)本國法律法規(guī)隨意確定，更應(yīng)是雙方討論和協(xié)商而定。

（3）在協(xié)定中，確定一般例外條款，并給予雙方對一般例外條款以抗辯的權(quán)利。這意味著，在雙方對于一般例外條款存在爭議時，由于有一般例外條款的抗辯權(quán)，東道國或經(jīng)濟體無法根據(jù)自身利益而隨意傷害投資國利益，必須公平公正地保護雙方的合法權(quán)益，從而有利于中國對外投資企業(yè)與當?shù)亟⒑椭C的可持續(xù)發(fā)展關(guān)系。

總之，通過國際對外投資安全保障體系比較，本文重點介紹了中國對外投資安全體系的建設(shè)情況和完善措施。根據(jù)對我國對外投資現(xiàn)狀進行分析，近年，中國出現(xiàn)了很多對外投資風險和相關(guān)問題。本文在此基礎(chǔ)上，提出了目前中國對外投資安全體系存在的立法落后、監(jiān)管制度不完善、缺乏專業(yè)性對外投資專業(yè)人士以及對外投資保險機制等問題。本文認為，中國應(yīng)制定對外投資法作為基本法，實現(xiàn)國內(nèi)和國外投資方面法律制度的有效銜接。通過建立對外直接投資保護法律制度，建立健全對外投資保險制度和對外投資爭端解決機制，使中國企業(yè)對外進行投資時具有較為健全的安全保障制度支持。

[1]聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議.世界投資報告2006[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2007.

[2]姚梅鎮(zhèn).國際投資法[M].武漢：武漢大學出版社，2011.

[3]陳安.國際投資法[M].廈門：鷺江出版社，1987.

[4]商德文.中外著名企業(yè)國際投資案例分析[M].北京：經(jīng)濟日報出版社，1996.

[5]李鋼.“走出去”開放戰(zhàn)略與案例研究[M].北京：中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，2000.

[6]盧進勇.入世與中國利用外資和海外投資[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，2001.

[7]晏靜.中國對外直接投資法律保障制度研究[D].西安：西北大學，2011.