國家監(jiān)護(hù)權(quán)建立的必要性

劉 晶

（100070 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 北京）

國家監(jiān)護(hù)權(quán)建立的必要性

劉 晶

（100070 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 北京）

本文主要從未成年人保護(hù)的角度和基本理論出發(fā)，以“徐州剝奪父母監(jiān)護(hù)權(quán)”案為切入點(diǎn)，深入分析我國監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)狀，探索我國未成年人監(jiān)護(hù)制度和實(shí)際存在的親權(quán)體制的矛盾，借鑒各國在未成年子女保護(hù)方面對(duì)親權(quán)制約的立法措施，探討國家監(jiān)護(hù)權(quán)建立的必要性，為建設(shè)一個(gè)合乎我國國情的關(guān)于未成年人保護(hù)的法制體系作理論基礎(chǔ)，最大限度的保護(hù)未成年人的利益。

監(jiān)護(hù)制度；國家監(jiān)護(hù)權(quán)；親權(quán)；未成年人

一、引言

父母是未成年的孩子最值得信賴和依靠的，然而近年來接連發(fā)生了“南京餓死女童案”“貴州父親殘忍虐待親生女兒案”等多起監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重侵害未成年人權(quán)益的極端事件，沖擊著我們的神經(jīng)和承受底線，暴露出我國在未成年人的監(jiān)護(hù)監(jiān)督方面存在較大缺失。理想的構(gòu)造和現(xiàn)實(shí)的窘境存在巨大反差，中國未成年人保護(hù)在實(shí)踐中存在諸多問題，亟待解決。

二、第一案迎來國家監(jiān)護(hù)制度曙光

江蘇徐州一女孩小玲，被生母拋棄，從兩歲開始不斷遭到親生父親毆打虐待，更是慘遭生父性侵。江蘇省徐州市銅山區(qū)民政局向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾?qǐng)撤銷女孩小玲親生父母的監(jiān)護(hù)權(quán)資格，此案經(jīng)法院審理判決撤銷其親生父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，監(jiān)護(hù)權(quán)移交給銅山區(qū)民政局。

中國固有觀念中，監(jiān)護(hù)權(quán)作為從出生那一刻起便賦予了親生父母的權(quán)利自然應(yīng)當(dāng)被視為“天賦之權(quán)”，永遠(yuǎn)不可泯滅或撤銷。這種“中國式思維”影響了一代又一代人，而本案作為父母監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷第一案無疑給人們帶來了巨大的震撼。震撼過后，常常留有余思。試想，第一，如果父母堅(jiān)持不放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，法院還能否拋下所謂的人情世故，頂著巨大的社會(huì)輿論壓力仍堅(jiān)持做出這項(xiàng)判決呢？第二，如果小玲對(duì)法院做出的判決不同意，那么孩子的決定對(duì)案件的判決結(jié)果是否有影響？第三，民政部門在獲得了孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)后，怎樣履行責(zé)任以保證孩子健康成長？

三、監(jiān)護(hù)權(quán)的發(fā)展與現(xiàn)狀

監(jiān)護(hù)權(quán)和親權(quán)這一概念最早起源于羅馬法的監(jiān)護(hù)與保佐制度。羅馬法時(shí)期的監(jiān)護(hù)是家父權(quán)制度的延伸，目的在于保護(hù)被繼承人和被保佐人的法定繼承人的合法權(quán)益，防止其隨意揮霍家族財(cái)產(chǎn)。這一制度發(fā)展至今，已經(jīng)不單單是為了保護(hù)家族財(cái)產(chǎn)的問題，同樣是為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)益問題。監(jiān)護(hù)權(quán)與親權(quán)制度影響中國最早是在漢代，雖說中國較早的引用了監(jiān)護(hù)這一制度，但是中國從古至今一直使用的是“大監(jiān)護(hù)”制度，籠統(tǒng)的規(guī)定了國家和父母的監(jiān)護(hù)責(zé)任，在兩者之間未劃清楚界限。況且，中國從立法上規(guī)定的強(qiáng)制剝奪父母監(jiān)護(hù)權(quán)已有20年之久，但是實(shí)踐中法條形同虛設(shè)，一度被稱之為“僵尸條款”。

從中國裁判網(wǎng)上檢索統(tǒng)計(jì)得出（截止到2015年9月）涉及監(jiān)護(hù)的案件一共1063個(gè)，其中涉及監(jiān)護(hù)人資格的案件80個(gè)，其判決都是以考慮未成年人的利益而保留其監(jiān)護(hù)權(quán)，或者法院因父母無能力或放棄監(jiān)護(hù)權(quán)而指定政府、地方機(jī)構(gòu)和有民事能力自然人為其監(jiān)護(hù)人。真正因父母過錯(cuò)而強(qiáng)制撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的僅1例①?！靶熘荼O(jiān)護(hù)權(quán)撤銷第一案”留下的思考無疑是一種無聲的宣示，法制還需進(jìn)一步完善。

四、“僵尸條款”的追根溯源

司法實(shí)務(wù)當(dāng)中相關(guān)法律形同虛設(shè)，法律難以觸及家庭內(nèi)部，原因何在？

1.立法模糊不清

我國立法的缺陷之一就是模糊性。是原則性規(guī)定還是實(shí)質(zhì)性規(guī)定不明，是一般式列舉性規(guī)定還是明確式列舉性規(guī)定不明，最突出的是出現(xiàn)“情節(jié)嚴(yán)重的情況”“有關(guān)部門”等不明詞匯——何為情節(jié)嚴(yán)重？一級(jí)傷殘還是二級(jí)傷殘？何為有關(guān)部門？司法部還是民政部？這些都不得而知！這些被戲稱為“留白”的東西給司法裁判帶來巨大的負(fù)擔(dān)，自由裁量應(yīng)運(yùn)而生，司法腐敗也悄然滋生。中國關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)范，在《民法通則》以及《未成年人保護(hù)法》等中有些許涉及，但是均有討論的空間。拿最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》這一規(guī)定舉例，“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對(duì)方對(duì)該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；但是，未與該子女共同生活的一方，對(duì)該子女有犯罪行為、虐待行為或者對(duì)該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外”②。該條規(guī)定了未與孩子生活的一方監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷的問題，但與孩子生活的一方呢？犯罪虐待問題該怎么解決呢？

2.固有倫理觀念的影響

中華民族長久以來深受家族觀念影響，從族譜到家族祭祀，家即一小國。家庭內(nèi)部成員間地位其實(shí)并不平等，古代就有嫡庶之說，衍生至近代更有長輩在上的慣有思想。從古至今，認(rèn)為這是父母有權(quán)利做的，這是孩子應(yīng)當(dāng)承受的。當(dāng)有一天，國家公權(quán)力能夠介入家庭，其作為一個(gè)私密場所被打破的時(shí)候，人們想必難以接受。“南京虐童案”就是一個(gè)例子。小孩親生父母聲稱判決結(jié)果不盡人情，更聲稱判決將孩子逼回了農(nóng)村，害苦了孩子和其養(yǎng)母，毀了兩個(gè)家；小孩也出來為養(yǎng)母辯解，毆打只是一種教育。人們認(rèn)為教育孩子畢竟算家務(wù)事，打罵在情理之中又何須法院出手？但是，隨著法治的不斷發(fā)展，法律作為解決問題的最后手段，當(dāng)觸及底線、觸犯人權(quán)的時(shí)候，法律則義不容辭。

3.后續(xù)保障力度不足

從社會(huì)實(shí)踐及法律規(guī)范上來看，在少數(shù)撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)案件中，人民法院往往會(huì)把監(jiān)護(hù)權(quán)從其父母身上移交給民政部門或者是家庭所在的居委會(huì)、村委會(huì)等。他們作為一個(gè)機(jī)構(gòu)，非自然人，往往還需要將具體的撫養(yǎng)孩子的責(zé)任移交給具體的機(jī)構(gòu)，比如兒童福利院。撫養(yǎng)義務(wù)的轉(zhuǎn)移能否帶來責(zé)任的轉(zhuǎn)移、權(quán)利的轉(zhuǎn)移？如何挑選出真正適合孩子成長的兒童福利院，是不是移交給兒童福利院后就撒手不管了？另外，居委會(huì)和村委會(huì)作為基層群眾自治性組織，非國家行政體系中的一部分，經(jīng)費(fèi)情況往往不足，也沒有專業(yè)人員來對(duì)孩子進(jìn)行監(jiān)管，監(jiān)護(hù)權(quán)的行使不僅是要提供適量的物質(zhì)條件，還要對(duì)孩子進(jìn)行教育等精神方面的監(jiān)管。同時(shí)，還會(huì)出現(xiàn)監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷后對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)處置懸而未決時(shí)，民政部門和居委會(huì)、村委會(huì)相互“踢皮球”，相互推諉，一旦法院明確判決歸屬誰后，這些機(jī)構(gòu)會(huì)不會(huì)認(rèn)為是個(gè)“麻煩”，后續(xù)處置就不得而知了。

五、國家監(jiān)護(hù)制度

對(duì)兒童的保護(hù)是父母而非國家對(duì)其子女承擔(dān)的主要責(zé)任，然而有時(shí)當(dāng)父母未能履行其職責(zé)時(shí)，國家就會(huì)干預(yù)，父母可能會(huì)受到刑事制裁，而且民事法院也提供各種方式的保護(hù)。③在我國國家監(jiān)護(hù)制度還有待立法明確化的同時(shí)，國外在未成年人的保護(hù)上對(duì)國家監(jiān)護(hù)權(quán)的立法規(guī)定已經(jīng)成熟化，值得借鑒。從而也體現(xiàn)出我國從立法上建立國家監(jiān)護(hù)權(quán)的必要性。

法國、意大利和日本的民法典中均明確規(guī)定父母對(duì)子女的義務(wù)。父母有權(quán)保護(hù)子女的安全、健康及道德品行。父母對(duì)子女負(fù)有照管、監(jiān)督及教育的權(quán)利和義務(wù)。同時(shí)也明確規(guī)定了當(dāng)父母一方違背或者忽略子女應(yīng)盡的義務(wù)的，或者由于濫用親權(quán)而給子女造成嚴(yán)重?fù)p害的，法官可以宣告父親或者母親喪失親權(quán)。④

德國在立法上更為詳細(xì)，十分重視子女的權(quán)利。父母對(duì)于未成年子女重大事項(xiàng)權(quán)利之行使意思表示不一致時(shí)，得請(qǐng)求法院依子女的最佳利益酌定之。親權(quán)人對(duì)子女利益造成損害，而父（母）又不愿不能制止損害時(shí)，可由監(jiān)護(hù)法院采取措施制止損害，也可由法院剝奪其父母的親權(quán)，待損害消除時(shí)，恢復(fù)親權(quán)。此外，它將親權(quán)一分為二，親權(quán)的剝奪有子女人身照顧權(quán)、子女財(cái)產(chǎn)管理權(quán)的單獨(dú)剝奪，也有二者一并剝奪。同時(shí)規(guī)定了非婚生子女與婚生子女在法律上具有相同的地位，都應(yīng)當(dāng)?shù)玫角‘?dāng)?shù)恼疹櫋?/p>

由各國對(duì)于親權(quán)制度的立法現(xiàn)狀可見，以往父權(quán)對(duì)兒女絕對(duì)支配的含義已消失不見，轉(zhuǎn)而將教育，保護(hù)，養(yǎng)育子女作為主要觀念的法律條文已占據(jù)主導(dǎo)地位，這對(duì)于傳統(tǒng)倫理觀念有很大的沖擊，具有現(xiàn)實(shí)意義。無論是英美法系國家還是大陸法系國家，都以子女身心健康以及利益為目的而行使親權(quán)，對(duì)我國的監(jiān)護(hù)制度具有極大的借鑒意義。提高律師的法治地位有必要提上議程，以下是關(guān)于提高中國律師地位的幾點(diǎn)設(shè)想：①提高律師的政治地位。②完善有關(guān)律師權(quán)利的相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)，將律師享有的法律權(quán)利落到實(shí)處，使律師的法治地位得到切實(shí)保障。通過修訂律師法或出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，完善與律師職業(yè)有關(guān)的法律法規(guī)，使律師的基本權(quán)利有法可依。③精煉律師隊(duì)伍，提高律師的地位和素質(zhì)，逐步改善律師的社會(huì)形象。近年來，律師隊(duì)伍的擴(kuò)大導(dǎo)致律師的職業(yè)素質(zhì)參差不齊，因此有必要在司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下建立律師職業(yè)的自律機(jī)制和淘汰機(jī)制，并加強(qiáng)監(jiān)督管理，精煉律師隊(duì)伍，提高律師素質(zhì)，改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，從而在社會(huì)中建立更加積極正面、公平公正的律師形象。[5]

注釋：

①首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)大學(xué)生科研與創(chuàng)新訓(xùn)練計(jì)劃資助，2015年.

[1]趙朝琴.《中國律師制度歷史變遷和未來發(fā)展的宏觀考察與理性思考》.

[2]冉井富.《中國律師狀況研究綜述（下）》.中國法學(xué)網(wǎng)http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=2000

[3]《中華人民共和國律師法》.

[4]《淺論中國律師的性質(zhì)》.會(huì)計(jì)網(wǎng)http://www.kuaiji.com/ shiwu/2757183.

[5]湯火箭.《中國律師的地位:現(xiàn)狀、反思與前瞻》，《社會(huì)科學(xué)研究》，2002年01期.

指導(dǎo)老師：張興

六、結(jié)論

對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)不單單是一個(gè)家庭的責(zé)任，也是整個(gè)國家義不容辭的責(zé)任，確保孩子權(quán)益得到合法實(shí)現(xiàn)，僅僅依靠親權(quán)監(jiān)護(hù)是難以實(shí)現(xiàn)的。從“徐州撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)第一案”我們看到了中國法制建設(shè)的不斷完善，看到了國家、社會(huì)對(duì)未成年子女合法權(quán)益的保障的決心，同時(shí)也揭露了我國監(jiān)護(hù)制度的缺陷。我國可從國外立法中借鑒參考，通過強(qiáng)調(diào)父母的義務(wù)淡化父母的權(quán)利，建立國家監(jiān)護(hù)權(quán)制度對(duì)親權(quán)進(jìn)行制約，將是未成年人保護(hù)的關(guān)鍵一步。

注釋：

①裁判文書網(wǎng)的案例只是部分案例的錄入，其中更是不包括一些調(diào)解等非訴程序的案件和未進(jìn)入公眾視野的大小案件。

②最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第二十一條.

③[美]KateStanley.《家庭法》[M].屈廣清譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,1999.89.

④《意大利民法典》[M].鄭沖、賈仁梅譯.北京：法律出版社,1999.5.⑤《德國民法典》[M].鄭沖、賈仁梅譯.北京：法律出版社,1999.5.

參考文獻(xiàn)：

[1]鄒明明.福利機(jī)構(gòu)兒童養(yǎng)育標(biāo)準(zhǔn)的制定與國家監(jiān)護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，2009（7）.

[2]張加林.父母監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷制度研究，2010（5）.

[3]姚毅奇.論國家對(duì)父母監(jiān)護(hù)人資格的干預(yù)——以剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)第一案為例，2009（7）.

[4]陳伯禮.論未成年人國家監(jiān)護(hù)制度中的政府主導(dǎo)責(zé)任，2014.

注：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)大學(xué)生科研創(chuàng)新訓(xùn)練項(xiàng)目資助項(xiàng)目論文。