論不作為犯中保證人作為義務
——以社會分工理論為視角

李春珍,李江分

(中國海洋大學法政學院，山東青島 266100)

論不作為犯中保證人作為義務
——以社會分工理論為視角

李春珍,李江分

(中國海洋大學法政學院，山東青島 266100)

研究保證人為什么處于保證人地位，負有防止危害結(jié)果產(chǎn)生的義務的問題，應首先考慮刑法保護法益與義務人在社會分工中的角色定位之間的關(guān)系。以法益保護為出發(fā)點，用形式特征和實質(zhì)根據(jù)相結(jié)合的標準來判斷社會分工視閾下保證人的作為義務，有助于確定作為義務的內(nèi)容和來源。

不作為犯；保證人；作為義務；社會分工①

不作為犯罪是指行為人有義務實施某一行為而不為，導致嚴重危害社會性之結(jié)果的發(fā)生，行為人應承擔刑事責任的行為。不作為犯罪可以分為兩類：純正不作為犯和不純正不作為犯。在以先行行為為義務來源的不作為犯罪中，先行行為賦予行為人以保證人的地位。確立不作為犯中保證人作為義務內(nèi)容和來源的依據(jù)是不純正不作為犯的前提條件和核心問題，學界針對此待決問題爭議良久，至今懸而未決。本文試圖探究認識保證人作為義務來源的新方法、新標準，以求較為精準地指出保證人作為義務的來源。

一、兩種不作為犯罪類型之界分

不作為是相對作為而言的。以形態(tài)特征立場出發(fā)，不作為并非身體空間意義上軀干的“靜止不動”，而是沒有實施法律規(guī)范所預設行為人應當采取的行為，是一種消極的不作為。從規(guī)范違犯視角而言，不作為犯罪徑直違反的是命令性規(guī)范，同時也間接違反了禁止性刑法規(guī)范，這些規(guī)范本身既可能來源于刑法規(guī)范本身，也有可能來源于刑法另外的法律法規(guī)。例如刑法第429條規(guī)定的拒不救援友鄰部隊罪，不救援行為不單違反了該條刑法命令規(guī)范，同時也未履行關(guān)聯(lián)法律、法規(guī)中的期待行為，因而違反了義務性規(guī)范。[1](P148)

刑法理論界試圖在不作為犯罪中畫一條紅線，按照一定的標準將不作為犯劃分成兩大類，即純正和不純正不作為犯。這種分類是有實際意義的，例如刑法規(guī)范確立了“故意殺人罪”，通常其犯罪的行為方式有用刀將人捅死、用繩子把人勒死等，但是母親不給自己嬰兒喂奶致使其餓死、將新生嬰兒棄置不管致其死亡等不作為的方式，是否也與故意殺人罪的犯罪成立要件相契合呢？不純正不作為犯理論就是為了解決這類問題而提出的。

兩類不作為犯的區(qū)分標準有實質(zhì)說與形式說。在德國占據(jù)通說地位的理論是實質(zhì)說，該學說指出純正不作為犯是指法律沒有課以不作為者避免結(jié)果的義務，沒有將特定結(jié)果的發(fā)生納入構(gòu)成要件要素的范圍，行為人只要不履行法律預設義務就會構(gòu)成犯罪的情況，典型例子如遺棄罪；同分類標準項下的不純正不作為犯則進一步要求保證人通過付出真摯努力避免結(jié)果的發(fā)生來履行回避義務，如有特定結(jié)果發(fā)生，構(gòu)成要件要素完整，則構(gòu)成要件齊備，因而不純正不作為犯是因為行為人沒有履行義務造成了符合構(gòu)成要件結(jié)果的犯罪。但是該分類標準沒有明確保證人的范圍，這也是該理論被人詬病之處。我國和日本的主流學說——形式說指出二者區(qū)分標準在于刑法是否明文規(guī)定不作為方式的構(gòu)成要件要素。該分類標準難以解決的問題在于如何確定保證人的范圍以及什么情況下可以認定行為符合構(gòu)成要件。由此可見，不管是形式說還是實質(zhì)說都面臨著“明確確定保證人作為義務來源及標準”的問題。

二、處罰不純正不作為犯之困惑

刑法在引入不純正不作為犯理論之初出于何種考慮？毫無疑問是出于保護法益的考慮?？紤]到更加周全地保護法益，不作為也應當納入刑法的斟酌范圍。對于明知有路倒者卻不予救助、交通肇事逃逸，處以故意殺人罪(不作為)的處罰等，對這些并不是無法想象的。這是因為如果要保護法益，則不僅僅是作為犯，對于不作為犯，亦即對正在發(fā)生的指向結(jié)果的因果進程放任不管、不予介入的態(tài)度也予以處罰，這樣無疑更有利于保護法益。[2](P97)但是與此相對應，過分適用刑罰處罰將極大侵害國民自由，使國民喪失預測可能性，無法安排自己的生活，造成國民行動萎縮的不利后果，同時也不符合刑法謙抑性的原則。因此刑法對于加以處罰的不作為犯罪以純正不作為犯罪的形式加以明確規(guī)定。

然而，純正不作為犯無法解決母親不哺乳自己嬰兒致其死亡的這種典型案件，不以故意殺人罪來處罰顯然不合適，但是處罰刑法沒有“明文規(guī)定”的該等不作為者似乎有悖罪刑法定原則。學者們遂從法規(guī)范的目的和構(gòu)成要件的角度解釋處罰該種行為不違反罪刑法定原則：故意殺人罪的基礎是要求人們尊重人的生命價值，而被構(gòu)成要件類型化的“殺人”既可以包含作為也可以包含不作為；從要件的角度說，刑法也沒有明確規(guī)定殺人只能以作為的方式實施。如果無法明確負有作為義務的主體范圍及其作為義務的內(nèi)容，則容易導致處罰范圍不明確、擴大化，進而產(chǎn)生由另一方向違反罪刑法定原則之風險。

三、保證人作為義務來源與根據(jù)之爭論

作為義務的來源又稱為作為義務的價值論根據(jù)，其所要解決的問題是“誰”在“何種情形”下要承擔作為義務。由于刑法規(guī)范未明確指明不純正不作為犯的作為義務形式和內(nèi)容，故如何確定作為義務的依據(jù)及其內(nèi)容就成為理論上必須解決的問題。因為它直接關(guān)涉到不純正不作為犯是否成立及對其處罰是否有違罪刑法定原則的問題，所以探討作為義務的來源是成立不純正不作為犯的前提和特有問題，如果此問題得不到解決，處罰不純正不作為犯就會成為乏根之木。

從理論史發(fā)展的脈絡來看，作為義務來源的學說發(fā)展史就是刑法理論界由形式說到實質(zhì)說再到二者輔合的演變史。為使作為義務的來源得以清楚展示，使構(gòu)成犯罪前提條件的作為義務總可以從正式淵源的法律法規(guī)找到對應規(guī)范，因而理論學界將其標記為“形式的作為義務說”。綜觀大陸法系國家、英美法系國家以及我國臺灣地區(qū)和大陸學者關(guān)于不純正不作為犯的作為義務理論可以發(fā)現(xiàn)，人們對于作為義務來源的認識是極其不統(tǒng)一的。不僅在不同法系之間、不同國家之間是如此，即使是在一個國家內(nèi)部也存在著眾多的歧見。理論上有代表性的主要有“三分說”、“四分說”甚至“五分說”，盡管存在著如此眾多爭鳴學說，我們可以從總體上發(fā)現(xiàn)，有幾類作為義務的形式來源得到了世界各國研究學者的廣泛一致認同，具體而言主要表現(xiàn)為以下四個方面：1.法律規(guī)范設定的義務；2.基于合同行為產(chǎn)生的作為義務；3.自愿接受引起的作為義務；4.基于先行行為引發(fā)的作為義務。

但是形式說無法回答為什么要將這幾類義務課以保證人，以及為何違反其他法律義務和法律義務之外的義務反而要承擔刑事責任的問題。有觀點認為由于刑罰過于嚴厲，本著罪刑法定和謙抑性的原則出發(fā)，不純正不作為犯的作為義務應當僅限于刑法明文規(guī)定的義務。[3](P160)如果認為作為義務以刑法規(guī)定義務為限，不純正不作為犯的成立畛域由于內(nèi)涵限制的增加，外延半徑則將大大縮小。與之相對應，實踐中對采用不作為方式已經(jīng)宣判并生效的司法案件，至少其中的小部分案件會與罪刑法定原則相抵牾。同時也會發(fā)生不純正與純正不作為犯混同的后果，所有的不純正不作為犯會全部歸入純正不作為犯，法律是否規(guī)定作為義務這一標準區(qū)分不作為犯罪的分類將會變得毫無意義。

作為義務來源理論中的“形式說”從方法論上講是不嚴密的。這種列舉的方式無法涵蓋所有作為義務的來源，盡管其外在表現(xiàn)形式排除了含混性，具備相對確定性和明確性。但其根本問題在于未從實質(zhì)層面揭示為什么這些人屬于保證人的范圍，為什么他們必須防止特定結(jié)果發(fā)生，無法指出處罰不純正不作為犯的實質(zhì)依據(jù)，極容易導致罰與不罰的范圍界限不夠清晰、明確、具體。鑒于以上問題，刑法學人針對作為義務的來源掀起了轟轟烈烈的實質(zhì)化探討運動。

德國的主流學說—實質(zhì)說理論有平面的社會群體關(guān)系說、功能說、依賴關(guān)系和信賴關(guān)系說、支配說、組織管轄說；日本有存在先行行為說、事實上的承擔說、具體的事實支配說等。社會群體關(guān)系說中較親密的社會關(guān)系說從社會生活內(nèi)部固存的各種密切關(guān)系出發(fā)，探究那些可成為保證人義務來源的實質(zhì)理由。與傳統(tǒng)采用歸納法的形式說比較，顯然出發(fā)點和方法論具備一定的創(chuàng)新性，但是該理論未予揭示隱藏在較親密社會關(guān)系背后的深層次原因，即較親密社會關(guān)系導致作為義務產(chǎn)生的機理。功能說只是對保證人進行了分類，同樣沒有揭示保證人義務來源的實質(zhì)根據(jù)，只是發(fā)現(xiàn)了一個容易操作的分類方法供學者參考；其次功能說提出的兩種保證人類型的界線不是很明確，可能出現(xiàn)橫跨兩種類型的情況，從根本上講這與該學說沒有揭示保證人作為義務來源的實質(zhì)理由有關(guān)。遵循依賴關(guān)系學說的思路，可以推導出下列結(jié)論：行為人的救助義務依存于被害人需要救助，得出作為義務來源于他法益救助需要的荒謬結(jié)論，這顯然是不符合邏輯的。而信賴關(guān)系說暗喻人們會基于對別人的信賴招致危險之意，保證人處于信賴地位是其負有作為義務的前提。該學說本身有顛倒法律義務的產(chǎn)生和信賴原則二者邏輯關(guān)系之虞。另一有力實質(zhì)說乃是由德國學者許乃曼提出的“支配說”，主張誰支配造成結(jié)果的原因，該人就處于保證人地位。換言之，判斷的標準是行為人是否站在因果發(fā)展的起端、是否實質(zhì)性控制因果流程的進路，以此決定其是否負有作為義務。該理論解決作為犯沒有絲毫問題，然而適用于不純正不作為犯的效果仍需檢驗。一個強有力的批評指出，只有自然力、第三人或者被害人自己才能實質(zhì)物理意義上支配不作為犯罪因果流程的進路，不作為者只是因果進程發(fā)展過程中的干擾因素，不會對因果進程的發(fā)展有決定性的影響，其支配可能性僅僅止于抽象規(guī)范意義上，將其確定為作為義務歸于不作為者的依據(jù)沒有現(xiàn)實意義。而德國學者雅各布斯支持的組織管轄說則用組織管轄和體制管轄解釋作為的理由，這與一般學說并無二致，只是羅列了一些被公認認可的關(guān)系，并沒有真正提出法理依據(jù)。[4](P88)

日本學者日高義博教授提倡、國內(nèi)學者支持的先行行為說主張，行為人在先實施的某一行為使法益面臨嚴重損害的危險時，作為義務便由先行行為衍生。即法律期待行為人在法益遭受嚴重損害之前，采取積極的“反對行為”阻止損害結(jié)果由“可能性”變?yōu)椤皩嵑保徊扇》磳π袨閯t會被評價為不作為。[5](P232)但是該理論對于義務產(chǎn)生的條件缺乏明確而全面的認識。概言之，不是任何舉動都可以被評價為行為，不是任何行為都會引發(fā)作為義務，某些引起作為義務的卻不是都具備“實行行為性”。崛內(nèi)捷三教授倡導的“事實上的承擔說”堅持結(jié)果無價值的立場，探求作為義務發(fā)生的實質(zhì)性根據(jù)應當從“影響結(jié)果發(fā)生的支配關(guān)系”中探尋，必須同時符合三個條件：一是具有開始行為，該行為的支配意圖在于使法益得以保護和存續(xù)，例如給嬰兒喂食。該行為第二個特征是具備反復操作性或者時間延續(xù)性。三是該行為具備獨占排他保護法益的地位，即無法采取其他保護措施，該行為徹底掌控了因果流程的發(fā)展進路。但該學說至少存在以下兩點問題：一是要求開始行為具有意圖使法益得以救助無法涵蓋“交通肇事行為人一開始就出于拋棄的意思將被害人運上車致死”的情形；再者“結(jié)果條件行為”的開始及其反復性、持續(xù)性含義不明，[6](P62)西田典之教授主張首先應當明確把握因果關(guān)系鎖鏈，不作為者應當謹慎地處理好與結(jié)果發(fā)生的最近一環(huán)原因，也即具體地、事實地物理支配因果流程進路的影響因子。該學說主張排除規(guī)范要素，將作為義務發(fā)生的根據(jù)限于事實上的記述要素，但是又以支配的領域性取代支配意思，只有符合該條件的不作為者才應是實施作為的規(guī)范要素?？梢娫摾碚撟陨泶嬖谇昂蟮株醯拿?，試圖竭力避免規(guī)范要素的努力終究是徒勞的，最終卻又陷入了規(guī)范要素的泥淖。

四、社會分工視閾下保證人作為義務之來源與確立標準

(一)確立保證人作為義務的出發(fā)點

在方法論中，筆者支持許玉秀教授提出的以法益保護為出發(fā)點的研究方法。從形式說到實質(zhì)說，要解釋為什么保證人處于保證人地位，繼續(xù)追問下去都不得不回到法益這個出發(fā)點。法律課以行為人作為義務，是期待行為人實施積極行為，進而保護、救助羸弱的法益關(guān)系。因此必須站在法益保護這一出發(fā)點、堅定立場，跳出類比作為犯罪的思想窠臼來重新審視作為義務的來源及認定標準，即某不作為導致了刑法意義上的嚴重結(jié)果，則應當考慮賦予不作為者作為義務的根據(jù)及來源，這不僅是追究責任的需要，更是保護法益，維持社會秩序、增進社會福利的需要。

(二)社會分工視閾下保證人作為義務的內(nèi)容及認定標準

前文對不純正不作為犯中作為義務來源的形式說和實質(zhì)說理論進行了詳細的探討，分析了各種學說的優(yōu)劣。在此基礎上筆者認為應當從形式和實質(zhì)兩個側(cè)面探討作為義務的來源，形式側(cè)面回答作為義務來源的法律依據(jù)，實質(zhì)側(cè)面回答法律為何將此義務歸于該特定行為人。二者相輔相成，缺少其中任何一個側(cè)面都無法完美解釋作為義務的來源。

1.作為義務的形式來源：法律規(guī)范與客觀事實

法律義務來源于法律規(guī)定，當行為人實施的行為符合法律規(guī)范設定的前提時則會產(chǎn)生義務。具體到不純正不作為犯領域，有學者認為義務的產(chǎn)生來源也必須具備“刑法規(guī)范”和“事實”這兩個條件。為契合刑法核心精神—罪刑法定原則，要求作為義務的根據(jù)只能是刑法規(guī)范，并認為唯此才不違反罪刑法定原則的要求，不允許在刑法規(guī)定之外尋找其他依據(jù)。僅有刑法規(guī)定的義務才能成為義務來源，此外無他形式義務來源。但是筆者認為這樣過于限縮了不純正不作為犯的義務來源，單從這一方面來看，其與純正不作為犯罪并無二致，而且不利于法益保護。所以筆者主張以法益保護作為根本出發(fā)點，以維護社會秩序為目的，適度擴張不純正不作為犯作為義務來源的半徑范圍。凡是對法益負有保護責任的行為人均賦予其作為義務，當然應當限于法律規(guī)定，但不僅僅局限于刑法規(guī)范。民法、行政法等其他法律規(guī)范中賦予行為人的作為義務亦可以成為義務來源，因為對于重要法益造成損害或者對法益造成嚴重損害的情形，一般情況下都會落入刑法規(guī)制范圍。這樣可能會有許多“應當”作為者，以造成重疊、加強保護的效果，雙重甚至多重保護無疑更有利于重要法益的保護。

2.作為義務的實質(zhì)根據(jù)：行為人在社會分工中所處地位

從實質(zhì)層面考慮，探究為何某人處于保證人地位，負有防止危害結(jié)果產(chǎn)生的義務，應根據(jù)義務人在社會分工中的角色定位及其與刑法保護法益之間的關(guān)系而定。具體可以分為兩大類：一類是對于私法益的保護；另一類是對于公法益的保護。每個人在社會中處于不同的分工，扮演者不同的社會角色，承擔完全不同的職責和義務，我們不應該脫離個人具體的社會分工和角色來界定作為義務的來源。與案件有關(guān)的行為人的角色，是其義務來源的實質(zhì)標準，個人義務必須和自己行為時的角色相關(guān)，且不能逾越行為人在行為時所處的社會角色而過多地要求甚至苛責行為人。

對私法益的保護依賴于具體的社會成員。由于在社會中每個人都有其社會分工中的角色，而這些角色是事先存在的、相對的，不存在事后責任推諉的問題?？梢越柚H等關(guān)系、不作為者支配領域以及是否處于防止結(jié)果發(fā)生的壟斷地位等結(jié)合社會具體情況加以判斷。而根據(jù)功能可以分為各種不同的角色關(guān)系，如父母子女關(guān)系中父母負有照顧子女安全的義務；婚姻關(guān)系中的雙方應當互相忠誠、扶持；監(jiān)護關(guān)系中監(jiān)護人應當對被監(jiān)護人的人身健康、安全等重要利益加以維護；師生關(guān)系中老師除了教書育人之外，在學校等場所也要對學生安全利益加以維護等等。這些在社會分工中處于不同社會關(guān)系中的社會角色負有上述義務，不僅僅是社會期待的結(jié)果，更是角色本身功能應有之義。

對公法益的保護則應當依賴于特殊職業(yè)的人群。社會之所以有從事某些特殊職業(yè)的人，是因為從維護社會整體利益出發(fā)，使令該部分社會角色具備常人不具備的能力，比如警察、消防人員、醫(yī)療救護人員等分別具有不同于常人的能力。出于社會分工和經(jīng)濟原則的需要，該部分角色承擔相應的職能會使社會承擔更低的成本，因而由其履行社會義務更為合適。如果在該角色承擔職能范圍內(nèi)發(fā)生法益重大損害的結(jié)果，則顯然應當追究其不作為的責任。前述形式說無法回答的案例問題用社會分工理論則可以迎刃而解，首先《消防法》規(guī)定了單位和個人在發(fā)現(xiàn)火情之后有報警的義務，這點毫無疑問是社會公民應當履行的義務，但是對于社會公共安全這樣的公法益則顯然不屬任何一個公民應當具體承擔的義務范圍，所以如果路人經(jīng)過某發(fā)生火災處而沒有報警，可以根據(jù)《消防法》追究其行政處罰的責任，但是絕不能依據(jù)《刑法》讓其承擔不作為放火罪的刑事責任。

(三)社會分工標準與容許的危險、信賴原則

在社會分工理論的視閾下，承擔任何角色的行為人也應在自己角色的領域內(nèi)恰當?shù)匦袨?。廣為承認的觀點表示，行為人有意或者無意的通過自己的行為制造或者提升了某一損害的風險，就在法律上負有盡力避免該風險可能導致的損害的義務，這一觀點原則上應當予以堅持。但是這并不意味著這一原則對于社會上一般的并且廣為社會公眾認可的行為都是有效的。例如對于刀具的銷售者而言，基于對購買者信賴的原則，在售賣刀具時有理由相信購買者不是為了實施犯罪而購買刀具。但是銷售者在購買者買刀具時能夠看出構(gòu)成行為傾向，即可以覺察到購買者會用這把刀去殺死某個人，例如斗毆中的一方進店購買刀具的情況，此時該銷售者就負有防止結(jié)果發(fā)生的義務了。這種情況下把刀具賣給購買者就不再是一種可允許的風險了。

在確定不純正不作為犯作為義務來源的場合，信賴原則與社會分工標準的運用也可能出現(xiàn)交叉。社會生活的前提是社會分工，個人生活的安排必須基于社會分工的事實。人類生活精細化促成了社會分工精密化，社會生活參與者都會盡其社會生活規(guī)范上的義務。信賴他人會遵守社會生活的一般規(guī)則，已經(jīng)是我們從事這個社會工作生活不可缺少的行為處事準則。義務來源重疊效果顯然更有利于保護法益，目的是為了使法益得到更有效的保護，而不應該成為責任推脫的理由。運用社會分工理論確定作為義務來源是為更便捷而精準的思維模式。

[1]張明楷.刑法學(第4版)[M].北京:法律出版社,2011.

[2][日]西田典之著，王昭武，劉明祥譯.日本刑法總論(第2版)[M].北京:法律出版社,2013.

[3]李金明.不真正不作為犯研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008.

[4]許玉秀.刑法的問題與對策[M].臺灣:春風煦日編輯小組,1999.

[5]陳興良.刑法哲學[M].北京:中國政法大學出版社,1997.

[6]鄭澤善.不純正不作為犯新論[J].求索，2016,(2).

[責任編輯：張昌林]

2017-04-15 [作者簡介]李春珍(1973-)，女，山東青島人，中國海洋大學法政學院刑法學專業(yè)2015級博士研究生，主要從事中國刑法、國際刑法研究。

D920.0

A

1004-7077(2017)04-0048-05