辦理委托公證業(yè)務(wù)中應(yīng)注意的幾個問題

韋愛民

寧夏賀蘭縣公證處，寧夏 賀蘭 750200

辦理委托公證業(yè)務(wù)中應(yīng)注意的幾個問題

韋愛民

寧夏賀蘭縣公證處，寧夏 賀蘭 750200

近年來，委托公證被廣泛地應(yīng)用于房地產(chǎn)市場領(lǐng)域及其他社會事務(wù)中。隨著房地產(chǎn)市場的活躍和國家交易稅的調(diào)整等一系列因素的出現(xiàn)，房屋委托也出現(xiàn)了一些譬如“違規(guī)公證”等問題。因此，我們對辦理委托公證業(yè)務(wù)的過程中存在的幾個問題進行了總結(jié)和反思，以期為社會提供更為優(yōu)質(zhì)高效的公證法律服務(wù)。

“五不準(zhǔn)”措施；委托公證；注意問題

最近，一篇題為“這個中國人最信任的機構(gòu)，如今卻卷入了一場驚天騙局”的報導(dǎo)吸引了國人的眼球。媒體披露北京市相關(guān)公證處涉嫌“以房養(yǎng)老”違規(guī)公證問題后，對公證行業(yè)產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響。這是繼西安“寶馬”彩票案后，公證又一次被推到了風(fēng)口浪尖上。具體是哪一類公證會產(chǎn)生如此大的轟動效應(yīng)呢？經(jīng)北京市司法局調(diào)查核實，委托公證就是涉嫌“違規(guī)公證”類別之一。筆者結(jié)合工作實踐中的委托公證業(yè)務(wù)，談一下自己的體會。

《民法通則》第64條規(guī)定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”。委托代理在公證業(yè)務(wù)中的直接體現(xiàn)就是委托公證。委托公證是國家公證機構(gòu)根據(jù)公民、法人或其他組織(當(dāng)事人)的申請，依法證明其授權(quán)他人以自己名義實施法律行為的意思表示真實性、合法性的活動，根據(jù)當(dāng)事人的需要按《公證程序規(guī)則》第三十六條實質(zhì)審查或第三十八條形式審查的規(guī)定進行證明。近年來，委托公證被廣泛地應(yīng)用于房地產(chǎn)市場領(lǐng)域及其他社會事務(wù)中。隨著房地產(chǎn)市場的活躍和國家交易稅的調(diào)整等一系列因素的出現(xiàn)，房屋委托也出現(xiàn)了一系列問題?！斑`規(guī)公證”到底在哪些地方違規(guī)呢？經(jīng)司法局調(diào)查核實，發(fā)現(xiàn)在告知、送達、當(dāng)事人是否有權(quán)處分其名下房產(chǎn)的事實和證據(jù)方面有瑕疵。對當(dāng)事人是否有權(quán)處分其名下房產(chǎn)的事實和證據(jù)方面有瑕疵，透過這一現(xiàn)象，我們不難發(fā)現(xiàn)，這一現(xiàn)象所折射出的問題是公證機構(gòu)未對委托公證進行實質(zhì)審查。

為嚴(yán)肅公證執(zhí)業(yè)紀(jì)律，規(guī)范公證執(zhí)業(yè)行為，確保公證質(zhì)量，在公證審查和告知方面，辦理處分房產(chǎn)的委托書，除嚴(yán)格依據(jù)《中華人民共和國民法通則》55條、《公證程序規(guī)則》、中公協(xié)2008年4月23日《辦理房屋委托公證書公證的指導(dǎo)意見》進行審查外，還應(yīng)把司法部2017年8月14日印發(fā)的《公證執(zhí)業(yè)“五不準(zhǔn)”措施》實質(zhì)審查主義進行到底。筆者對委托公證有以下幾點意見：

一、長期以來，我們辦理委托公證均依據(jù)《公證法》、司法部《公證程序規(guī)則》、2008年中公協(xié)《辦理房屋委托書公證的指導(dǎo)意見》等法律法規(guī)來辦理

依據(jù)《指導(dǎo)意見》第五條規(guī)定，明確以《公證程序規(guī)則》第三十八條形式審查為主和《公證程序規(guī)則》第三十六條實質(zhì)審查為輔的辦證方式。但是，自司法部《公證執(zhí)業(yè)“五不準(zhǔn)”措施》發(fā)布之日起，委托公證業(yè)務(wù)已進一步明確，不準(zhǔn)未經(jīng)實質(zhì)審查出具公證書?！吨笇?dǎo)意見》第十一條至第十五條制訂出了具體的審查要求和標(biāo)準(zhǔn)、如何審查、當(dāng)事人應(yīng)提交哪些材料、詳細(xì)列舉了詢問筆錄應(yīng)載明的內(nèi)容、應(yīng)告知的內(nèi)容、采用要素式公證書出證。結(jié)合這些內(nèi)容及《“五不準(zhǔn)”措施》，我們在實踐操作規(guī)程中，一方面要保證做到實質(zhì)審查，另一方面要注重告知事項。公證機構(gòu)、公證員應(yīng)當(dāng)盡到更高標(biāo)準(zhǔn)的審查注意義務(wù)，不得片面依賴書面證據(jù)材料而忽視溝通交流，不得只重程序合規(guī)而輕實體內(nèi)容審查。對“存疑”的公證事項，要綜合使用交叉詢問、分別談話等方式進行審查核實，全過程記錄存檔，必要時全程制作視頻資料存檔。筆者認(rèn)為，為年老體弱、危重病人、聾、啞等弱勢群體辦理公證時，更要實時制作視頻資料。對“合理懷疑的”公證申請，應(yīng)當(dāng)及時提請公證機構(gòu)進行會商研究，不得以簽名(印鑒)屬實公證替代委托公證，以原件與復(fù)印件相符公證規(guī)避對實質(zhì)內(nèi)容的審查。“五不準(zhǔn)”第五條，已明確提出了實質(zhì)審查主義替代形式審查主義。故，對當(dāng)事人是否有處份權(quán)存疑的公證，筆者以為，不應(yīng)再加注“本公證書未委托人是否具有委托權(quán)作出證明”的注釋(目前，外地發(fā)往我處的公證書仍有形式審查并加注的現(xiàn)象)。

二、公證審查、告知和送達，貫穿了公證活動的證前審

查和辦證過程中的審查全過程。審查、告知和送達的過程，結(jié)合上述案例及工作經(jīng)歷，歸納總結(jié)以下要點：

(一)委托人的身份證件和資格證明及告知?！段宀粶?zhǔn)》第一條，不準(zhǔn)為未查核真實身份的公證申請人辦理公證。委托人為自然人的，對其身份證的審查，目前，許多公證機構(gòu)已安裝了“諾特瑞辦證軟件”及“人臉比對系統(tǒng)”，絕大多數(shù)二代身份證可通過軟件進行識別。但在實踐中，如身份證消磁的現(xiàn)象，人臉比對不確定、不通過的情況，公證員則要結(jié)合日常的辦證經(jīng)驗，結(jié)合視讀、機讀、與其他證明材料上的簽名或相片比對、單獨談話、交叉印證等方法識別人證是否相符，當(dāng)事人提交的身份證、戶口本、結(jié)婚證及其他證明材料是否“證證相符”。具體辨別方法可參考中國公證協(xié)會2008年12月25日通過的《公證機構(gòu)審查自然人身份的指導(dǎo)意見》及其附件《公證機構(gòu)審查業(yè)務(wù)附件居民身份證和中國護照辨別參考資料》及2017年7月12日公證文選微信公眾號發(fā)布的《婚姻關(guān)系查證風(fēng)險解析》。在對委托人的身份審查過程中，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人依據(jù)《公證法》第四十四條的規(guī)定，提交虛假身份證明材料，騙取公證書的，依法承擔(dān)法律責(zé)任。

(二)房屋所有權(quán)權(quán)屬方面的審查和告知。房屋委托公證書，證前審查應(yīng)將委托人的身份審查過程貫穿于房屋權(quán)屬審查過程中。重點審查房屋權(quán)利憑證原件，以查閱房屋登記簿的方式核實委托人提交的權(quán)屬憑證是否屬實，以及房屋有無被抵押、查封、扣押等限制處分的情況，但購買房屋的除外；委托書所處分的房屋屬于夫妻共有財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)；法人或其他組織申辦房屋委托書公證，按照法律、法規(guī)或者章程規(guī)定需要審批的，應(yīng)當(dāng)提交股東會(董事會)決議或者有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件；監(jiān)護人申請辦理以處分被監(jiān)護人所有的房屋為內(nèi)容的委托書公證，應(yīng)當(dāng)提交享有監(jiān)護權(quán)的證明材料以及為監(jiān)護人利益而處分房屋的保證書；委托人為被羈押人員的，應(yīng)當(dāng)審查委托人是否可以處分委托書所涉及的房屋，必要時向有關(guān)部門核查。告知委托人提交虛假婚姻狀況證明、產(chǎn)權(quán)證明等證明材料的法律后果。

(三)委托人的真實目的和公證書的用途的審查和告知?！段宀粶?zhǔn)》第二條，不準(zhǔn)辦理非金融機構(gòu)融資合同公證；第四條，不準(zhǔn)辦理具有擔(dān)保性質(zhì)的委托公證。曾有公證處辦理民間借貸，在借款人用以抵押的房產(chǎn)被實現(xiàn)債權(quán)后，借款人以無處居住為由長期上訪、鬧訪。故，此類公證應(yīng)慎辦、少辦，主要應(yīng)對策略應(yīng)放在對委托人的真實目的和公證書的用途的審查方面。筆者在長期的工作實踐中發(fā)現(xiàn)，很多有經(jīng)驗的委托人可能是借款人，受托人可能是放款人，名為委托，實為借貸，但委托人、受托人在公證過程中盡最大可能掩蓋雙方存在借貸關(guān)系的事實，公證承辦人無充分理由，拒辦公證將面臨投訴等問題。而公證承辦人自我保護的重要措施就是把工作重心放在告知和談話筆錄上。同時，對處分財產(chǎn)類公證書一定要提示委托人，委托書只可簽發(fā)給其熟悉并信任的人，如處分房產(chǎn)，告知委托人按需要設(shè)立出售房產(chǎn)的合理價，出售房款的領(lǐng)取辦法等。委托書簽發(fā)后，如出現(xiàn)受托人超越委托權(quán)限等惡意損害委托人合法權(quán)益的行為，委托人要盡快解除委托，并書面通知委托書的使用單位及其他相關(guān)的第三人。因稅收政策，受托人和真正的買方需要以委托書公證來達到滿兩年的減稅目的的，應(yīng)告知房產(chǎn)過戶前買家有可能面臨的法律風(fēng)險。即將實施的《民法總則》173條、174條應(yīng)提醒委托人及受托人(部分受托人會陪同委托人共同辦理公證)注意。173條列舉了五條委托代理終止的情形：其中，委托人取消委托、受托人喪失民事行為能力、法人或其他組織終止等情形；174條委托人死亡后，有下列情形之一的，委托行為有效：受托人不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道委托人死亡；委托人的繼承人予以承認(rèn)等情形。

(四)《五不準(zhǔn)》第三條，不得辦理涉及不動產(chǎn)處分的全項委托公證。公證機構(gòu)、公證員辦理涉及不動產(chǎn)處分的委托公證，應(yīng)當(dāng)按照“重大事項一次一委托”的原則，告知當(dāng)事人委托解押、出售、代收房款等的法律意義和法律后果，不得辦理一次性授權(quán)全部重要事項的委托公證，不得在公證書中設(shè)定委托不可撤銷、委托人在收到房款前，由受托人代為辦理房產(chǎn)過戶事宜或受托人不宜代為收取售房款等內(nèi)容。

(五)如遇年老、聾、啞等弱勢群體型委托人，公證員除了要盡到全面的、詳盡的告知義務(wù)外，還應(yīng)重點審查委托人是否有完全民事行為能力及意思表示是否真實。很多年老型當(dāng)事人，身體上或精神上都患有或多或少的疾病，這就要求我們在辦理公證前，要與委托人進行全面、細(xì)致的溝通，全面了解委托人的身體、精神狀況及委托人的真實意思表示。對語言表達不清或?qū)k理委托公證目的不明確的，一律拒絕辦理。在辦理公證的過程中，還應(yīng)對詢問過程、委托人簽署委托書及公證材料的過程制作視頻資料附卷。

(六)對發(fā)往外地使用的委托書公證及委托人要求按其提供的樣式出具公證書的，在審查委托書內(nèi)容無違反法律規(guī)定或虛假的，應(yīng)充分告知，如使用方對委托書的內(nèi)容及樣式不予認(rèn)可，達不到委托人的使用目的的，由委托人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如需補正而委托人拒絕補正、修改的，應(yīng)將此情形記入詢問筆錄。

(七)在送達方面，因委托公證是單方法律行為，理應(yīng)發(fā)送給委托人，再由委托人根據(jù)自身需要，轉(zhuǎn)交給受托人。筆者認(rèn)為，公證處及公證員不宜直接將委托書公證書直接發(fā)送給受托人。

綜上，我們在辦理公證過程中，始終秉承“質(zhì)量是公證工作生命線”的理念，為社會提供優(yōu)質(zhì)高效的公證法律服務(wù)。

[1]丁青松.以高度的職業(yè)責(zé)任心對待每一項公證業(yè)務(wù) 由一件特殊的委托公證申請說起[J].中國公證，2008(11)：44-45.

[2]龐敬.淺析辦理委托書公證應(yīng)注意的問題[J].大科技，2011(11)：51.

D926.6

A

2095-4379-(2017)31-0169-02

韋愛民(1959-)，男，浙江仙居人，?？疲瑢幭馁R蘭縣公證處，主任，四級公證員，研究方向：公證。