平等與正義之辨析
——以不對(duì)稱(chēng)管轄為例

何 陽(yáng)

華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006

平等與正義之辨析
——以不對(duì)稱(chēng)管轄為例

何 陽(yáng)

華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006

平等被視為正義的基本表現(xiàn)形式之一，但是追求絕對(duì)的平等很有可能損害正義，在現(xiàn)代社會(huì)，往往不平等才是正義的常態(tài)。不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議是近年來(lái)國(guó)際民商事領(lǐng)域常見(jiàn)的管轄協(xié)議，在銀行業(yè)、證券業(yè)等金融行業(yè)尤甚，它以合同相對(duì)方選擇管轄法院權(quán)利的不對(duì)等為基本特征，然而卻被合同主體廣泛接受。本文將以此為例，嘗試辨析平等與正義之間的關(guān)系，以闡明在現(xiàn)代社會(huì)所追求的社會(huì)并不以平等為基本前提，要杜絕平等的外表下所掩飾的實(shí)質(zhì)上的不正義。

平等；正義；不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議

一、平等與正義的概念

正義與平等是兩個(gè)關(guān)系極為密切的概念，很多學(xué)者在論述正義的時(shí)候常常與平等混淆。威廉·葛德文認(rèn)為，正義的原則就是“一視同仁”，皮埃爾·勒魯更是把平等視為正義的至上價(jià)值，他認(rèn)為人們對(duì)于正義的情感就是對(duì)平等的向往，我國(guó)學(xué)者王海明也把平等視為最重要的正義價(jià)值，認(rèn)為正義是平等的利害交換的行為，是等利害交換的善行，不正義則是不平等的利害相交換的惡行，是不等利害交換的惡行。①人們將平等等同于正義有一定的合理之處，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)的正義卻往往表現(xiàn)為不平等。筆者將首先從平等和正義的概念出發(fā)分析二者之間的關(guān)系。

(一)平等的概念

平等是一個(gè)具有多種含義的概念，很難對(duì)平等下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，由于其概念的含混，導(dǎo)致其容易與正義混淆。各個(gè)思想流派對(duì)平等的含義有不同的認(rèn)識(shí)，下文將從中國(guó)古代法律思想關(guān)于平等的理念與西方法律思想關(guān)于平等的理念兩方面來(lái)對(duì)平等的含義做一個(gè)大致的梳理。

1.中國(guó)古代法律思想的平等理念

中國(guó)古代的法律思想的主線(xiàn)是以儒家為特設(shè)的禮教宗法思想。②其思想蘊(yùn)含著一個(gè)自下而上以天子為中心的等級(jí)體系。至唐代，唐律確定了嚴(yán)格的等級(jí)賞罰制度，唐律主張封建特權(quán)，反對(duì)平等。但是在中國(guó)古代也出現(xiàn)過(guò)對(duì)“平等”的追求，特別是法家的“法治”，商鞅認(rèn)為法的基本精神就是“平”，“王子犯法與庶民同罪”，但是有學(xué)者認(rèn)為，此種的平等僅僅是一種在等級(jí)制度之下的“橫向”平等，也就是在同一等級(jí)的主體之間法律平等適用，但是在不同等級(jí)之間則是貴賤有別?，F(xiàn)代法律意義上的平等思想在中國(guó)古代并沒(méi)有出現(xiàn)。

2.西方法律思想的平等理念

西方最早對(duì)平等的研究出自古希臘，柏拉圖認(rèn)為，人生來(lái)就是不平等的，于是在理想國(guó)里人被區(qū)分為金質(zhì)、銀質(zhì)、銅質(zhì)和鐵質(zhì)，只有各司其職才是正義。芝諾提出“自然”和“理性”兩個(gè)概念，認(rèn)為上帝賦予每個(gè)人的理性是一致的，因而人人平等。西塞羅也從自然法中推導(dǎo)出平等的觀(guān)念。平等思想在古典自然法學(xué)派那里得到空前發(fā)展?？姞枴て辗业婪驈?qiáng)調(diào)法律上之平等。洛克認(rèn)為，平等就是一切權(quán)力和管轄權(quán)是相互的，沒(méi)有人享有高于其他人的權(quán)力。孟德斯鳩認(rèn)為，法律對(duì)于平等的意義在于恢復(fù)平等。盧梭對(duì)平等問(wèn)題做了系統(tǒng)的研究，他將不平等劃分為兩類(lèi)：一是自然的或生理的不平等；二是倫理或政治的不平等。羅爾斯在論述正義論時(shí)也對(duì)平等思想進(jìn)行了分析，他認(rèn)為正義兩原則，第一個(gè)原則是“最大的均等”，第二個(gè)是允許“差別對(duì)待”，羅爾斯在考察形式平等的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了對(duì)實(shí)質(zhì)平等的思考。

(二)正義的概念

諸多的理論家因此認(rèn)為，正義是一個(gè)模糊而不確定的概念。③較有影響力的正義理論有以凱爾遜為代表的相對(duì)正義論、羅爾斯的社會(huì)正義論、諾錫克的資格正義論和以佩雷爾曼為代表的形式(抽象)正義論。④?，F(xiàn)代社會(huì)人們慢慢由對(duì)形式正義的追求轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。實(shí)質(zhì)正義不要求絕對(duì)的平等，也不要求被平等對(duì)待，只要求相對(duì)的、成比例的對(duì)待，實(shí)質(zhì)正義是形式正義的一個(gè)方面，實(shí)質(zhì)正義是我們一直追求的目標(biāo)，但大多數(shù)情況下當(dāng)形式正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生沖突的時(shí)候以形式正義優(yōu)先，只有法律正義在法律的整體結(jié)構(gòu)中占的比例越大，形式正義與實(shí)質(zhì)正義的沖突就越小。

(三)平等與正義的區(qū)別

平等是正義的主要表現(xiàn)形態(tài)，平等并不等于正義，平等與正義的區(qū)別主要表現(xiàn)在一下三個(gè)方面：

1.正義與平等是兩個(gè)層次的概念

正義是對(duì)人自身本質(zhì)的確認(rèn)，但是平等更多地偏向于工具性和操作性層面。也就是說(shuō)正義要求人從本質(zhì)上達(dá)到此道義要求，但是平等就好像一桿秤，來(lái)衡量是否達(dá)到正義。

2.正義是一個(gè)絕對(duì)善指向的概念

正義是善的一種形式，是一個(gè)絕對(duì)概念，它不存在過(guò)度的可能性的，但是如果我們提到平等，那么過(guò)度的平等有可能就不是善了，平等只有在合理的范圍內(nèi)在具有善的內(nèi)涵。

3.平等是一個(gè)比較的概念

正義因?yàn)槭墙^對(duì)的，因而不需要比較即可感知，但是平等只有通過(guò)一個(gè)事物或一個(gè)人與另一個(gè)事物或一個(gè)人進(jìn)行比較才可以得出結(jié)論。

二、不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議的不平等表象

根據(jù)管轄協(xié)議是否具有排他功能，管轄協(xié)議分為排他性管轄協(xié)議與非排他性管轄協(xié)議，現(xiàn)在又出現(xiàn)了一種特殊的管轄協(xié)議，即本文所稱(chēng)不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議，該協(xié)議兼具排他性管轄協(xié)議與非排他性管轄協(xié)議。⑤比如在管轄權(quán)方面，要求一方當(dāng)事人在某些方面接納排他性管轄協(xié)議，即限制該當(dāng)事人只能向某一個(gè)法院起訴，但是對(duì)另一方當(dāng)事人則采納非排他性管轄協(xié)議，他對(duì)于所起訴的法院具有選擇權(quán)。這種管轄協(xié)議將合同雙方當(dāng)事人置于明顯不對(duì)等的地位，因而造成嚴(yán)重的不平等，法國(guó)、匈牙利等國(guó)對(duì)此種管轄協(xié)議持否定態(tài)度，法國(guó)最高法院在2012年“X女士訴羅斯柴爾德案”中明確否定了不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議的效力，下文將分析此種不對(duì)等管轄協(xié)議的不平等之處。

(一)濫用優(yōu)勢(shì)地位所造成的不平等

古典契約自由論重視合同約定，其基礎(chǔ)是寬松與自由的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。締結(jié)管轄協(xié)議的自由是契約自由的一部分，理應(yīng)予以尊重。⑥然而現(xiàn)代社會(huì)產(chǎn)生了大量的寡頭、壟斷，尤其是在金融領(lǐng)域，跨國(guó)銀行經(jīng)常富可敵國(guó)，它們?yōu)E用其優(yōu)勢(shì)地位而脅迫一方當(dāng)事人的意志，濫用信息優(yōu)勢(shì)而誘使、誤導(dǎo)和欺詐對(duì)方的行為時(shí)常發(fā)生，處于劣勢(shì)的一方交易選擇權(quán)受限，因而只能被迫接受，那么管轄協(xié)議的傾斜也不在他的控制范圍內(nèi)。

(二)不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議具有明顯不平等印記

不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議在一定程度上印證了人們對(duì)于協(xié)議管轄的擔(dān)憂(yōu)。這些管轄協(xié)議多出現(xiàn)在金融領(lǐng)域，而且往往是出現(xiàn)在格式合同之中，富可敵國(guó)的金融企業(yè)利用其優(yōu)勢(shì)地位在其合同中列明此類(lèi)不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議，而處于劣勢(shì)的相對(duì)方處于自身命運(yùn)被其掌握之情勢(shì)往往沒(méi)有足夠的話(huà)語(yǔ)權(quán)，只能作出是或者否的決定，一旦他們同意該不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議，那么他們的訴權(quán)實(shí)際上受到了限制，他們往往僅被允許在對(duì)優(yōu)勢(shì)一方當(dāng)事人友好且方便的法院進(jìn)行起訴，而優(yōu)勢(shì)一方當(dāng)事人則可以根據(jù)實(shí)際情況選擇有利于自己的法院起訴，合同雙方此時(shí)處于一個(gè)十分不平等的境地。

三、不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議的正義內(nèi)涵

如上文所述，雖然不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議擁有如此之多不平等的表象，卻有著巨大的生存空間，因而其本身也存在一定的合理之處，不平等并不等于不正義，而不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議則恰好是在不平等的外表之下?lián)碛兄鴮?shí)質(zhì)正義的內(nèi)涵。

(一)不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議的主觀(guān)動(dòng)機(jī)具有正義性

以不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議最為常見(jiàn)的跨國(guó)銀行結(jié)算領(lǐng)域?yàn)槔?，在銀行的國(guó)際結(jié)算業(yè)務(wù)中，相對(duì)方為企業(yè)和銀行，一般來(lái)說(shuō)應(yīng)由銀行根據(jù)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)度的不同以及產(chǎn)品自身的成本來(lái)進(jìn)行定價(jià)，雖然銀行在資金等各方面出于優(yōu)勢(shì)地位，但是由于信息不對(duì)稱(chēng)，銀行才是實(shí)際上出于劣勢(shì)的一方，另一方面，由于銀行財(cái)力上的優(yōu)勢(shì)，其違約可能小。合同另一方當(dāng)事人的資信狀況，違約可能性難以得知，尤其是在國(guó)際結(jié)算業(yè)務(wù)中，銀行對(duì)于處于異國(guó)的合同相對(duì)方難以判斷，銀行大部分的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)自于借款人對(duì)于自身還款能力的欺詐⑦。因而銀行和企業(yè)不能按照原有的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的模式來(lái)進(jìn)行交易，否則銀行將因其信息劣勢(shì)承擔(dān)著巨大的交易風(fēng)險(xiǎn)。從根本上來(lái)說(shuō)，要解決這一風(fēng)險(xiǎn)，銀行應(yīng)該深人了解每一個(gè)客戶(hù)和每一筆業(yè)務(wù)的實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)不同的風(fēng)險(xiǎn)清況進(jìn)行產(chǎn)品定價(jià)。但作為一家銀行而言，要達(dá)到這一目標(biāo)需要投入大量的成本，一方面難以做到，另一方面即使做到也會(huì)因?yàn)槌杀驹黾訙p少交易優(yōu)勢(shì)。為此，銀行只能試圖選擇控制或降低風(fēng)險(xiǎn)。銀行需提高企業(yè)違約的成本，從而降低銀行因信息不對(duì)稱(chēng)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，法律索償是一條重要途徑，但是法律索償并不是一種經(jīng)濟(jì)的行為，對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)索償成本高，收益小，不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議則是試圖降低銀行的索償成本的一種有效途徑。限制合同向?qū)Ψ綄?duì)訴訟法院的選擇權(quán)，可以節(jié)約銀行的訴訟成本，而給予銀行非排他的訴訟管轄權(quán)，則是防止所訴法院管轄區(qū)域內(nèi)，難以執(zhí)行或執(zhí)行不足的情況。

(二)不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議的客觀(guān)效果具有正義性

不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議之所以能夠在國(guó)際民商事領(lǐng)域被廣泛的應(yīng)用多源于其客觀(guān)效果具有可預(yù)見(jiàn)性并且有利于節(jié)約成本。如上文所述，一個(gè)個(gè)去調(diào)查對(duì)方當(dāng)事人的資信狀況來(lái)根據(jù)具體情況制定合適的管轄協(xié)議必然是耗時(shí)耗力的，這樣一方面會(huì)影響銀行的效率，另一方面如果給予其寬泛的管轄法院的選擇權(quán)，對(duì)于銀行而言通過(guò)訴訟解決爭(zhēng)端的成本加大，風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)大大提升，而羊毛出在羊身上，意味著大量的普通客戶(hù)需承擔(dān)這部分的成本，模式是一旦銀行成本和風(fēng)險(xiǎn)加大，必然銀行會(huì)在后續(xù)的合同中加入這部分成本，要求后續(xù)的合同簽訂者來(lái)風(fēng)險(xiǎn)這部分加大的風(fēng)險(xiǎn)，因而，給予寬泛的管轄權(quán)，最后要承擔(dān)違約風(fēng)險(xiǎn)的反而是普通大眾，然而限制其選擇法院的權(quán)力，則會(huì)降低銀行的這部分成本與風(fēng)險(xiǎn)，使得普通的客戶(hù)不用承擔(dān)其他客戶(hù)違約所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

(三)適用效果不會(huì)造成實(shí)質(zhì)的不正義

不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議一般要求劣勢(shì)一方在發(fā)生糾紛訴諸法院時(shí)只能選擇強(qiáng)勢(shì)一方的法院，而這并沒(méi)有違反法院管轄的一般規(guī)則，根據(jù)一般管轄原告就被告的原則，也應(yīng)該選擇強(qiáng)勢(shì)一方所在地的法院，而由于強(qiáng)勢(shì)一方本身就應(yīng)該是財(cái)力雄厚的主體，也不用擔(dān)心其所訴法院管轄范圍內(nèi)無(wú)力承擔(dān)責(zé)任。管轄協(xié)議也并不會(huì)約定強(qiáng)勢(shì)一方可以隨意在任何地點(diǎn)起訴，其只是允許強(qiáng)勢(shì)一方在本來(lái)就有管轄權(quán)的法院起訴，目的只是保留原來(lái)就擁有的權(quán)利。⑧英國(guó)在認(rèn)可不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議的效力時(shí)提到平等訴諸司法的權(quán)利是指在法院收到公平對(duì)待的權(quán)利，而非同樣的選擇法院的權(quán)利。而且該管轄協(xié)議事先獲得了當(dāng)事人的認(rèn)可，一方先同意另一方可以單獨(dú)享有選擇權(quán)。評(píng)定權(quán)利義務(wù)是否正義，要從內(nèi)容和實(shí)際運(yùn)行結(jié)果兩方面來(lái)予以考查。在內(nèi)容層面，不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議兼具排他性管轄協(xié)議與非排他性管轄協(xié)議的優(yōu)點(diǎn)，一方面管轄權(quán)確定，可以節(jié)約訴訟成本，另一方面在強(qiáng)勢(shì)一方作為原告時(shí)具有較大的選擇權(quán)。雖然乍看起來(lái)因?yàn)槿狈ο嗷バ?，似乎不平等，但是卻并沒(méi)有造成實(shí)質(zhì)的不平等。因?yàn)榱觿?shì)一方在不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議中的地位并沒(méi)有比排他性管轄協(xié)議更糟糕，因?yàn)榱觿?shì)一方所確定的管轄法院對(duì)于案件的承認(rèn)與執(zhí)行而言更為有利，而對(duì)于強(qiáng)勢(shì)一方，有利于其選擇更為方便的法院。

(四)不平等并不等于不正義

不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議由于雙方當(dāng)事人在法院的管轄權(quán)方面擁有不對(duì)稱(chēng)的選擇權(quán)，而似乎處于不平等的地位，但是分析其原因是因?yàn)殡p方信息不對(duì)稱(chēng)、償債能力不同、風(fēng)險(xiǎn)大小不同所導(dǎo)致的，如果我們過(guò)分追求其在選擇管轄法院時(shí)的平等地位，這種過(guò)分的平等實(shí)際上超出了平等的合理范疇，因而會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不正義。不平等并不代表表不正義，平等是一個(gè)相對(duì)的概念，有一定的適用范圍，絕對(duì)的平等不可能，若適用平等超過(guò)一定的范圍，便是不正義。實(shí)踐中要得到實(shí)質(zhì)的正義，我們必須放棄一些平等。

四、結(jié)語(yǔ)

如前文所述，不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議是一個(gè)看似不平等，卻存在著實(shí)質(zhì)正義的管轄協(xié)議，如同不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議，在法律領(lǐng)域還存在著多種類(lèi)似條款，看似不平等的外表下隱藏著實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)核。實(shí)質(zhì)正義是現(xiàn)代法律選擇方法的最根本的價(jià)值取向。⑨由于現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，行為主體之間的平等已不存在，而且信息的片段化發(fā)展導(dǎo)致雙方信息不對(duì)稱(chēng)現(xiàn)象大量存在，在如此情況之下，看似不平等的不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議也有了正義的內(nèi)核。因而平等不代表正義，也不能因?yàn)椴黄降榷穸苏x的存在。

[注釋]

①許超.正義與公正、公平、平等之關(guān)系辨析[J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線(xiàn)，2010(02)：189-195.

②黃蓓，唐勇.平等原則的法理學(xué)考量[J].法制與社會(huì)，2007(04)：30-32.

③胡啟中.法律正義與法律價(jià)值之關(guān)系辯證[J].河北法學(xué)，2010(03)：12-19.

④孫笑俠.法的形式正義與實(shí)質(zhì)正義[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)，1999(10)：5-13.

⑤張利民.非排他性管轄協(xié)議探析[J].政法論壇，2014(09)：122-133.

⑥張利民.不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議合法性辨析[J].法學(xué)，2016(01)：125-134.

⑦宋怡欣.按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)控制法律制度研究——以信息不對(duì)稱(chēng)為核心[D].華東政法大學(xué)，2014.

⑧徐錦堂.國(guó)際民商事糾紛司法管轄協(xié)議的經(jīng)濟(jì)分析[D].武漢大學(xué)，2005.

⑨徐冬根.國(guó)際私法中的形式正義與實(shí)質(zhì)正義[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2006(01)：67-72.

[1]許超.正義與公正、公平、平等之關(guān)系辨析[J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線(xiàn)，2010(02).

[2]黃蓓，唐勇.平等原則的法理學(xué)考量[J].法制與社會(huì)，2007(04).

[3]胡啟中.法律正義與法律價(jià)值之關(guān)系辯證[J].河北法學(xué)，2010(03).

[4]孫笑俠.法的形式正義與實(shí)質(zhì)正義[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)，1999(10).

[5]張利民.非排他性管轄協(xié)議探析[J].政法論壇，2014(09).

[6]張利民.不對(duì)稱(chēng)管轄協(xié)議合法性辨析[J].法學(xué)，2016(01).

[7]宋怡欣.按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)控制法律制度研究——以信息不對(duì)稱(chēng)為核心[D].華東政法大學(xué)博士論文，2014.

[8]楊敏.銀行國(guó)際結(jié)算業(yè)務(wù)的信息不對(duì)稱(chēng)現(xiàn)象的不良影響及其控制方式.楊敏.銀行國(guó)際結(jié)算業(yè)務(wù)的信息不對(duì)稱(chēng)現(xiàn)象的不良影響及其控制方式[J].新金融，2004(02).

[9]徐錦堂.國(guó)際民商事糾紛司法管轄協(xié)議的經(jīng)濟(jì)分析[D].武漢大學(xué)，2005.

[10]徐冬根.國(guó)際私法中的形式正義與實(shí)質(zhì)正義[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2006(01).

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