從“以法統(tǒng)治”到“以法主治”
——略論中國傳統(tǒng)法治精神及其現(xiàn)代轉(zhuǎn)化問題

杜德榮，林存光

(中國政法大學(xué) 政治與公共管理學(xué)院，北京 100088)

古今論壇

從“以法統(tǒng)治”到“以法主治”
——略論中國傳統(tǒng)法治精神及其現(xiàn)代轉(zhuǎn)化問題

杜德榮，林存光

(中國政法大學(xué) 政治與公共管理學(xué)院，北京 100088)

中國法律思想傳統(tǒng)中的基本法治理念是“以法統(tǒng)治”，力圖通過君臣上下的普遍守法來確立一種合乎理性與公道正義的穩(wěn)定社會秩序，這種法治理念把法律作為專制君權(quán)的統(tǒng)治工具，因而不可能對君主、政府及其官員設(shè)置實質(zhì)性的有效法律限制，也使其與“以法主治”的現(xiàn)代法治理念相異質(zhì)。然而，“以法統(tǒng)治”的傳統(tǒng)法治理念也包含一些與“以法主治”的現(xiàn)代法治理念相通的因素或精神，對于當(dāng)下中國的法治建設(shè)來講，仍然具有可資借鑒的基礎(chǔ)性意義，我們深信當(dāng)代中國的法治建設(shè)在吸取和借鑒這些因素或精神的基礎(chǔ)上可以更好地走向“以法主治”的新境界。

以法統(tǒng)治；以法主治；法治；公正；傳統(tǒng)

“以法統(tǒng)治”(rule by law)是前現(xiàn)代法治理念的基本特征，它意味著國家依照事先公布的法律規(guī)則行使其統(tǒng)治權(quán)力，法律是推行政治統(tǒng)治和實現(xiàn)政治目標(biāo)的手段和工具，因此政府只要能夠滿足法律形式的要求，便可以不受法律限制而為所欲為地實施其武斷權(quán)力?，F(xiàn)代法治的根本理念則是“以法主治”，根據(jù)英國著名法學(xué)家戴雪對“法律主治”所作的經(jīng)典闡釋，我們可以把“以法主治”的根本意旨?xì)w結(jié)為如下三點：法律至尊無上，不存在凌駕法律的武斷權(quán)力，掌權(quán)者的行動自由受到法律限制；人民不受法外責(zé)罰，個人自由權(quán)利得到法律保障；法律面前無分貴賤貧富，人人平等[1]228-244。以現(xiàn)代法治的眼光審視中國法律傳統(tǒng)，我們只能把它歸入“以法統(tǒng)治”的典型。林毓生先生認(rèn)為，“把法律當(dāng)做政治統(tǒng)治的工具”的理念“與英美民主社會所依靠的‘法律主治’的法治完全相反”，因而這種法治實際上“是不合法的”[2]92。果如林先生所言，則中國建設(shè)現(xiàn)代法治首先要否棄和消除的便是“以法統(tǒng)治”的法律傳統(tǒng)，就其主旨方面而言，這當(dāng)然是不錯的，不過，就具體內(nèi)涵而論，中國法律傳統(tǒng)中亦包含著能夠轉(zhuǎn)化為“以法主治”的現(xiàn)代法治的諸多因素或精神，可為“以法主治”提供一些啟示和借鑒，或者是基礎(chǔ)性的輔助作用。不管怎樣，從“以法統(tǒng)治”走向“以法主治”乃是大勢所趨，是現(xiàn)代法治文明建設(shè)過程中法律實踐和法治文化進步的一個必然過程。

一、“以法統(tǒng)治”傳統(tǒng)理念的基本意涵

中國有著綿延數(shù)千年的深厚法律傳統(tǒng)，古代中國人在自己獨立的文化世界中對為什么要由法律而不是由人來統(tǒng)治、法律究竟在國家和社會生活中處于什么地位等問題都進行了獨到的思考和深刻的理解。

中國古代的法治倡導(dǎo)者們認(rèn)為，一種合理而穩(wěn)定的政治秩序的建立必須倚賴法律，“以法統(tǒng)治”的合理性和必要性就在于：

其一，法有常制，人無常情。人的本性都難免有無知、偏見、失誤、激情、喜怒、貪婪等普遍弱點，法律則是免除一切感情和智慮等偶然因素影響的理性的體現(xiàn)，因此法律的統(tǒng)治總要比任意率性的統(tǒng)治也更加穩(wěn)定和可靠，“不法法則事毋?！?《管子·法法》)。如韓非說，“釋法術(shù)而心治，堯不能正一國”，“使中主守法術(shù)”則萬無一失(《韓非子·用人》)。才德品質(zhì)如堯舜者千世一出而平庸之主則觸地皆是，此乃“必然之理”，而法正是要克服君主素質(zhì)的這種不穩(wěn)定性。所以君主欲“為必治之政”，就必須把智識、意念等人格化的因素從政治統(tǒng)治中清除出去，使法擇人而不自舉，使法量功而不自度(《商君書·畫策》《韓非子·有度》)，反之若“君舍法而以心裁輕重”，則不免同功殊賞、同罪異罰從而積怨于下(《慎子·君人》)。此外，“有法之?！边€體現(xiàn)在法律以統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范所治之民的行為，而不把穩(wěn)定的社會秩序建立在民眾的道德自覺上，所謂“恃人之為吾善也，境內(nèi)不什數(shù)；用人不得為非，一國可使齊”(《韓非子·顯學(xué)》)，因此“治民無常，唯治為法”(《韓非子·心度》)?？傊揽糠伤⒌闹刃蚴强陀^、普遍和穩(wěn)定的秩序，生活在法律之下也使人得以避免專斷意志、激情、任性等不可預(yù)知的行為或因素的擺布和侵害。在這方面，中西法律傳統(tǒng)中有著共通的認(rèn)識，亞里士多德說“凡是不憑感情因素治事的統(tǒng)治者總比感情用事的人們較為優(yōu)良。法律恰正是全沒有感情的”[3]163。

其二，法至公，人偏私。法是“公平無私”之“至行”(《戰(zhàn)國策·秦一》)，而人性則誰都難免有私情、私欲?！胺ā弊衷瓕懽鳌盀灐?，其本義就是均平、正直、公正*《說文解字·廌部》說：“灋，刑也。平之如水，從水。廌所以觸不直者去之，從去?！庇终f：“解廌，獸也，似山牛，一角。古者決訟，令觸不直。象形，從豸省?！薄９湃顺０逊杀茸饕?guī)矩繩墨、權(quán)衡尺寸，視為衡量和裁斷一切是非曲直的客觀而公平的標(biāo)準(zhǔn)*《管子·七法》說：“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法?！薄渡髯印ひ菸摹氛f：“有權(quán)衡者，不可欺以輕重；有尺寸者，不可差以長短；有法度者，不可巧以詐偽。”《貞觀政要·公平》說：“法，國之權(quán)衡也，時之準(zhǔn)繩也。權(quán)衡所以定輕重，準(zhǔn)繩所以正曲直?！?。法作為“至公大定之制”(《慎子·逸文》)、“天下之公器”(《資治通鑒·漢紀(jì)六·太宗孝文皇帝中》)，其確立的目的就在于立公廢私，所謂“立法令者以廢私也，法令行而私道廢矣”(《韓非子·詭使》)。因此，傳統(tǒng)法治倡導(dǎo)者主張“萬事皆歸于一，百度皆準(zhǔn)于法”(《尹文子·大道上》)，極力反對釋法任私、以私亂法，認(rèn)為“立法而行私，是私與法爭，其亂甚于無法”(《慎子·逸文》)。正是在法的公共性的意義上，韓非才說“一民之軌，莫如法”(《韓非子·有度》)，亞里士多德才說“要使事物合于正義(公平)，須有毫無偏私的權(quán)衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權(quán)衡”[3]169。

基于對法的性質(zhì)和精神的這些認(rèn)識，古代法治理論家們反復(fù)強調(diào)法對于國家治理和社會穩(wěn)定的重大作用，他們認(rèn)為國無常治無常亂、無常強無常弱、無永安無永危，法令行則國治、國強、國安，法令弛則國亂、國弱、國危。于是，他們主張“凡將立國，制度不可不察也，治法不可不慎也”(《商君書·壹言》)，甚至“法雖不善，猶愈于無法，所以一人心也”(《慎子·威德》)，因此必須“以法為本”(《韓非子·飾邪》)，能“以法治國，則舉錯而已”(《管子·明法》)。

不過，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到盡管中國傳統(tǒng)“以法統(tǒng)治”理念不遺余力地高揚了法律在治國安民中的極端重要性，但法律在傳統(tǒng)中國社會中的基本定位仍然始終是“帝王之具”(《韓非子·定法》)。即君是“生法者”，法律屈居于專制君權(quán)的淫威之下，它不過是帝王“治人”“備民”“一民使下”并最終實現(xiàn)“牧領(lǐng)海內(nèi)而奉宗廟”的政治目標(biāo)的工具之一，所謂“法者，天下之至道也，圣君之實用也”(《管子·任法》《管子·明法解》)。既為治國之至道又為君主之實用，這種尷尬處境決定了法律在傳統(tǒng)社會中是不可能真正施行其統(tǒng)治從而避免糟糕統(tǒng)治者的胡作非為的。因此，“以法統(tǒng)治”充其量不過是一種“薄弱的形式法治版本”[4]118，與西方現(xiàn)代法治理念有著本質(zhì)性的區(qū)別。同樣不能輕忽的是，這一形式版本的法治傳統(tǒng)中仍包含諸多可與現(xiàn)代“以法主治”理念相通的思想資源或精神，也足可轉(zhuǎn)化而為今所用。

二、“以法主治”的傳統(tǒng)思想資源

現(xiàn)代法治的基本理念是“以法主治”或“法律主治”，其理論和實踐在西方形成了完備的模式，因此，研究中國法治要想在理論上有所建樹，首先便須對法治在西方話語中的意涵有基本的了解，然后才有可能發(fā)掘中國法律傳統(tǒng)中可資借鑒的思想資源。

柏拉圖把政府受法律約束作為法治的根本保障，他堅持認(rèn)為若法律服從于某種其他權(quán)威而自己一文不值，則國家的潰敗就指日可待；反之若法律是主人而政府是奴仆，則國家就充滿了希望[5]123。亞里士多德則把普遍服從法律和良法之治作為法治的基本含義，并堅持法律在任何方面都應(yīng)受到尊重而保持其無上權(quán)威，執(zhí)政人員和公民團體都不該侵犯法律[3]199、192。英國法學(xué)家戴雪對“法律主治”的經(jīng)典定義則突出了“法律的至尊性”、規(guī)制武斷權(quán)力和保障個人權(quán)利[1]228-244。美國法學(xué)家富勒把法治的基本要求歸結(jié)為法律明確清晰、法律公之于眾、法律不要求不可能之事、法律通俗易知、法律無內(nèi)在矛盾、法律不溯及既往、法律不頻繁修改、官方行為與公布的法律一致等八個方面[6]46-47、59-107。哈耶克所定義的法治亦強調(diào)“政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束”，因而人們可以根據(jù)對這些規(guī)制的了解準(zhǔn)確地預(yù)見到當(dāng)局在某種情形中會如何使用其強制權(quán)力，并以此為基礎(chǔ)規(guī)劃自己的個人事務(wù)，從而增進公民個人的自治與尊嚴(yán)[7]73。

以這些典型性的西方法治理論檢視中國法律傳統(tǒng)，我們發(fā)現(xiàn)在“以法統(tǒng)治”的傳統(tǒng)法治理念中其實也包含了諸多現(xiàn)代法治的思想元素或精神，茲簡述如次：

(一)立法明分，毋強不能

我國古代法治理論家認(rèn)為，確立法制度量的目的首先在于正定名分，止息爭亂。他們追溯說，在社會還處于“獸處群居”的自然狀態(tài)下，人與人之間的權(quán)利分界不明，為了獲取名利，人人“以力相征”，于是智者詐愚、強者凌弱、眾者暴寡、賢者奪不肖，以致老幼孤獨不得其所，社會陷入紛爭動亂(《管子·君臣下》)。例如，一兔走地，百人逐之，雖堯舜禹湯皆不能免；積兔滿市，過而不顧，雖貪盜亦不敢取。原因全在于名分已定與未定之間(《商君書·定分》《慎子·逸文》)。故通過立法確定財產(chǎn)權(quán)的界限，規(guī)定人們?nèi)±恼?dāng)途徑，并通過法的強制力限制人們遂逞其自由意志，則人人不得不去其奸邪而踐行正道，從而止息紛爭，所謂“立法明分”“正定萬物之命”則“民不爭”(《商君書·修權(quán)》《管子·法法》)。因此，我國古代字書《釋名》把“法”釋作：“法，逼也。莫不欲從其志，逼正使有所限也?！?《釋名·釋典藝》)而《管子·七主七臣》也把“律”釋為：“律者，所以定分止?fàn)幰??！币虼?，梁啟超認(rèn)為，“認(rèn)定權(quán)利以立度量分界，洵為法治根本精神”[8]114。

要實現(xiàn)上述立法之目的，所立之法本身還須符合以下基本要求：一是法律必須清晰明確、通俗易知且易于遵行。法律規(guī)定若含糊不清、模棱兩可則“會使合法成為任何人都無法企及的目標(biāo)”[6]75-76，所謂“法制不明而求民之行令也，不可得也”(《商君書·君臣》)。且民“不盡智”“不盡賢”，故法律只有“明白易知”方能使愚智賢不肖“遍能知之”(《商君書·定分》)。為了使法律得到普遍遵行，立法還須“度量人力之所能為”“毋強不能”(《管子·形勢解》)，若“強人之所不能”“禁人之所必犯”，則法“必不立”“必不行”[9]52，因為它將使執(zhí)法者面臨兩難選擇：“要么做出嚴(yán)重不義之事，要么對偏離法律要求的情況視而不見，從而導(dǎo)致人們不再尊重法律”[6]83-84。二是法律須保持統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，所謂“法莫如一而固”(《韓非子·五蠹》)。即一方面法律規(guī)定本身無內(nèi)在矛盾，能“一其憲令”而不使“故新相反，前后相勃”(《韓非子·定法》)；另一方面法令不頻繁變更，因為“凡法令更則利害易，利害易則民務(wù)變”，數(shù)變其法則事不成、民亦苦(《韓非子·解老》)，且反復(fù)無常也使法律不能發(fā)揮其裁斷是非的功能，使法不成其為法，如同“揺鏡則不得為明，揺衡則不得為正”(《韓非子·飾邪》)。不過，傳統(tǒng)法治思想家也反對一味固守舊法而不達(dá)時務(wù)，認(rèn)為“守法而不變則衰”(《慎子·逸文》)，強調(diào)“法與時轉(zhuǎn)”(《韓非子·心度》)、“當(dāng)時而立法”(《商君書·更法》)，只是變法必須慎重而不宜輕率。

(二)布于百姓，權(quán)移于法

“法律非正式公布不生效力”是現(xiàn)代法治的一條基本原則，因為只有公之于眾，形成正式的明文，法律才能人盡皆知，從而便于人們遵守，同時公眾也才得以評論法律，并監(jiān)督負(fù)責(zé)適用和執(zhí)行法律的人是否無視其規(guī)定[6]61-62。中國法律傳統(tǒng)中也十分注重法律的公開性。春秋末年發(fā)生的幾次將法律公諸于世的“鑄刑鼎”事件結(jié)束了不公開法律而隨事議斷的“刑不可知，威不可測”的秘密權(quán)威統(tǒng)治時代，而開啟了“權(quán)柄移于法”的時代，即法律公布之后，民眾皆知“在上者不敢越法以罪己，又不能曲法以施恩”[10]877。因此，人們不再盲目畏懼和膜拜統(tǒng)治者，而懂得征諸法律文本來為自己爭得權(quán)益，這可謂中國法律發(fā)展史上的一大進步。到了戰(zhàn)國時代，法家已把正式明文公布作為法的本質(zhì)：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也”，強調(diào)“法莫如顯”，使“境內(nèi)卑賤莫不聞知”(《韓非子·難三》)。商鞅提出國家應(yīng)該設(shè)置法官和主法令之吏，由他們負(fù)責(zé)如實公布法令并教導(dǎo)民眾知法，“吏民欲知法令者”都問他們，若他們“不告吏民之所問法令之所謂”，就對他們加以刑責(zé)，如此則“天下之吏民，無不知法者”(《商君書·定分》)。此時，向民眾公布法律已不僅是法家的主張，在儒家經(jīng)典《周禮》中也已出現(xiàn)公布法律，使民眾知法的記載*《周禮》的成書年代千百年來一直有爭議，目前學(xué)界的主流看法是成書于戰(zhàn)國時期，若依傳統(tǒng)看法為周公所作，則儒家公布法律的主張則遠(yuǎn)早于戰(zhàn)國時代。，如大司寇“布刑于邦國都鄙，乃縣刑象之法于象魏，使萬民觀刑象”(《周禮·秋官司寇·大司寇》)，布憲“執(zhí)旌節(jié)以宣布于四方”(《周禮·秋官司寇·布憲》)，鄉(xiāng)大夫“受教法于司徒，退而頒之于其鄉(xiāng)吏，使各以教其所治”(《周禮·地官司徒·鄉(xiāng)大夫》)，等等。

法律既已公布，則一切賞罰都必須以明文規(guī)定的法律為準(zhǔn)，而不能溯及既往或延及未來，故《管子·法法》認(rèn)為法令未布而民立功，若賞從之則為妄予；令未布而民作歹，若罰及之則為妄誅；相反令已布而不賞功則民不勸，令已布而不罰罪則民不聽。此外，法律公布之后萬民皆知法，則知所避就以自治，而“不敢犯法以干法官”；同時，民亦能“以法與吏相距”，下亦能“以法與上從事”，“吏之所使者有法則民從之；無法，則止”。如此則“吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民”(《商君書·定分》《管子·明法解》)。這種通過公布法律以實現(xiàn)吏民自治奉公的思想，既與哈耶克的法治概念有諸多相契合之處，也與著名刑法學(xué)家貝卡里亞所主張的應(yīng)該讓人“僅僅畏懼法律”[11]120的現(xiàn)代法治理念頗為相通*貝卡里亞說：“對法律的畏懼是健康的，然而人對人的畏懼則是有害的，是滋生犯罪的。”若民眾“更習(xí)慣于畏懼司法官員，而不是畏懼法律，那么，這種畏懼更容易使這些司法官員有空可鉆”。(貝卡里亞著《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002年版，第120、124頁。)。

(三)法在必行，上下皆從

古代法治理論家們深刻地認(rèn)識到治理國家、平定天下并不難在立法，而難在法之必行，所謂“國皆有法，而無使法必行之法”(《商君書·畫策》)，“世不患無法，而患無必行之法”(《鹽鐵論·申韓》)。質(zhì)言之，有法而不行，與無法同。獨具一紙空文根本不能算是真正的法律，因為寫在紙上的通常也是飄在天上的，法的生命之本全在于社會上下的普遍遵行和服從，即洪仁玕所謂“法制以遵行為要，能遵行而后有法制”[12]27。

法律之所以得不到遵行主要在于以下兩個方面的原因：

第一，“法之不行，自上犯之”(《史記·商君列傳》)。治官化民，要在其上，上之所好，下必甚焉，這是亙古不變的道理。公正無私是法律的靈魂，而“凡私之所起，必生于主”(《管子·七主七臣》)，若作為生法者的君主都不能自覺尊重、守護法律，反而作奸遂私、自壞其法，則其下吏民皆不可能守法奉公。換言之，貫徹法治精神、落實法律規(guī)定的最大障礙乃是君主本人。所以，傳統(tǒng)法治倡導(dǎo)者反復(fù)強調(diào)“法者，天子所與天下公共也”(《漢書·張釋之傳》)、“立天子以為天下”(《慎子·威德》)，要求把法作為“人主之準(zhǔn)繩”(《淮南子·主術(shù)訓(xùn)》)以禁君擅斷，而不能為君欲變法令，試圖以此勸服君主承擔(dān)起維護法律公正的主要責(zé)任，處處“以公正論，以法制斷”(《管子·任法》)，做“置法以自治，立儀以自正”(《管子·法法》)的先民而服的有道之君，人主惟有“禁勝于身”方能“令行于天下”(《淮南子·主術(shù)訓(xùn)》)。不過，歸根到底，所有這些勸誡都不過是力圖使君主認(rèn)識到依法辦事、自禁自制符合他自己的利益，而不可能對君主構(gòu)成任何實質(zhì)性的法律限制以保證法之必行，畢竟“只受自己約束的人，不受任何約束”[4]60，而能自覺到“法者，非朕一人之法，乃天下之法”(《貞觀政要·公平》)的君主也不可多得，因此，“君敬法則法行，君慢法則法弛”(《潛夫論·述赦》)實為君主專制政體下傳統(tǒng)法治的必然宿命。

第二，“法之不行，自于貴戚”(《史記·秦本紀(jì)》)。君主的近貴大臣和骨肉親戚是君主專制政體下最大的特權(quán)階層，他們最容易憑靠君主的威勢而為所欲為，而傳統(tǒng)儒家主張的“親親”“貴貴”的議辟原則又使得他們更加肆無忌憚。對此，法家提出了嚴(yán)重抗議，在他們看來，“骨肉可刑，親戚可滅，至法不可闕”(《慎子·逸文》)，若親貴犯罪動輒議辟或赦免，則親貴必視法律為無物，而求法令之必行無異于天方夜譚。故而法家主張“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”(《史記·太史公自序》)，切實做到“一賞一刑”(《商君書·賞刑》)，即“誠有功則雖疏賤必賞，誠有過則雖近愛必誅”(《韓非子·主道》)而不宥過不赦刑，如此則“官不私親，法不遺愛，上下無事，唯法所在”(《慎子·君臣》)。而“刑無等級”(《商君書·賞刑》)、“法不阿貴”(《韓非子·有度》)作為這些思想命題的光輝表達(dá)也傳誦千古，并逐漸為后世儒家所認(rèn)可，如魏征所說：“夫刑賞之本，在乎勸善而懲惡，帝王之所以與天下為畫一，不以貴賤親疏而輕重者也?！?《貞觀政要·刑法》)范仲淹也曾明確主張：“貴賤親疏，賞罰惟一，有功者雖憎必賞，有罪者雖愛必罰，舍一心之私，從萬人之望，示天下之公也?！盵13]176

總之，法在必行的傳統(tǒng)理念是試圖通過君主帶頭守法護法和親貴與庶民平等地適用法律，從而實現(xiàn)普遍守法的法治理想，即所謂“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”(《管子·任法》)。

(四)刑以防奸，罰必當(dāng)罪

現(xiàn)代刑法學(xué)之父貝卡里亞主張，“刑罰的目的既不是要摧殘或折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下罪行”，而僅僅在于“阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”，因而“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”[11]49、68。與這種理念相通，中國傳統(tǒng)法治觀念對刑罰的基本認(rèn)識和定位是“刑以防奸”“罰必當(dāng)罪”，視刑罰為防止奸惡、禁民為非而使其遷善遠(yuǎn)罪的一個手段，如《晉書·刑法志》說：“原先王之造刑也，非以過怒也，非以殘人也，所以救奸，所以當(dāng)罪?！痹谶@一點上，即便是主張重刑的法家也認(rèn)為刑罰的目的只在于禁奸止邪、預(yù)防犯罪，不在于給犯罪者以報應(yīng)性懲罰，如韓非認(rèn)為“重刑者，非為罪人也”，為的是“重一奸之罪而止境內(nèi)之邪”(《韓非子·六反》)，商鞅的“刑期無刑”“以刑去刑”說則是這種刑罰思想的精煉概括。

中國傳統(tǒng)刑罰理念亦從來反對妄法度而濫刑暴誅，要求法官嚴(yán)格依法判案，堅持罪刑法定的原則，所謂“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論”(《晉書·刑法志》)，意即法律無明文規(guī)定又無判例可循者，皆不為罪；同時，“法有明文”則“情無可恕”[14]1567。換言之，“不殺不辜”(《管子·小匡》)，亦“不失有罪”，這便是“罰必當(dāng)罪”的基本要求。若兩者相較而必有取舍，傳統(tǒng)刑罰理念則主張“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”(《尚書·大禹謨》)，目的在于保持刑罰的節(jié)制與寬平，做到“不逆天理，不傷情性”(《韓非子·大體》)，防止一味“守文定罪”而不知度情量理所造成的用刑太過的弊端，從而避免“刑罰繁而意不恐”“殺戮眾而心不服”，以致“令不行”而“上位?！钡牟涣己蠊?《管子·牧民》)。所有這些都與現(xiàn)代刑罰理念的精神是相通的。

結(jié)語

“主權(quán)者、國家及其官員受法律限制”[4]147是法治永恒的根本主題，中國法律傳統(tǒng)中的“以法統(tǒng)治”理念雖然沒能蘊涵足夠的對掌權(quán)者的法律限制含義，而認(rèn)可法律作為維護君主統(tǒng)治的工具。然而，法治作為一個歷史現(xiàn)象本就應(yīng)當(dāng)被歷史地看待，在古代君主專制政體下，法律畢竟只能是政治統(tǒng)治的工具，如亞里士多德所言，“法律實際是、也應(yīng)該是根據(jù)政體(憲法)來制定的，當(dāng)然不能叫政體來適應(yīng)法律”[3]178。我們的確也看到，其實“古希臘人所謂的法治，也不過是政治的一個手段和工具”[15]144，西方的法治傳統(tǒng)也是經(jīng)歷了以“以法統(tǒng)治”為基礎(chǔ)而從“以法統(tǒng)治”到“以法主治”、從皇帝高居法律之上到主權(quán)者受法律約束的持久斗爭過程才逐漸形成和完善的。所不同的是，我們的傳統(tǒng)包袱太過沉重，因而至今仍然未完成這一轉(zhuǎn)型過程，現(xiàn)代法治文明建設(shè)仍是我們面臨的當(dāng)下急務(wù)。不過，傳統(tǒng)“以法統(tǒng)治”所確立的一些基本法治原則到今天仍然是不過時的，其所追求的普遍守法和公道正義經(jīng)過現(xiàn)代轉(zhuǎn)化仍可適用于現(xiàn)代社會之所需。

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(責(zé)任編輯：張杰)

2016-06-28

杜德榮(1989—)，男，江西吉安人，中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院博士研究生，研究方向為儒家政治哲學(xué)與政治文化；林存光(1966—)，男，山東濟寧人，中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，博士，從事中國政治思想史、儒家政治哲學(xué)與政治文化研究。

D929

A

1002-3828(2017)01-0073-05

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10.19321/j.cnki.gzxk.issn1002-3828.2017.01.013