論商業(yè)性行為法律規(guī)制的局限及完善

李文婷

江西理工大學(xué)文法學(xué)院，江西 贛州 341000

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論商業(yè)性行為法律規(guī)制的局限及完善

李文婷

江西理工大學(xué)文法學(xué)院，江西 贛州 341000

雖然我國對商業(yè)性行為有明確的行政和刑事規(guī)制，但是賣淫嫖娼行為仍舊屢禁不止，甚至有蔓延之勢。商業(yè)性行為給社會風(fēng)氣帶來的危害、對地方經(jīng)濟(jì)社會秩序帶來的不利影響，已經(jīng)引起了社會各階層對加強(qiáng)對商業(yè)性行為問題的研究的高度重視。本文分析了我國商業(yè)性行為的法律規(guī)制存在的局限，有針對性得提出完善意見，為打擊商業(yè)性行為提供一定的借鑒。

商業(yè)性行為；賣淫嫖娼；規(guī)制

近年來，黃海波事件、東莞現(xiàn)象，使得人們意識到商業(yè)性行為在沉寂多年后，有“死灰復(fù)燃”甚至蔓延的態(tài)勢。這一現(xiàn)象固然有其社會、經(jīng)濟(jì)、思想、體制的原因，也與我國關(guān)于商業(yè)性行為的法律規(guī)制息息相關(guān)，故要求我們深入研究當(dāng)前立法狀況，發(fā)揮法律在遏制商業(yè)性行為上的應(yīng)有之義。

一、我國商業(yè)性行為立法概況

我國主要通過行政制裁和刑事制裁來規(guī)制商業(yè)性行為。《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第358條規(guī)定了組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪，第389條第一款規(guī)定了引誘、容留、介紹賣淫罪，第二款規(guī)定了引誘幼女賣淫罪。第360條規(guī)定了賣淫、嫖娼入罪的前提條件是“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病”。一般的賣淫、嫖娼的行為屬于違法行為，具體內(nèi)容由《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)規(guī)定。此后全國人大常委會對刑法有關(guān)規(guī)定作如下補(bǔ)充修改，出臺了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》(以下簡稱《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》)。其中第四條第2款規(guī)定公安機(jī)關(guān)會同有關(guān)部門對賣淫、嫖娼行為，可以強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動，但是具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。鑒于此，國務(wù)院出臺了《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，該辦法第七條規(guī)定除依照《治安管理處罰法》第66條進(jìn)行拘留或罰款外，可以由公安機(jī)關(guān)對尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)的實行收容教育。此外《娛樂場所管理辦法》第5條和第14條規(guī)定，娛樂場所設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)和娛樂場所從業(yè)人員的行為規(guī)范，明確指出不得從事商業(yè)性行為的規(guī)定。此外，地方根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r《治安管理處罰法》、《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》及《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，出臺了對賣淫嫖娼的地方規(guī)制性文件，如《河南省嚴(yán)禁賣淫嫖娼條例》、《貴州省禁止賣淫嫖娼的規(guī)定(修正)》等。

總體來說，我國關(guān)于賣淫、嫖娼的法律規(guī)制手段包含刑事立法和行政立法。行政處罰手段有三種：拘留、罰款和收容教育。賣淫、嫖娼的懲治對象：賣淫者、嫖娼者本人和賣淫嫖娼的媒介。賣淫嫖娼的媒介，即各種助長商業(yè)性行為的方式，包含組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的人員和場所。這些法律規(guī)制在打擊商業(yè)性行為、維護(hù)社會管理秩序和社會風(fēng)氣方面，起到了一定的積極作用，但是也突出了一些問題，需要對法律規(guī)制的局限進(jìn)行完善。

二、我國商業(yè)性行為法律規(guī)制局限

(一)民事規(guī)制缺位

商業(yè)性行為本質(zhì)上是平等主體之間進(jìn)行的一種市場交易活動，民法應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范。性服務(wù)者是否可以出賣自己的身體來獲取報酬及利益，在自愿和非自愿的情形下有無區(qū)別，嫖娼者接受性服務(wù)而支付的對價的法律性質(zhì)，賣淫者提供性服務(wù)而接受的報酬法律性質(zhì)，因商業(yè)性行為引起的糾紛應(yīng)如何解決，如嫖娼者可否請求返還性服務(wù)對價，賣淫者可否支付性服務(wù)報酬，這些問題在刑法和行政法都無法找到答案，都亟待民法來進(jìn)行規(guī)范。

(二)行刑銜接不當(dāng)

“行刑銜接”，是“行政執(zhí)法和刑事司法相銜接”的簡稱，旨在杜絕有罪不究、降格處理等司法亂象，及時將行政執(zhí)法中查辦的涉嫌犯罪的案件送交司法部門處理的工作機(jī)制?！缎谭ㄐ拚?九)》第389條第1款和《治安管理處罰法》第67條分別是對引誘、容留、介紹他人賣淫的行為予以刑事制裁或行政制裁的條文，均存在“一般情節(jié)”與“情節(jié)較輕”或“情節(jié)嚴(yán)重”的不同層次的規(guī)定。引誘、容留、介紹他人賣淫行為的行政和刑事規(guī)定沖突，長期是執(zhí)法的困惑。

(三)法律責(zé)任設(shè)定偏輕

我國對賣淫、嫖娼行為都做了法律規(guī)制且責(zé)任明確，為何近年來商業(yè)性行為不但未被杜絕且有擴(kuò)大蔓延的態(tài)勢?？疾煸?，還是與法律責(zé)任設(shè)定有關(guān)聯(lián)。舉例來說，《治安管理處罰法》第66條規(guī)定，一般賣淫、嫖娼的行為，懲處十五天以內(nèi)拘留，可以罰款5000元以下；較輕情節(jié)，懲處拘留或者罰款500元以下。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，所有的法律活動都可以用經(jīng)濟(jì)法來分析和指導(dǎo)。當(dāng)違法收益大于違法成本時，會促成行為人積極違法；當(dāng)違法收益小于違法成本，會壓抑行為人的違法行為。根據(jù)《治安管理處罰法》第66條規(guī)定，行為人即使實施了賣淫嫖娼行為，不過是被處以拘留或罰款，相比其從中獲得的利益少之又少，這也正是為何商業(yè)性行為屢禁不止的原因。

(四)制裁制度設(shè)置不合理

《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第2條規(guī)定：收容教育是指對賣淫、嫖娼人員集中進(jìn)行法律教育和道德教育、組織參加生產(chǎn)勞動以及進(jìn)行性病檢查、治療的行政強(qiáng)制教育措施。該制度由于與立法法、行政強(qiáng)制法、甚至憲法中關(guān)于公民人身自由權(quán)利的保障相悖，在實施過程中出現(xiàn)了適用條件缺乏限定、實施程序缺乏保障、事后救濟(jì)缺乏力度、收容教育的日常管理文明缺失等問題①，一直受詬病。

三、商業(yè)性行為法律規(guī)制完善

鑒于上文提及商業(yè)性行為法律規(guī)制的局限，本文結(jié)合我國的實際情況，借鑒臺灣地區(qū)及國外的較成熟的做法，提出幾點完善意見。

(一)引入不法原因給付制度

不法原因給付制度是指基于違法強(qiáng)行法規(guī)或公序良俗的原因而為的給付。賣淫嫖娼中的金錢給付是大陸法系不法原因給付的重要內(nèi)容，同時也是英美“不法約定”的10種類型之一。《德國民法典》第817規(guī)定：“給付的目的為約定為受益人因受領(lǐng)而違反法律的禁止規(guī)定或者善良風(fēng)俗的，受益人應(yīng)負(fù)返還義務(wù)。如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負(fù)責(zé)任時，不得要求返還，但給付系為承擔(dān)債務(wù)而履行的除外；為清償此種債務(wù)而履行的給付不得要求返還。”②我國臺灣地區(qū)“民法”第180條規(guī)定了四種情形下的給付不得請求返還，其中第四項就是“因不法之原因而為給付者。但不法之原因僅于受領(lǐng)人一方存在時，不在此限。”③關(guān)于不法原因給付處理機(jī)制，各國以不得請求返還給付為原則，可請求返還為例外。不法原因給付制度確立的目的，旨在對不法給付行為進(jìn)行一般預(yù)防。④我國沒有確立不法原因給付制度，《合同法》第58條僅確立了合同無效相互返還的規(guī)定，《民法通則》第92條關(guān)于不當(dāng)?shù)美麘?yīng)予以返還的規(guī)定也沒有視不法原因為例外。

本文認(rèn)為，將這種旨在對不法原因給付行為進(jìn)行一般預(yù)防的制度引入到賣淫嫖娼金錢給付中很有必要。首先，該制度彌補(bǔ)了商業(yè)性行為的民事規(guī)制的空白，有刑事立法和行政立法不可替代的作用。刑事規(guī)制對商業(yè)性行為中不具有刑事可罰性的行為不得適用，且即便這類行為認(rèn)定為違反行政法規(guī)，行政處罰對一般的賣淫嫖娼者也不過是進(jìn)行幾天的拘留或少量的罰款，無法達(dá)到遏制商業(yè)性行為的目的。其次，該制度從事前對商業(yè)性行為加以遏制，使得給付者在受領(lǐng)者在違反約定不為相應(yīng)給付時不得請求對方返還所受之利益，才能讓不法給付者有所忌憚，無從給付更無受領(lǐng)，從而起到規(guī)制商業(yè)性行為的作用。

(二)明確行刑界限

為了使行刑有序銜接，必須區(qū)分商業(yè)性行為的行刑界限和厘清行刑內(nèi)部“一般情形”、“情形較輕”、“情節(jié)較重”的概念。

首先，《刑法》與《治安管理處罰》關(guān)于引誘、容留、介紹他人賣淫行為的規(guī)定沖突，不同于部門內(nèi)部法條競合，故不能適用上位法優(yōu)先于下位法、特別法優(yōu)先于普通法等規(guī)則。《刑法》與《治安管理處罰法》的關(guān)系是部門法與保障法的關(guān)系，非平行關(guān)系，不能采擇效力高者原則。張明鍇教授說：“刑法就具有保障性、補(bǔ)充性和謙抑性，凡是能夠用其他法律處理的，就用其他法律處理，只有在其他法律不能處理或者處理無效的時候，才用刑法處理?！雹莨蕦τ谀切]有達(dá)到刑事可罰程度的商業(yè)性行為，不能輕易適用刑法規(guī)制。參考《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第78條規(guī)定的引誘、容留、介紹他人賣淫的追訴標(biāo)準(zhǔn)，故對于滿足該條規(guī)定的情節(jié)的之一，應(yīng)追究刑事責(zé)任，其他應(yīng)由《治安管理處罰法》進(jìn)行處罰。

其次，刑事不法與行政不法雖然分屬不同的法律分支，但由于其不法、罪責(zé)以及社會危害性有層次之分，故二者在“類型”上有一個量的動態(tài)過程，即無論不法、罪責(zé)亦是社會危害性，分別都有程度輕重之分，有一個從重到低的行列順序。⑥對于不法或罪責(zé)情節(jié)輕重范圍不明的問題，僅靠司法人員的自由裁量權(quán)是不夠，本文認(rèn)為應(yīng)通過司法解釋或行政規(guī)定來進(jìn)一步厘清。(1)由最高人民法院出具司法解釋，在犯罪情節(jié)犯罪數(shù)額上、危害法益的程度、行為人的主觀惡性程度作出具體的規(guī)定，達(dá)到某標(biāo)準(zhǔn)以上，就是情節(jié)嚴(yán)重，反之，就是一般情形。(2)由公安部制定關(guān)于執(zhí)行《治安管理處罰法》若干問題解釋，對違法情節(jié)違法數(shù)額、違法危害結(jié)果、行為的主觀惡性程度進(jìn)行具體規(guī)定，某標(biāo)準(zhǔn)以下，就是情節(jié)較輕；標(biāo)準(zhǔn)以上又達(dá)不到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的就是一般違法情形。

(三)選擇最佳的法律責(zé)任

首先，責(zé)任的輕重。我國法律對商業(yè)性行為的法律責(zé)任雖然有明文規(guī)定，但由于責(zé)任較輕無法產(chǎn)生該有的威懾力和制裁力，即便被有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)最終施以懲處也不多，所以行為人往往不會忌憚賣淫嫖娼的法律責(zé)任，容易突破法律屏障實施賣淫嫖娼行為。這就需要在立法設(shè)計加重賣淫嫖娼行為人的法律責(zé)任。短期內(nèi)無法實現(xiàn)預(yù)期的法律效果的情形下，可以在法律允許的處罰范圍內(nèi)對賣淫嫖娼違法者適用更重的處罰手段。

其次多種責(zé)任形式的配合。商業(yè)性行為的主體呈現(xiàn)多樣性，上至高官、富商，下至民工、普通人群，由于他們的利益追求和生存環(huán)境不一，同一責(zé)任形式對不同人群的行為影響也有可能存在巨大差異。從公安機(jī)關(guān)打擊賣淫嫖娼活動的情況看，對賣淫嫖娼人員的處罰以罰款為主，拘留處罰、收容教育的比例較少⑦，500元及5000元以內(nèi)的罰款對于經(jīng)濟(jì)狀況差的人或許是很大經(jīng)濟(jì)損失，可對于經(jīng)濟(jì)富裕的人來說根本不值一提。故商業(yè)性行為的法律責(zé)任，應(yīng)配置對主體切身利益有影響的責(zé)任形式。除物質(zhì)利益外，還應(yīng)關(guān)注非物質(zhì)利益，如名譽、社會評價、個人信用等等，甚至可以將賣淫嫖娼列為《婚姻法》夫妻情感破裂的情形之一。

(四)增添或刪減相關(guān)法條

正如法學(xué)家烏爾比安說：“法律是權(quán)威的，但并不是永恒的”，法律從誕生之日起就具滯后于社會的發(fā)展。我國關(guān)于商業(yè)性法律規(guī)制存在滯后性也是不可避免的，由社區(qū)矯正制度替代勞動教養(yǎng)制度就是一個典型的例證。滯后的、不合理的法條阻礙了商業(yè)性法律規(guī)制應(yīng)有的效果，尤其以下兩方面需要我們修改、完善。

其一，法律制裁方面，收容教育在設(shè)立之初旨在對賣淫人員加強(qiáng)教育，挽救失足人員，但實踐中蛻變?yōu)橹饕槍Φ讓拥馁u淫嫖娼人員的一項嚴(yán)厲懲罰，與其設(shè)置目的相悖。它失去了存在的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)予以廢除。諸如勞動教養(yǎng)制度與時代脫節(jié)，或欠缺設(shè)計合理性的制度、法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)逐步隨著時代的發(fā)展而廢除。其二，商業(yè)性行為認(rèn)定在方面，賣淫嫖娼呈現(xiàn)形式復(fù)雜化、組織化的新特點，故法律規(guī)制也應(yīng)該相應(yīng)改變。賣淫嫖娼行為不僅應(yīng)包括現(xiàn)有的實體行為，而且應(yīng)該增添逐漸惡化的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)性行為，如網(wǎng)絡(luò)組織、介紹賣淫行為。賣淫嫖娼的責(zé)任主體除了賣淫嫖娼本人、中介，還應(yīng)擴(kuò)大到包庇、窩藏賣淫嫖娼等行為人。

[ 注 釋 ]

①何海波.論收容教育[J].中外法學(xué)，2015(2).

②德國民法典[M].鄭沖，賈紅梅譯.北京：法律出版社，1998：194.

③王澤鑒.不當(dāng)?shù)美鸞M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：383.

④王鋼.不法原因給付與侵占罪[J].中外法學(xué)，2016(4).

⑤張明楷.刑法的基礎(chǔ)觀念[M].北京：中國檢察出版社，1995：37.

⑥張凱，張建斌.<治安管理處罰法>與<刑法>法條沖突問題探析[J].法學(xué)雜志，2009(12).

⑦鄭孟望.關(guān)于查禁賣淫嫖娼活動的立法、執(zhí)法思考[J].河北法學(xué)，2003(5).

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2095-4379-(2017)17-0100-03

李文婷，女，漢族，江西贛州人，江西理工大學(xué)文法學(xué)院，2015級民商法學(xué)碩士研究生。