隱匿身份偵查制度構(gòu)建

金雪丹

江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210031

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隱匿身份偵查制度構(gòu)建

金雪丹

江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210031

最新修改的《刑事訴訟法》第一次將隱匿身份偵查寫入法律，同時(shí)在偵查實(shí)踐活動(dòng)中，隱匿身份偵查的手段也被偵查機(jī)關(guān)廣泛運(yùn)用。然而隱匿身份偵查的具體形態(tài)及規(guī)范要求在法律中尚未被明確規(guī)定。本文就隱匿身份偵查的實(shí)施主體、適用對象、犯罪界限與責(zé)任問題、實(shí)施程序要求、證據(jù)可采性標(biāo)準(zhǔn)與進(jìn)行探索，旨在多方面構(gòu)建隱匿身份偵查的制度。

隱匿身份偵查；制度構(gòu)建

一、主體要求

新刑事訴訟法規(guī)定，隱匿身份偵查的主體為公安機(jī)關(guān)，必要時(shí)，其他偵查機(jī)關(guān)可請求公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行。新《刑訴法》第151條規(guī)定了可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。這里的“有關(guān)人員”并無明文規(guī)定，這在實(shí)踐中容易引起隱匿人員任用的混亂。不健全的立法使得隱匿身份偵查的實(shí)施主體范圍比較大，人員素質(zhì)參差不齊，尤其是在任用社會(huì)其他人員時(shí)，極易失控。

我們認(rèn)為在實(shí)施主體上，應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定實(shí)施隱匿身份偵查的機(jī)關(guān)及人員。結(jié)合蘇州各派出所的實(shí)地調(diào)查數(shù)據(jù)來看，100%的調(diào)查人員認(rèn)為偵查員可作為隱匿身份偵查人員；50%的調(diào)查對象認(rèn)為公安機(jī)關(guān)授權(quán)的公民也可擔(dān)任；37.5%的調(diào)查對象認(rèn)為學(xué)警也可擔(dān)任；只有2%的調(diào)查對象認(rèn)為正在服刑的人員可以擔(dān)任。這表明在隱匿身份偵查實(shí)施主體的實(shí)際運(yùn)用中，須對實(shí)施主體的資格進(jìn)行限制。參考《刑訴法》第50條規(guī)定，任用人員不僅包括偵查人員、公安機(jī)關(guān)人員還應(yīng)包括社會(huì)其他人員，但不宜任用治安積極分子、未成年人、罪行嚴(yán)重的犯罪分子和重大犯罪集團(tuán)或團(tuán)伙的首要分子、死刑犯的近親屬。在任用社會(huì)其他人員時(shí)，案件主辦機(jī)關(guān)須嚴(yán)格考察所需任用的人員的素質(zhì)、能力及品行等，并報(bào)請辦案機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。

就隱匿身份偵查人員所應(yīng)具備的素質(zhì)、能力及品行等，我們也進(jìn)行了調(diào)查研究。從調(diào)查結(jié)果來看，調(diào)查對象認(rèn)為隱匿身份偵查人員應(yīng)具備隨機(jī)應(yīng)變的能力、優(yōu)秀的警務(wù)技能和豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)等。

二、適用對象

《刑訴法》第151條中我國第一次在刑事訴訟法中對“隱匿身份偵查”進(jìn)行立法規(guī)范，但就適用對象而言，新刑事訴訟法沒有規(guī)定隱匿身份偵查適用范圍，僅大致規(guī)定“為查明案情，在必要的時(shí)候”即可實(shí)施隱匿身份偵查，這極易導(dǎo)致該措施的濫用。對此，我們認(rèn)為，“查明案情”、“必要的時(shí)候”首先應(yīng)限于其他偵查手段難以獲取犯罪證據(jù)的案件。

新《刑訴法》第148條規(guī)定了技術(shù)偵查的適用范圍。理論上，隱匿身份偵查歸屬于技術(shù)偵查。所以，技術(shù)偵查的適用范圍也可類推適用隱匿身份偵查。因此，根據(jù)現(xiàn)有法規(guī)，我國隱匿身份偵查的適用對象是所有嚴(yán)重危害社會(huì)的刑事案件——危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件、重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件。

根據(jù)我們實(shí)地調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，認(rèn)為適用黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，販賣、走私毒品罪的調(diào)查對象為100%；適用恐怖活動(dòng)犯罪的是87.5%；有50%的調(diào)查對象認(rèn)為可以適用職務(wù)犯罪；有5%的調(diào)查對象認(rèn)為可以適用于賣淫嫖娼罪；有2.7%的調(diào)查對象認(rèn)為可以適用于故意殺人罪、偷越國(邊)境罪。

三、犯罪界限與責(zé)任問題

隱匿身份偵查的環(huán)境與一般社會(huì)環(huán)境不同，對于隱匿身份偵查人員來說，有時(shí)會(huì)不可避免地實(shí)施違法犯罪行為。因此，必須對偵查行為進(jìn)行合理的規(guī)范。

歸根結(jié)底，實(shí)施隱匿身份偵查的目的本身在于查明、揭露或是阻止犯罪，而隱匿身份偵查的過程卻有可能制造犯罪，這其實(shí)是一個(gè)“兩害相權(quán)取其輕”的過程①。

普通人阻卻形式違法的不構(gòu)成犯罪或者免責(zé)都應(yīng)該適用于隱匿身份偵查人員，包括法定的違法阻卻事由如正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)，職務(wù)授權(quán)以及超法規(guī)的違法阻卻事由如法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人的承諾、基于推定的承諾的行為、自救行為、自損行為、義務(wù)沖突。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，隱匿身份偵查是一種職務(wù)授權(quán)行為，應(yīng)該適用于違法阻卻事由，然而法律沒有規(guī)范授權(quán)和限度；也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該適用于違法阻卻事由中的緊急避險(xiǎn)，而隱匿身份偵查大多具有主動(dòng)性；當(dāng)然也有認(rèn)為此種行為就是違法犯罪，依據(jù)現(xiàn)有法律的平等原則，所有公民在適用法律上一律平等。

根據(jù)對蘇州基層派出所民警的調(diào)研顯示，50%的人認(rèn)為偵查人員在隱匿身份偵查的過程中，迫不得已實(shí)施了吸毒、販毒、殺人、搶劫和放火等犯罪行為不應(yīng)以犯罪論處。在美國，秘密間諜或是情報(bào)人員在遞交書面申請并在探長批準(zhǔn)之后，是有權(quán)實(shí)施有可能被判重罪的行為的；德國《關(guān)于同非法販賣毒品和同其他形式的有組織犯罪作斗爭法》規(guī)定：“為了揭露犯罪，……可以實(shí)施具有特殊意義的犯罪”。也就是說，這種“違法犯罪”行為普遍允許存在，關(guān)鍵就在于對于這種行為的定責(zé)。

首先在于隱匿身份偵查人員的主觀目的。根據(jù)對蘇州民警調(diào)研顯示，偵查主體在隱匿身份偵查過程中，具有其他報(bào)復(fù)、陷害等不正當(dāng)目的時(shí)，所有被調(diào)查對象都認(rèn)為應(yīng)依法負(fù)責(zé)。如果犯罪行為給社會(huì)造成的損害極為輕微，如果犯罪的目標(biāo)可以不予考慮，如果犯罪人是本著完全值得贊賞的目的采取行動(dòng)，那么，在這種情況下，對公共秩序而言，提起追訴能是弊大于利②，那么，就需要通過一定方法予以免責(zé)。

一是辯訴交易。在美國，辯訴交易的使用比例已超過90%，檢察官具有很大的自由裁量權(quán)；在中國，雖然法律并沒有規(guī)定辯訴交易的存在，但是在實(shí)際操作中已經(jīng)有了先例，比如被稱為“中國辯訴交易第一案”的孟某故意傷害案；另外第十二屆全國人大常委會(huì)正式通過《全國人大常委會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》，官方也并不否認(rèn)此決定是中國版辯訴交易的說法?？梢?，通過辯訴交易予以免責(zé)也在中國也是有可能實(shí)現(xiàn)的。

二是不起訴。不起訴是檢察機(jī)關(guān)對刑事案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為不具備起訴條件或不適宜提起公訴所作出的不將案件移送法院進(jìn)行審判而終止訴訟的決定。英國刑事訴訟法規(guī)定：“該案件符合公共利益，他才應(yīng)該被起訴”。德國實(shí)行起訴裁量原則。中國刑訴法也明確規(guī)定了六項(xiàng)法定免于追究刑事責(zé)任的情形。

既然這是一個(gè)“兩害相權(quán)取其輕”的選擇，那么如果隱匿身份偵查人員所實(shí)施的行為造成的危害已經(jīng)大于所要偵查的犯罪行為，那么仍然需要追究其法律責(zé)任。

四、隱匿身份偵查的實(shí)施程序要求(審批、監(jiān)督)

在我國，關(guān)于隱匿身份偵查的審批與監(jiān)督在法律上幾乎為空白，但刑事程序原則與國外的一些立法仍可借鑒。

根據(jù)對蘇州市部分民警的調(diào)研來看，關(guān)于隱匿身份偵查的具體程序問題，基層偵查民警的意見產(chǎn)生了分歧，例如對于審批隱匿身份偵查的主體，42%的民警認(rèn)為是公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，也有人認(rèn)為是上級(jí)公安機(jī)關(guān)或者是檢察院。，從某方面體現(xiàn)出國家法律設(shè)定尚未完善。

經(jīng)過研究與調(diào)查思考，我們在隱匿身份偵查的程序上有以下建議：

(一)嚴(yán)格規(guī)范啟動(dòng)條件

我國《刑事訴訟法》第151條中“在必要的時(shí)候”這一規(guī)定應(yīng)從嚴(yán)解釋，并適當(dāng)細(xì)化。具體表現(xiàn)為(1)隱匿身份實(shí)施偵查應(yīng)作為最后的偵查手段來使用，即采用這類手段具有必要性。(2)隱匿身份實(shí)施偵查所針對的對象應(yīng)是具體而明確的，不能隨意侵犯第三人的生活空間。(3)為了保障程序的合法性，應(yīng)在掌握一定證據(jù)的前提下，基于合理懷疑采取相應(yīng)的行動(dòng)。(4)還應(yīng)堅(jiān)持適當(dāng)及適度原則。

(二)實(shí)行司法審查

在事前監(jiān)督方面，對特殊偵查手段實(shí)行司法審查是國際通例，但是內(nèi)地的現(xiàn)有規(guī)定難以實(shí)現(xiàn)有效的監(jiān)督和制約。從我國的國情出發(fā)，一方面，人民檢察院享有法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法地位，上下級(jí)人民檢察院之間是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；另一方面，我國刑事訴訟法確立了公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則，且人民檢察院依法對整個(gè)訴訟活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。有鑒于此，特殊偵查手段的采用可交由同級(jí)或上一級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)。

(三)設(shè)置合理期間

通過隱匿身份實(shí)施偵查的期間也應(yīng)受限制，以防止權(quán)力濫用。我國《刑事訴訟法》第149條規(guī)定：“批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象。批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起3個(gè)月以內(nèi)有效。對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除；對于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準(zhǔn)，有效期可以延長，每次不得超過3個(gè)月?！边@雖然在一定意義上起到了制約偵查權(quán)的作用，但其缺點(diǎn)在于處理方式過于簡單化，未能考慮各類技術(shù)偵查措施的特點(diǎn)。然而，就特定案件和對象而言，隱匿身份偵查的時(shí)間不能沒有任何限制，內(nèi)地可結(jié)合偵查實(shí)踐的需要，并在保障人權(quán)的前提下，設(shè)置一個(gè)合適的期間。

五、證據(jù)可采性標(biāo)準(zhǔn)

隱匿身份偵查作為一種秘密偵查措施，隱藏真實(shí)身份和目的，接近復(fù)雜場所或犯罪嫌疑人及其關(guān)系人，能夠及時(shí)而全面地查清犯罪事實(shí)，可以高效地獲取證據(jù)材料，其訴訟功能實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵在于證據(jù)。

在中國證據(jù)體系中，證據(jù)必須具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。隱匿身份偵查獲取的證據(jù)在客觀性和合法性兩個(gè)方面上有一定的瑕疵，因此許多學(xué)者對于隱匿身份偵查獲取的證據(jù)的證據(jù)能力及可采性問題也各執(zhí)己見。筆者通過在公安基層實(shí)習(xí)的過程中，了解了隱匿身份偵查證據(jù)的可采性問題，提出以下隱匿身份偵查證據(jù)的排除原則及可采性標(biāo)準(zhǔn)。

(一)犯意誘惑型案件，以排除為原則③

2012年通過的《刑事訴訟法》第151條強(qiáng)調(diào)在采取隱匿身份偵查手段的時(shí)候，不得誘使他人犯罪。筆者認(rèn)為“不得誘使他人犯罪”，是指不得引誘他人產(chǎn)生犯罪意圖。隱匿身份偵查下的犯意誘惑偵查是指偵查人員隱匿自己的身份，對于沒有犯罪意圖的人，采取積極主動(dòng)的刺激行為，誘發(fā)其犯罪，促使其實(shí)施犯罪行為。誘惑者在犯罪過程中起了推動(dòng)作用。在司法實(shí)踐中對于犯意誘惑性的被告人多以無罪釋放，因此筆者認(rèn)為以隱匿身份為手段偵查的犯意誘惑型案件，獲取的證據(jù)不具有證據(jù)能力。

(二)授權(quán)程序非法的隱匿身份偵查獲取的證據(jù)予以排除

我國刑訴法規(guī)定采取隱匿身份偵查手段需經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)方可實(shí)施。因此，未經(jīng)授權(quán)即公安機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，或者經(jīng)過公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人以外的人或機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)隱匿身份的偵查工作，所獲取的相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

(三)濫用權(quán)力的隱匿身份偵查獲取的證據(jù)予以排除

根據(jù)德國主流意見和司法判例，若法官或檢察官對于重大犯罪的嫌疑，恣意認(rèn)定而準(zhǔn)許臥底，所取得的證據(jù)沒有證據(jù)能力④。我國刑訴法也強(qiáng)調(diào)在必要的時(shí)候才可以采取隱匿身份偵查手段。但是對于“必要”二字我國法律并沒有明確的解讀。在筆者看來，隱匿身份偵查的對象應(yīng)是明確的，應(yīng)作為最后的偵查手段來使用，而且要堅(jiān)持適度的原則。因此，偵查機(jī)關(guān)在并非上述必要的時(shí)候，采取隱匿身份偵查手段所獲取的證據(jù)應(yīng)予以排除。

(四)隱匿身份偵查獲取的實(shí)物證據(jù)一般具有可采性

隱匿身份偵查期間，偵查人員會(huì)通過各種手段來收集和固定實(shí)物證據(jù)如贓款贓物、作案工具等，各國司法對于該類實(shí)物證據(jù)持寬容的態(tài)度，一般可作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，具有可采性。因此，筆者認(rèn)為只要隱匿身份偵查的程序合法，其所獲取的實(shí)物證據(jù)具有證據(jù)能力。

[ 注 釋 ]

①孫艷.價(jià)值沖突的權(quán)衡與選擇——論臥底偵查[J].犯罪研究，2005(2)：7-12.

②陳學(xué)權(quán).論公訴裁量中的公共利益[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2004(3)：90.

③許永俊.略論我國誘惑偵查中的非法證據(jù)排除[J].江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2014.

④付美慧.臥底偵查之刑事法與公法問題研究[M].臺(tái)北：臺(tái)灣元照出版公司，2001：128，133，132.

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2095-4379-(2017)18-0115-03

金雪丹(1996-)，女，漢族，江蘇常州人，江蘇警官學(xué)院，研究方向：法學(xué)。