合同解除制度研究

張海洋

（100191 北京航空航天大學法學院 北京）

合同解除制度研究

張海洋

（100191 北京航空航天大學法學院 北京）

合同解除制度是合同法中一項重要的制度，一般是作為對因合同違約而給守約方的一種補救措施，是其通過法律手段對自己的合法權(quán)益進行保護的手段。合同解除的原因不一，解除的條件也不一樣，一般情況下合同解除會使合同關(guān)系消滅，但是合同解除以后是否具有溯及力在合同解除的類型中是否存在約定解除爭議較大，本文通過分析學者們不同的觀點，展開對合同解除制度的討論。

合同解除；協(xié)議解除；合同解除的溯及力

合同解除制度是合同法中非常重要的制度，但是關(guān)于合同解除的概念一直以來學者們爭論較大，通過比較分析，主要的爭論有兩點：“一是合同的解除是否包括協(xié)議解除，二是合同的解除是否具有溯及力?！盵1]在早期一般認為合同的解除指的是合同在有效成立以后，當具備解除條件時，當事人意思表示一致而使合同關(guān)系消滅的法律行為。[2]王黎明老師也認為，合同解除是指在合同有效成立以后，當具備解除的條件時，因當事人之間的意思表示達成一致而使合同消滅的制度，這種消滅是自始消滅或者向?qū)硐麥纭3]筆者認為，合同的解除的概念應(yīng)該是在合同有效成立以后，因當事人單方或者雙方的意思表示使合同關(guān)系消滅的法律行為。正如大陸法系的學者普遍認為的一樣，合同的解除不應(yīng)該包括協(xié)議解除，但是否具有溯及力，學者之間存在爭議，筆者將在下文詳細論述。

一、合同解除的類型

合同解除是一個比較復雜的制度，為了理論研究的方便，筆者認為應(yīng)該對合同解除制度進行類型化的劃分。

1.單方解除與協(xié)議解除

單方解除指的是不需要經(jīng)過相對人的同意，享有解除權(quán)的一方只需要將解除合同的意思表示通知對方就會發(fā)生合同解除的一種合同解除方式。

《合同法》第93條第1款規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同”。所謂的協(xié)議解除指的是在合同成立以后但未履行完畢以前，當事人之間通過協(xié)商一致將合同解除的行為。上文已經(jīng)分析過協(xié)議解除不應(yīng)該包括在合同解除制度范圍之內(nèi)，雙方當事人之間的協(xié)商一致其實就是達成一個新的合同，而使得之前的合同無效的意思表示，所以協(xié)議解除不以解除權(quán)的存在為必要。

2.法定解除與約定解除

法定解除指的是在合同成立以后，沒有履行或者沒有完全履行完畢之前，在發(fā)生法律規(guī)定的事由時，當事人一方通過行使法定解除權(quán)而使合同效力消滅的行為。[4]法定解除權(quán)有一般法定解除權(quán)和特殊法定解除權(quán)之分，一般解除權(quán)主要規(guī)定在《合同法》得第69條以及94至97條；特別法定解除權(quán)主要規(guī)定在《合同法》分則中。

約定解除權(quán)指的是在合同成立時雙方當事人已經(jīng)約定的，一方或者雙方有解除合同的權(quán)利。約定解除權(quán)源于當事人之間對于保留解除權(quán)的約定解除是合同解除一種重要的方式，一般認為，只要當事人之間的約定不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定就應(yīng)該認為是有效的。德國民法典只是關(guān)于“解除的效力”的規(guī)定中概括得交代其第346條至第361條的規(guī)定僅適用于“一方當事人保留解除權(quán)”的合同解除，至于何為“保留解除權(quán)”則完全交由學說和判例發(fā)展。[5]日本的民法典規(guī)定的是解除權(quán)可依合同或者法律的規(guī)定產(chǎn)生，顯得更為抽象。我國臺灣地區(qū)的“民法典”則沒有關(guān)于約定解除或者保留解除權(quán)的規(guī)定。因此，筆者認為約定解除的根源在于當事人之間的意思表示一致，當事人之間能夠產(chǎn)生合意，只要不違反法律法規(guī)，就會發(fā)生效力，不需要像法定解除條件一樣由法律明確規(guī)定相應(yīng)的解除情形，解除權(quán)是由雙方的約定產(chǎn)生的，至于是如何約定的，約定的解除權(quán)行使方式及效力只能依據(jù)當事人的約定來處理。

在約定解除和法定解除之間怎么處理呢，有的學者認為，根據(jù)意思自治原則約定解除可以排除法定解除的適用，還有的學者認為，合同的意思自治原則也是有限度的，法律的規(guī)定是強制性規(guī)定，不能隨意的由約定進行排除。筆者認為，在約定解除和法定解除的適用上應(yīng)該區(qū)分具體的情況而定，不能簡單的認二者是相互排斥的。當約定的解除條件完全包含了法定解除條件的時候，只要約定不違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定，約定的解除條件成就時就不需要考慮法定解除條件的適用；當約定的解除條件只是包括了一部分法定解除條件時，就沒有包含的部分，法定解除條件當然的有自己的適用余地；如果約定的解除條件完全排斥法定解除條件時，如果條件成就時就會發(fā)生極其不利的后果，那么這樣的約定解除條款就會絕對的無效。

二、合同解除的條件

合同的解除分為約定解除和法定解除等類型，關(guān)于約定解除上文已經(jīng)做了分析，下面關(guān)于合同解除的條件，筆者將著重從法定解除條件方面入手進行分析。

1.因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)

不可抗力指的是一種不能歸責于雙方當事人的，無法預見、不能避免與克服的客觀情況。當合同的履行因為不可抗力無法繼續(xù)履行，或者繼續(xù)履行將會導致嚴重損害當事人的利益時，如果仍然給雙方當事人附加繼續(xù)履行的義務(wù)，將與合同的目的不相符。一般認為不可抗力致使合同不能成立的，該合同應(yīng)該消滅，但是怎么消滅，各國的做法不太一致。德國采取的是自動消滅原則。他們認為合同因為不可抗力不能實現(xiàn)合同目的時自動消滅。英美法系國家采取的是合同落空原則。我國《合同法》允許當事人通過行使解除權(quán)的方式將合同解除。[6]但是對于這點有的學者提出了批評：《合同法》的118條已經(jīng)規(guī)定，因不可抗力而不能履行合同的一方當事人應(yīng)當及時通知對方當事人，這樣，是否還有必要再通過普通的解除權(quán)行使的方式解除合同呢?既然合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，這時讓當事人享有解除權(quán)，從反面講是賦予其權(quán)利保持合同效力(即不行使解除權(quán))，而這樣做實際上已經(jīng)沒有意義了，而通過自動解除的方式結(jié)束合同關(guān)系，或許更好。[7]

對于這一點，有學者提出了不同的觀點。自動解除的確在很多國家或地區(qū)都有被采納，但是自動解除需要很完善的制度相輔助，在采取自動解除的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，他們都有比較清晰的民事責任構(gòu)成以及免責條件，而且還規(guī)定了比較明確的風險負擔規(guī)則，當發(fā)生不能歸責與雙方當事人的事由造成合同不能繼續(xù)履行時，采取自動解除的模式，既能使合同消滅的時間和范圍十分明確，又能使責任的有無，風險的分配清楚無疑。[8]但是在我國，關(guān)于風險負擔規(guī)則沒有一個統(tǒng)一的規(guī)則，當出現(xiàn)了法律沒有明確規(guī)定，當事人也沒有約定的情形時，合同的自動解除將會使得風險的負擔變得模糊，最后的解決方案也難以都令當事人信服。另外，不可抗力作為合同解除的事由的同時，也是違約責任免除的事由之一，法律只是規(guī)定了不可抗力免責條件的性質(zhì)和作用，但是關(guān)于不可抗力和合同解除之間的關(guān)系則沒有規(guī)定。當適用合同解除規(guī)定時，發(fā)生不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)的時候，當事人可以解除合同。同時，根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，發(fā)生不可抗力的，當事人可以部分或者全部免除責任，除非法律另有規(guī)定；當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。這兩個法條的規(guī)定，使得不可抗力既是影響合同效力的原因，也能影響到是否減免民事責任。在理論上，何種場合部分免責，何種情形全部免責，至今未達成共識。在實務(wù)中，債務(wù)人在個案中是否承擔民事責任，承擔多大的責任，具有不明確性。此時，自動解除就無法很好的解除當事人之間的一些可能存在的糾紛，還需要當事人之間的合意來使得問題得到徹底的解決。因此，還是在出現(xiàn)不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)的時候，賦予當事人解除權(quán)才能更好的解決問題。

2.預期拒絕履行

在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行債務(wù)的，被稱為預期拒絕履行，或者預期不履行。在發(fā)生預期違約的情況下，表示了該當事人明確不愿受合同約束的故意。當出現(xiàn)預期違約時，合同已經(jīng)沒有繼續(xù)履行下去的希望與意義。因此在出現(xiàn)預期違約的情形時，守約方可以行使解除權(quán)，盡快的從沒有希望的合同中解放出來，避免不必要的損失。

3.遲延履行

遲延履行，也稱為債務(wù)人遲延，指的是債務(wù)人可以履行債務(wù)，但是不履行的情形?！逗贤ā返?4條第3款規(guī)定：“當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，當事人可以解除合同。”那么債務(wù)人在履行期間到來時，沒有履行，催告是不是必經(jīng)程序呢，筆者認為，應(yīng)該區(qū)分情況而定，如果合同有履行期限，履行期限屆至，不必要經(jīng)過催告，沒有履行期限的，債務(wù)人不履行債務(wù)的，經(jīng)過催告仍不履行的才能構(gòu)成遲延履行。但是，并不是債務(wù)人到期不履行債務(wù)就會構(gòu)成遲延履行，債務(wù)人所不履行的債務(wù)必須是主要債務(wù)，如果僅僅沒有履行次要債務(wù)，則不會發(fā)生遲延履行的效果。但是，如果某些附隨義務(wù)或者次要義務(wù)的遲延履行，足以妨礙合同目的的達成，則也認為是可以解除合同的，這樣做是為了避免不必要的交易成本，更好的維護雙方的利益。還有在發(fā)生債務(wù)人遲延履行的情況下，還必須經(jīng)過催告，至于具體的催告時間，我認為應(yīng)該根據(jù)具體的交易根據(jù)一般的交易習慣而定。

4.其他的根本違約

《合同法》第94條第4款規(guī)定了：當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的。這句話有兩種含義，一個是當事人一方遲延履行致使不能實現(xiàn)合同目的，上文已經(jīng)分析，這種情況下根本不需要當事人的催告即可以解除合同。另外一層含義是有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的行為，這種情況是根本違約。在根本違約的情形下，非違約方有權(quán)解除合同。根本違約源于英國合同法上的根本不履行概念。[9]《合同法》上沒有關(guān)于根本違約的概念，但是理論界普遍認為，本條規(guī)定就是吸收了根本違約的思想。其實根本違約算不上違約的一種形態(tài)，只是一種違約的程度，表示的是違約的嚴重性，當出現(xiàn)根本違約的時候，合同的繼續(xù)履行已經(jīng)不再可能，此時，賦予守約方合同解除權(quán)，可以更好地救濟其權(quán)利。

三、合同解除的效力

1.合同解除后的溯及力問題

合同解除以后，當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，但是對于合同解除之前的債權(quán)債務(wù)是否具有溯及力，值得理論上的探討。如果有溯及力，就會發(fā)生恢復原狀的后果；如果沒有溯及力，則之前已經(jīng)履行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系依然存在。我國《合同法》顯然是認為應(yīng)該具有溯及力。學者們對于合同解除后是否具有溯及力形成了以下觀點：一是雙重效果說，認為合同解除是否具有溯及力應(yīng)該分為兩種情形，非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力，繼續(xù)性合同的解除原則上沒有溯及力；[10]二是單一效果說，即合同解除以后，尚未履行的債務(wù)自解除時歸于消滅，已經(jīng)履行的債務(wù)不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)。[11]筆者認為，后一種學說更具有合理性。

合同解除制度的規(guī)范目的在于在合同履行發(fā)生障礙時，讓解除權(quán)人能夠從合同拘束中解放出來，重新獲得“當事人自由”或“處分自由”。[12]解除制度的設(shè)計就是為了保護守約方的利益，如何更好的維護當事人的權(quán)益當然是合同解除制度的重點。合同解除以后的當然效果是免除當事人的履行義務(wù)。對于都沒有履行的義務(wù)，解除后只需要考慮損害賠償問題；但是，合同解除以前，一方或者雙方已經(jīng)履行的部分應(yīng)該如何處理時合同解除制度衍生出來的比較復雜的問題。有的學者提出了以不當?shù)美贫冗M行解決，但筆者認為，不當?shù)美鳛楫斒氯朔颠€義務(wù)的基礎(chǔ)并不合理，因為，合同解除制度不同于損害賠償，對于已經(jīng)履行部分的返還上，雙方當事人原則上應(yīng)該公平對待。[13]因此，后一種發(fā)生新的返還義務(wù)的說法比較可取。

2.合同解除與損害賠償

《合同法》規(guī)定，合同解除以后，當事人有權(quán)要求賠償損失。因此可以理解為合同解除和損害賠償是可以并存的。損害賠償時在受損方發(fā)生損失以后要求對該損失負有責任的一方承擔的一項不利后果。合同解除以后，雖然當事人可以從合同中解脫出來，但是其所受的損害還是沒有獲得補救，所以需要對守約方收到的損害進行賠償。但是賠償?shù)姆秶鞘裁茨?，是信賴利益還是履行利益？我國大多數(shù)學者認為賠償?shù)姆秶鷳?yīng)該是履行利益。[14]筆者認為應(yīng)該區(qū)分情況而定，當合同的解除是因為不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時，因為合同解除以后就恢復到了訂立以前的狀態(tài)，所以賠償?shù)膽?yīng)該是信賴利益；當合同的解除是因為一方違約導致的時候，就應(yīng)該賠償履行利益。當然，如果損害賠償和合同解除兩者之間每一個都能使合同當事人的利益得到充分的保護，那么就沒有必要重復利用，此時兩者是相互排斥的。

四、結(jié)語

合同的解除制度是理論界一直探討的課題，對于合同解除的很多問題也沒有形成定論，特別是對合同解除的溯及力問題沒有定論，我國《合同法》第九十七條也因此成為爭論的焦點，希望將來在《合同法》立法中能明確這一問題，為合同解除制度的完善提供立法上的支持。

[1]張用江，汪少鵬.“關(guān)于合同解除的幾個問題”，載《中國法學》，1998年第3期．

[2]全國人大法工委研究室編寫組.《中華人民共和國合同法釋義》，人民法院出版社，1999年版，第139頁．

[3]王利明.《合同法》，中國人民大學出版社，2015年版，第193頁．

[4]王利明.《合同法》，中國人民大學出版社，2015年版，第196頁．

[5]朱廣新.《合同法總則》，中國人民大學出版社，2008年版，第360頁．

[6]崔建遠.“合同一般法定解除條件探微”，載《西北政法大學學報》，2011年第6期．

[7]韓世遠.《合同法總論》，法律出版社，2004年版，第595頁．

[8]崔建遠.“合同一般法定解除條件探微”，載《西北政法大學學報》，2011年第6期．

[9]朱廣新.《合同法總則》，中國人民大學出版社，2008年版，第366頁．

[10]崔建遠.《合同法》法律出版社第5版，第259頁．

[11]韓世遠.《合同法總論》，法律出版社，2004年版，第617頁．

[12]盧諶、杜景林.“論合同解除的學理及現(xiàn)代規(guī)制”，載《法學》，2006年第4期．

[13]朱廣新.《合同法總則》，中國人民大學出版社，2008年版，第373頁．

[14]馬俊駒，余廷滿.《民法原論》，法律出版社，2007年版，第607頁．

張海洋（1991.7～），男，漢族，河南信陽人；北京航空航天大學法學院2015級民商法學碩士研究生；主要從事民商法學研究。