建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理職務(wù)代理和表見代理問題芻議

●王楷*

建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理職務(wù)代理和表見代理問題芻議

●王楷*

項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負有全面的管理責任，因項目經(jīng)理代理行為引起的訴訟糾紛屢見不鮮。因?qū)椖拷?jīng)理代理行為認識不一，司法實踐中，對該類案件的裁判存在較大爭議。2017年10月1日起施行的《民法總則》，在代理制度中又增加了職務(wù)代理的規(guī)定，為項目經(jīng)理代理行為的研究增加了新的內(nèi)容，有必要加以研究。

項目經(jīng)理 實際施工人型項目經(jīng)理 職務(wù)代理 表見代理

一、施工企業(yè)項目經(jīng)理的法律性質(zhì)及常見類型

(一)項目經(jīng)理部及項目經(jīng)理的法律性質(zhì)和地位

原建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人”。

《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)通用合同條款1.1.2.8約定，項目經(jīng)理是指由承包人任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權(quán)范圍內(nèi)負責合同履行，且按照法律規(guī)定具有相應(yīng)資格的項目負責人。

據(jù)此，從法律層面分析，項目經(jīng)理部是承包人為加強對工程施工進度、質(zhì)量、成本等管理和控制而組建的臨時性管理部門，是承包人履行施工合同的肢解責任部門，它不具有獨立的法人地位，也不是承包人的分支機構(gòu)，不需要到工商登記機關(guān)辦理工商登記，無需辦理營業(yè)執(zhí)照。項目經(jīng)理部亦不是《民事訴訟法》規(guī)定的其他組織，不具有獨立的民事主體資格和訴訟主體地位。項目經(jīng)理則是項目經(jīng)理部的負責人，由承包人授權(quán)委托、任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人的授權(quán)范圍內(nèi)履行合同。

(二)建設(shè)工程施工領(lǐng)域項目經(jīng)理的常見類型

在目前我國建設(shè)工程施工領(lǐng)域，名義上稱“項目經(jīng)理”的有多種類型。

1.法律意義上的項目經(jīng)理

法律意義上的項目經(jīng)理，即前文所述的項目經(jīng)理。這種項目經(jīng)理，一般與承包人之間具有勞動關(guān)系，屬于承包人的職工。在承包人承攬工程后，受承包人授權(quán)委托、任命派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權(quán)范圍內(nèi)負責合同履行。

《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第5條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)在投標承包工程時，應(yīng)同時報出承擔施工管理的項目經(jīng)理的資質(zhì)簡況，接受招標單位的審查”。因此，實踐中，承包人在為承攬工程參與投標時，一般會按照招標文件的規(guī)定，將項目經(jīng)理的有關(guān)情況寫進技術(shù)標的標書中，列明擬組成的項目經(jīng)理部人員構(gòu)成，項目經(jīng)理及相關(guān)人員的學歷、資格證書、施工履歷等，接受發(fā)包人或評標人的審查，作為技術(shù)標評標計分的依據(jù)之一。

中標后，雙方將承包人為履行合同擬組成的項目經(jīng)理部的構(gòu)成寫進承包合同中，作為合同的組成部分。譬如，《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)就對項目經(jīng)理派駐施工現(xiàn)場及資格條件作了要求，并在《專用合同條款》中明確要求填寫項目經(jīng)理的建造師執(zhí)業(yè)資格等級、注冊證書號及執(zhí)業(yè)印章號等信息，同時明確項目經(jīng)理每月在施工現(xiàn)場的天數(shù)，以確保項目自工程項目開工準備至竣工驗收能全面負責施工現(xiàn)場的組織管理①王林清等：《房地產(chǎn)糾紛裁判思路與規(guī)范指引》，人民法院出版社2014年版，第275頁。。

2.內(nèi)部承包型項目經(jīng)理

這類項目經(jīng)理與法律意義上的項目經(jīng)理有共同之處，即一般與承包人之間具有勞動關(guān)系，屬于承包人的員工。在承包人承攬工程后，受承包人授權(quán)委托、任命派駐施工現(xiàn)場，但不同之處是，內(nèi)部承包型項目經(jīng)理往往與承包人簽訂內(nèi)部承包合同，約定工程項目盈虧分成等事宜，這類項目經(jīng)理在施工時具有較大的自主權(quán)，施工企業(yè)對其內(nèi)部承包經(jīng)營時的行為基本不干涉。

3.掛靠、借用資質(zhì)的個體包工頭型項目經(jīng)理

在目前建筑市場不規(guī)范的情況下，存在著大量的無相關(guān)建筑施工資質(zhì)而采取掛靠、借用其他建筑企業(yè)資質(zhì)承包工程的現(xiàn)象，從建筑施工承包合同上看，承包人名義上是被掛靠、被借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，實際施工人卻是掛靠、借用資質(zhì)的個體包工頭，受合同所限，他們往往以被掛靠、被借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”的身份出現(xiàn)。

4.非法轉(zhuǎn)包的個體包工頭型項目經(jīng)理

在目前建筑市場不規(guī)范的情況下，同樣存在著大量的非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程的現(xiàn)象，為規(guī)避發(fā)包方或其他有關(guān)部門的監(jiān)督，個體包工頭往往與非法轉(zhuǎn)包人私下約定好雙方的權(quán)利義務(wù)后，對外以非法轉(zhuǎn)包人單位的“項目經(jīng)理”的身份出現(xiàn)。因分包僅涉及部分工程，而項目經(jīng)理部多為履行總承包合同組建，故違法分包中一般不會出現(xiàn)這種“項目經(jīng)理”。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，賦予了掛靠或借用資質(zhì)的個體包工頭、從非法轉(zhuǎn)包人處承包工程的個體包工頭等一個法律概念—實際施工人，出于對農(nóng)民工生存利益的保護，司法解釋還賦予了這些實際施工人與持有有效施工合同的承包人基本相同的追索工程款的權(quán)利。本文為闡述方便，將掛靠、借用資質(zhì)的個體包工頭型項目經(jīng)理和非法轉(zhuǎn)包的個體包工頭型項目經(jīng)理統(tǒng)稱為實際施工人型項目經(jīng)理。

二、職務(wù)代理的概念及性質(zhì)

(一)職務(wù)代理的概念

職務(wù)代理是代理制度的重要內(nèi)容，在2017年10月1日起施行的《民法總則》之前，《民法通則》及相關(guān)司法解釋并未對職務(wù)代理作出規(guī)定，但其中的一些規(guī)定與職務(wù)代理有一定的關(guān)聯(lián)。

譬如：《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任”；《侵權(quán)責任法》第34條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任”；最高人民法院《執(zhí)行民法通則意見》第58條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應(yīng)當承擔民事責任”等等。上述規(guī)定均是從確定民事責任承擔的角度對企業(yè)法人或者用人單位在其工作人員執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害時應(yīng)承擔的責任作出的規(guī)定，與職務(wù)代理行為有一定關(guān)聯(lián)，但上述規(guī)定并未區(qū)分是代表行為還是代理行為，嚴格講并非是對職務(wù)代理的明確規(guī)定。

《民法總則》在總結(jié)理論研究成果和實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，借鑒域外立法經(jīng)驗，對職務(wù)代理及其法律后果作了規(guī)定。第170條規(guī)定：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人”。據(jù)此，職務(wù)代理，是指代理人根據(jù)其在法人或者非法人組織中所擔任職務(wù)，依據(jù)其職權(quán)對外實施民事法律行為的代理。

(二)職務(wù)代理的性質(zhì)

關(guān)于職務(wù)代理的性質(zhì)，實踐中一直存在爭議。有的觀點認為，職務(wù)代理屬于委托代理的范疇，認為其具有不同于委托代理的某些特征，如：職務(wù)代理的代理人是工作人員，受到勞動法律關(guān)系約束；職務(wù)代理雙方法律地位不平等，具有一定從屬性；職務(wù)代理具有一定的穩(wěn)定性、持續(xù)性。同時，職務(wù)代理也具有委托代理的本質(zhì)特點，如：被代理人單方授權(quán)，代理人只能在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人名義對外進行民事活動等。因此，職務(wù)代理是委托代理的一種②馬駿駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第224-227頁。。有的觀點認為，職務(wù)代理難以為一般的意定代理所容納。法人或者非法人組織授權(quán)自己的工作人員對外進行法律行為，這種授權(quán)在本質(zhì)上屬于意定代理的范疇，似乎沒有另行規(guī)定的必要。但是，法人在指示或者委托工作人員對外進行法律行為時，可能并不像一般意定代理那樣進行外部授權(quán)，其內(nèi)部授權(quán)更多地體現(xiàn)為公司章程中對各類工作人員職權(quán)范圍的列舉和界定，或者是通過內(nèi)部決議行為對各類工作人員的職權(quán)范圍進行決定。這使得法人工作人員對外進行法律行為和一般委托代理之間存在一些差異。這正是作為職務(wù)代理規(guī)定的目的所在?！睹穹倓t》在綜合上述意見的基礎(chǔ)上，將職務(wù)代理作為了委托代理項下的一項重要內(nèi)容，單獨一條予以規(guī)定，既體現(xiàn)了職務(wù)代理的一般性質(zhì)，又體現(xiàn)了職務(wù)代理本身的特殊性。

三、項目經(jīng)理職務(wù)代理行為判斷

根據(jù)《民法總則》第170條第1款的規(guī)定，項目經(jīng)理的行為對施工企業(yè)是否構(gòu)成職務(wù)代理，應(yīng)從以下三個方面進行判斷：

1.該項目經(jīng)理是否是該施工企業(yè)的工作人員

職務(wù)代理，是指代理人根據(jù)其在法人或者非法人組織中所擔任職務(wù)，依據(jù)其職權(quán)對外實施民事法律行為的代理。故，職務(wù)代理行為，一般僅發(fā)生在法律意義上的項目經(jīng)理與建筑施工企業(yè)之間，而不會發(fā)生于實際施工人型項目經(jīng)理與建筑施工企業(yè)之間，因為實際施工人型項目經(jīng)理僅是與該施工企業(yè)之間存在掛靠、轉(zhuǎn)包等關(guān)系，而非該施工企業(yè)的工作人員在該企業(yè)擔任職務(wù)。即使施工企業(yè)對實際施工人型項目經(jīng)理有授權(quán)，實際施工人型項目經(jīng)理在該授權(quán)范圍內(nèi)從事相關(guān)民事活動，也應(yīng)屬于一般委托代理，而非職務(wù)代理。

2.項目經(jīng)理是否是以施工企業(yè)的名義實施民事法律行為

代理人以被代理人的名義實施民事法律行為，是代理的一般構(gòu)成要件。項目經(jīng)理若非以該施工企業(yè)名義實施民事法律行為，則會構(gòu)成無權(quán)處分或者侵權(quán)行為，應(yīng)視不同情形適用不同的法律規(guī)則，而不適用職務(wù)代理的法律規(guī)則。

3.該項目經(jīng)理實施的是否是其職權(quán)范圍內(nèi)的事項

建設(shè)工程施工實踐中，一般情況下，施工企業(yè)對其法律意義上的項目經(jīng)理在履行施工承發(fā)包合同時的職權(quán)，都有明確規(guī)定或授權(quán)，該規(guī)定或授權(quán)可以在施工承發(fā)包合同中約定(此時相當于已將項目經(jīng)理的職權(quán)對發(fā)包方進行了明示)，也可以公司章程、勞動合同、現(xiàn)場崗位職責公示牌等其他方式予以規(guī)定或公示，項目經(jīng)理在其職權(quán)范圍內(nèi)以該施工企業(yè)名義實施具體的行為，包括參與招投標和簽訂合同、決定項目資金的投入和使用、物資采購、分包或轉(zhuǎn)包工程、簽證、參與竣工驗收、結(jié)算工程款等行為，均屬職務(wù)代理行為，對外應(yīng)由所在的施工企業(yè)承擔法律責任。

四、項目經(jīng)理職務(wù)代理與表見代理行為的界限

法律意義上的項目經(jīng)理在其職權(quán)范圍內(nèi)以施工企業(yè)名義實施具體的行為，可構(gòu)成職務(wù)代理，對施工企業(yè)發(fā)生效力。但項目經(jīng)理以施工企業(yè)名義實行其非職權(quán)范圍內(nèi)的事項，即無權(quán)代理產(chǎn)生的法律后果，則可能涉及職務(wù)代理與表見代理的判斷問題，對此，應(yīng)區(qū)分情形對待。

(一)法律意義上項目經(jīng)理的無權(quán)代理行為

此種情況下的法律責任承擔，應(yīng)衡量是否適用《民法總則》第170條第2款的規(guī)定，即“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人”。

該條第2款是關(guān)于越權(quán)職務(wù)代理的規(guī)定，實際上遵循了代理權(quán)授予行為和基礎(chǔ)關(guān)系的分離原則，系本著維護交易安全的需要，注重對善意相對人的保護這一思路而確立的規(guī)則。本款規(guī)定與表見代理行為具有一定的相似性。

表見代理，謂代理人之代理行為，雖無權(quán)代理，而有可使第三人信其有代理權(quán)之事由，因而使本人對于相對人負授權(quán)人責任之無權(quán)代理。③史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第490頁?！睹穹倓t》第172條對此亦作出了規(guī)定，即“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效”。

二者均屬無權(quán)代理，但從法律后果上看，170條第2款明確了“職權(quán)限制不得對抗善意相對人”的規(guī)則，也就是說只要交易相對人對該職權(quán)限制不知情，即產(chǎn)生該條第1款規(guī)定的合法有效職務(wù)代理的法律后果。從構(gòu)成要件上并沒有如同表見代理要求相對人舉證證明其有理由相信代理人有代理權(quán)這一要件。因此，在遇到該條第2款規(guī)定情形的，可以直接適用該款規(guī)定。

此外，還應(yīng)注意的是，如果該項目經(jīng)理實施職務(wù)代理行為超越了施工企業(yè)的經(jīng)營范圍時，這時就產(chǎn)生超范圍經(jīng)營行為的效力認定問題。這一問題已非該款所能涵蓋，而應(yīng)一并適用最高人民法院《合同法解釋一》第10條的規(guī)定，即“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。

(二)實際施工人型項目經(jīng)理的無權(quán)代理行為

如前所述，實際施工人型項目經(jīng)理僅是與該施工企業(yè)之間存在掛靠、轉(zhuǎn)包等關(guān)系，而非在該施工企業(yè)擔任職務(wù)。即使施工企業(yè)對實際施工人型項目經(jīng)理有授權(quán)，實際施工人型項目經(jīng)理在該授權(quán)范圍內(nèi)從事相關(guān)民事活動，也屬于一般委托代理，而非職務(wù)代理。故實踐中對實際施工人型項目經(jīng)理的代理行為，一般不考慮職務(wù)代理問題，在其構(gòu)成無權(quán)代理時，應(yīng)衡量是否構(gòu)成表見代理。

當然，無論是法律意義上的項目經(jīng)理，還是實際施工人型項目經(jīng)理，若其代理行為符合表見代理的構(gòu)成，因表見代理本質(zhì)上屬于無權(quán)代理，此時對相對人而言，應(yīng)視為構(gòu)成了請求權(quán)競合，其可以選擇適用無權(quán)代理和表見代理的規(guī)定維護自己的合法權(quán)益。關(guān)于無權(quán)代理的適用規(guī)則及法律責任承擔問題，《民法總則》第171條亦作出了明確規(guī)定，限于篇幅所限，本文不再贅述。

(三)項目經(jīng)理表見代理行為的判斷

在司法實踐中，建設(shè)工程項目經(jīng)理行為是否構(gòu)成表見代理，是最典型的、最常見、爭議最大的表見代理爭議類型之一。為此，最高人民法院曾于2009年出臺《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第四部分專門對此予以了規(guī)定，但鑒于建設(shè)工程承發(fā)包領(lǐng)域社會關(guān)系的復雜性，且該指導意見并未區(qū)分項目經(jīng)理的類型，故未徹底解決關(guān)于建設(shè)工程項目經(jīng)理行為是否構(gòu)成表見代理的爭議。

法律意義上的項目經(jīng)理，并非一定都是有權(quán)代理，在超越單位授權(quán)對外簽訂合同的情形下，也可構(gòu)成無權(quán)代理，也有衡量是否構(gòu)成表見代理的可能；同樣，實際施工人型項目經(jīng)理在代理單位對外簽訂合同時，并非一定都是無權(quán)代理，在有被借資質(zhì)單位、被掛靠單位、轉(zhuǎn)包單位委托授權(quán)的前提下，也可能構(gòu)成有權(quán)代理。

因此，衡量一個“項目經(jīng)理”的行為是否構(gòu)成表見代理，關(guān)鍵不在于其是否是建設(shè)工程施工單位真正的項目經(jīng)理，而在于：一、項目經(jīng)理的無權(quán)代理行為在客觀上是否形成具有代理權(quán)的表象；二、相對人是否在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。

合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當承擔舉證責任，不僅應(yīng)當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒、舊授權(quán)等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。

在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素，綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、締結(jié)地點、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、標的物的交付方式與地點、購買的材料和租賃的器材或所借款項的用途(是否與項目建設(shè)有關(guān)等)、建設(shè)施工單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否具體參與合同的履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

責任編校：余曉龍

*王楷，山東省青島市中級人民法院法官。