國(guó)際商事仲裁中可仲裁性的重新審查

楊 溢

(華東政法大學(xué) 國(guó)際法學(xué)院，上海 200000)

·商事活動(dòng)研究專題·

國(guó)際商事仲裁中可仲裁性的重新審查

楊 溢

(華東政法大學(xué) 國(guó)際法學(xué)院，上海 200000)

仲裁作為一種私法裁判體系，在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，不被認(rèn)可為一種值得信賴的解決涉及公共利益的糾紛的方式。由此產(chǎn)生了“可仲裁性”這一概念。該概念意味著內(nèi)國(guó)法有權(quán)力決定國(guó)家法院對(duì)特定的糾紛具有排他性的管轄權(quán)。這是國(guó)家面對(duì)當(dāng)事人雙方將爭(zhēng)議提交仲裁時(shí)，對(duì)仲裁實(shí)施控制的一種方法。然而，可仲裁性的問(wèn)題看起來(lái)在仲裁庭決定執(zhí)行當(dāng)事人的仲裁協(xié)議時(shí)并沒有徹底結(jié)束。為了保護(hù)國(guó)內(nèi)的公共利益，如同一些國(guó)際公約，比如紐約公約第5條第2款甲項(xiàng)所表述的那樣，在執(zhí)行階段重新提起對(duì)于可仲裁性的司法復(fù)查或許也是可行的。但同時(shí)，這種對(duì)可仲裁性的重新審查又受到諸多的限制，實(shí)踐中也極少有國(guó)家依據(jù)這一規(guī)定而做出不予執(zhí)行仲裁裁決的判決。為此，各國(guó)轉(zhuǎn)而對(duì)仲裁員寄予希望，希望仲裁員在裁決的過(guò)程中，不僅僅依據(jù)當(dāng)事人雙方協(xié)議指定的仲裁規(guī)則，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步考慮相關(guān)國(guó)家，包括執(zhí)行地所在國(guó)的可仲裁糾紛范圍及公共利益。

國(guó)際商事仲裁；可仲裁性；執(zhí)行階段的重新審查

一、可仲裁性及其解釋擴(kuò)張

一項(xiàng)糾紛是否具有可仲裁性，意味著其能否被提交仲裁庭解決，抑或只有法院對(duì)其具有排他性的管轄權(quán)。而在國(guó)際商事仲裁中，由于仲裁地和執(zhí)行地往往是不同的國(guó)家，因此可仲裁性還會(huì)影響到仲裁裁判的執(zhí)行。在某些國(guó)家，可仲裁性的概念還包含了仲裁協(xié)議約定的仲裁范圍(尤其是在美國(guó)法庭)。在本文中，僅僅針對(duì)一項(xiàng)糾紛本質(zhì)上是否具有可仲裁性這一層面進(jìn)行討論。

可仲裁性，在本質(zhì)上是關(guān)乎國(guó)家公共政策的一個(gè)問(wèn)題。雖然在從仲裁程序進(jìn)行的整個(gè)時(shí)間段來(lái)看，又有兩個(gè)階段的公共政策，即仲裁地所在國(guó)的公共政策和執(zhí)行地所在國(guó)的公共政策：當(dāng)涉及國(guó)家基本公共利益的糾紛被提交至仲裁時(shí)，第一類的公共利益被違背；第二類的公共利益則如紐約公約第5條第2款甲項(xiàng)中所提及的那樣，是指在承認(rèn)和執(zhí)行階段，可能被違背的執(zhí)行地所在國(guó)的公共利益[1]。

仲裁與訴訟最大的不同之處在于，仲裁最大限度地保障了當(dāng)事人意思自治。當(dāng)事人雙方有權(quán)利選擇仲裁員、仲裁程序及提交糾紛的范圍。然而，這并不意味著當(dāng)事人的意思自治權(quán)利是完全自由的?？芍俨眯酝ㄟ^(guò)確定哪些涉及基本公共利益的糾紛不得被仲裁，限制了當(dāng)事人的意思自治權(quán)利，以防止意思自治的濫用，從而保護(hù)國(guó)家的公共政策。

至于究竟哪些糾紛屬于“涉及國(guó)家基本利益”的糾紛，從而不具有可仲裁性，每個(gè)國(guó)家對(duì)此規(guī)定各不相同。比如《德國(guó)民事訴訟法典第十編(仲裁法)》規(guī)定，在德國(guó)國(guó)內(nèi)關(guān)于住宅出租的存在與否的爭(zhēng)議不具有可仲裁性[2]；而俄羅斯法律規(guī)定，在俄羅斯領(lǐng)域內(nèi)涉及航空器的所有權(quán)的爭(zhēng)議不可仲裁[3]。但通常而言，可仲裁性的規(guī)定都涉及了道德、公平正義和基本經(jīng)濟(jì)因素。

(二)可仲裁性的解釋擴(kuò)張

美國(guó)。美國(guó)判例法所確認(rèn)的可仲裁糾紛的范圍很寬泛，尤其是在證券和信托領(lǐng)域。在過(guò)去，這類糾紛則被認(rèn)為是不可仲裁的。例如，在1953年的“威爾科訴斯望”一案中美國(guó)最高法院認(rèn)為證券糾紛不得仲裁解決，在1968年的“美國(guó)安全設(shè)備有限公司訴馬奎爾大通公司”一案中，法庭同樣認(rèn)為信托糾紛不具有可仲裁性[4]。然而，在隨后的20世紀(jì)70年代，美國(guó)加入《紐約公約》并修改了《聯(lián)邦仲裁法》，此后對(duì)于可仲裁性這一問(wèn)題的態(tài)度發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。在1974年的“謝爾克訴阿爾-卡爾弗”案中，法庭承認(rèn)了國(guó)際證券交易相關(guān)爭(zhēng)議的可仲裁性[5]。之后1989年的“羅德里格茲訴希爾森及美國(guó)通運(yùn)公司”案和1985年的“三菱汽車公司訴索勒普利茅斯克萊斯勒”案則分別肯定了證券領(lǐng)域所有糾紛及含有國(guó)際因素的信托糾紛的可仲裁性[6]。在當(dāng)今美國(guó)，不僅國(guó)內(nèi)的信托糾紛也被允許仲裁，可仲裁糾紛的范圍更延伸到了勞動(dòng)糾紛、家庭法和刑法的一些特定事項(xiàng)[7]。

其他國(guó)家。 《德國(guó)民事訴訟法典第十編(仲裁法)》對(duì)于可仲裁事項(xiàng)做出了寬泛解釋，其1030條第1款規(guī)定，涉及經(jīng)濟(jì)利益的糾紛，不論具有公共性質(zhì)或是私法性質(zhì)，只要不屬于法院排他管轄的事項(xiàng)，就具有可仲裁性。

在韓國(guó)，早先的仲裁法第1條規(guī)定僅由于私人法律關(guān)系產(chǎn)生，且能由雙方當(dāng)事人自行解決的糾紛能夠交由仲裁解決。在1999年，仲裁法修訂案廢除了該條款，新的第1條去除了“能有當(dāng)事人雙方自行解決”這一條件。在現(xiàn)在的韓國(guó)的法律規(guī)定，通常由于違反信托法引起的糾紛及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)都具有可仲裁性。

法國(guó)和比利時(shí)則認(rèn)為國(guó)際商事仲裁中(尤其是《紐約公約》中)提到的公共政策指的是國(guó)際公共政策而不是國(guó)內(nèi)公共政策[8]，因此即使是涉及公共政策的國(guó)際商事糾紛，也被允許仲裁解決[9]。

由此可見，在世界范圍內(nèi)存在一個(gè)共同的趨勢(shì)，各國(guó)法律對(duì)于可仲裁事項(xiàng)的范圍都逐漸趨向于寬泛的解釋。這得益于各國(guó)法律對(duì)于仲裁的態(tài)度的友好轉(zhuǎn)變。這種寬泛的解釋將削弱拒絕執(zhí)行仲裁裁決的可能性，從而進(jìn)一步增強(qiáng)國(guó)際商事仲裁的最終性和可執(zhí)行性。

二、在執(zhí)行階段對(duì)可仲裁性的重新審查

通常來(lái)說(shuō)，可仲裁性的問(wèn)題由仲裁庭或法院在一方當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議或仲裁條款，向仲裁庭提交糾紛時(shí)進(jìn)行判定。然而，當(dāng)一方當(dāng)事人向具有管轄權(quán)的部門尋求仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行時(shí)，可仲裁性的問(wèn)題有可能被重新進(jìn)行審視。

(一)紐約公約

可仲裁性的問(wèn)題在許多國(guó)際性的或區(qū)域性的公約中都有規(guī)定?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際商事仲裁示范法》的第36條第1款(b)(i)使用了與紐約公約相似的文字來(lái)規(guī)定可仲裁性的問(wèn)題。根據(jù)上述兩個(gè)公約，如果一項(xiàng)仲裁裁決“依該國(guó)(申請(qǐng)承認(rèn)及執(zhí)行地所在國(guó))法律，爭(zhēng)議事項(xiàng)系不能以仲裁解決者”[10]，這一裁決可以被執(zhí)行地所在國(guó)的法院或權(quán)力機(jī)關(guān)拒絕執(zhí)行。

《紐約公約》第5條第2款甲項(xiàng)規(guī)定：“倘聲請(qǐng)承認(rèn)及執(zhí)行地所在國(guó)之主管機(jī)關(guān)認(rèn)定有下列情形之一，亦得拒不承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決：(甲)依該國(guó)法律，爭(zhēng)議事項(xiàng)系不能以仲裁解決者”。該條款的規(guī)定意味著對(duì)于仲裁裁決的執(zhí)行的拒絕，可以依據(jù)可仲裁性。

(二)紐約公約第五條的適用規(guī)則

1.當(dāng)一項(xiàng)仲裁裁決被一方當(dāng)事人提交至法院申請(qǐng)承認(rèn)或執(zhí)行，而被另一方當(dāng)事人以《紐約公約》第5條第1款甲項(xiàng)為理由拒絕時(shí)，法院的判決必須遵守“有利于執(zhí)行”的公約理念。這一理念不僅適用于第5條，同樣也適用于《紐約公約》的第3條和第4條。這一理念保障了仲裁裁決的執(zhí)行，因而加強(qiáng)了國(guó)際商事仲裁的可靠性。

2.根據(jù)紐約公約第5條的具體規(guī)定，主管機(jī)關(guān)“亦得”拒不承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決，在英文中使用了‘may’一詞，而不是‘shall’。這說(shuō)明這一權(quán)力對(duì)于法院來(lái)說(shuō)并非是強(qiáng)制性的。也就是說(shuō)，即使一項(xiàng)仲裁裁決的解決的爭(zhēng)議是在執(zhí)行地所在國(guó)屬于不具有可仲裁性的事項(xiàng)，法院并不一定拒絕該仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。范登堡在他的書中寫道：“根據(jù)(紐約公約)第5條第2款，自由裁量權(quán)意味著法院可以決定一項(xiàng)違反了國(guó)內(nèi)公共政策的仲裁裁決是否被執(zhí)行，只要這種違反不阻礙這一裁決在國(guó)際大背景下的執(zhí)行?！盵11]考慮到《紐約公約》的目的和精神，法院在行使這種自由裁量權(quán)的時(shí)候會(huì)傾向于確認(rèn)仲裁裁決并予以執(zhí)行。

三、國(guó)際商事仲裁領(lǐng)域的實(shí)踐探索

(一)國(guó)際商事仲裁領(lǐng)域的傾向

在國(guó)際商事仲裁領(lǐng)域，可仲裁事項(xiàng)的范圍日益廣泛，大多數(shù)類型的糾紛都可以交由仲裁解決。雖然通過(guò)分析上述公約的條款，理論上仲裁性在執(zhí)行階段可以被重新審查，但也受到諸多方面的限制。在國(guó)際商事仲裁領(lǐng)域的實(shí)踐中，鮮有案例是法院根據(jù)《紐約公約》第5條做出不執(zhí)行已生效的仲裁裁決的判決，更多的案子，如“帕森斯和惠特莫爾海外有限公司訴法國(guó)紙業(yè)總公司”案,“沙特鋼鐵有限公司訴美國(guó)斯坦科公司”案和“利比亞美國(guó)石油公司訴大阿拉伯利比亞社會(huì)主義民眾國(guó)”案中，法院最終都確認(rèn)了仲裁裁決并判決執(zhí)行。

(二)仲裁員的作用

在仲裁作為解決爭(zhēng)議的方式日益被信賴的今天，仲裁員被寄予了能夠做出一項(xiàng)可執(zhí)行的仲裁裁決的希望。為此，仲裁員不僅要考慮仲裁地所在國(guó)的公共政策。在三菱汽車公司訴索勒普利茅斯克萊斯勒一案中，法院認(rèn)為國(guó)際仲裁應(yīng)當(dāng)提供一個(gè)全面的機(jī)制去解決糾紛。另外，法國(guó)和比利時(shí)都認(rèn)為仲裁員應(yīng)當(dāng)考慮“相關(guān)的公共政策規(guī)則”[8]。美國(guó)最高法院的法官布萊克曼對(duì)仲裁員的作用做出了進(jìn)一步的闡述，他認(rèn)為雖然在國(guó)際商事仲裁中，當(dāng)事人雙方通過(guò)仲裁條款或仲裁協(xié)議制定了仲裁所適用的法律，但在當(dāng)今的國(guó)際仲裁環(huán)境下，一個(gè)合格的國(guó)際仲裁員做出裁決的依據(jù)不僅僅是特定的法律體系，更要考慮到各個(gè)國(guó)家之間的公共秩序。

四、中國(guó)的立法與實(shí)踐

我國(guó)對(duì)于可仲裁性的問(wèn)題在《仲裁法》的第2條、第3條中做出了規(guī)定。其中第2條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”。該法條的規(guī)定應(yīng)該說(shuō)為可仲裁糾紛做了一個(gè)大的背景鋪墊。但第3條明確排除了“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛和應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議”的可仲裁性，可見我國(guó)對(duì)于非純粹的利益糾紛的把控仍舊比較嚴(yán)格。

對(duì)于在承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的階段，是否能夠重新審查可仲裁性的問(wèn)題，我國(guó)在《仲裁法》和《民事訴訟法》中，規(guī)定了“裁決的事項(xiàng)是仲裁機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)裁決的”，法院審查核實(shí)后，裁定不予執(zhí)行或撤銷仲裁裁決[12]?？梢暈槭菍?duì)可仲裁性在承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決階段能夠進(jìn)行重新審查的一個(gè)法律依據(jù)。

然而，在司法實(shí)踐中，極少有一方當(dāng)事人提起可仲裁性的重新審查。多數(shù)申請(qǐng)不予執(zhí)行仲裁裁決的案例或申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決的案例中，另一方當(dāng)事人拒絕執(zhí)行的辯解還是引用了“違反社會(huì)公共利益”和“不屬于仲裁協(xié)議的范圍”*歷山投資有限公司申請(qǐng)北京薈宏房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司等申請(qǐng)撤銷仲裁裁決一案，(2016)京04民特40號(hào)；中鐵資源集團(tuán)有限公司與高略公司不予執(zhí)行中仲裁裁決執(zhí)行裁定書，(2016)京01執(zhí)異80號(hào)；陳莘昀國(guó)內(nèi)涉外仲裁裁決執(zhí)行裁定書，(2015)高執(zhí)監(jiān)字第106號(hào)；美國(guó)圣奧爾頓國(guó)際公司與中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)遼寧公司不予執(zhí)行仲裁裁決一案執(zhí)行裁定書，(2015)大執(zhí)異字第140號(hào)。。

五、結(jié)論

可仲裁性在早期國(guó)家不信任仲裁機(jī)構(gòu)解決涉及公共利益的糾紛時(shí)，是一種國(guó)家控制該糾紛的一種手段。但隨著各國(guó)對(duì)于仲裁的態(tài)度的友好轉(zhuǎn)變，近些年各國(guó)法律法規(guī)不斷擴(kuò)大可仲裁糾紛的范圍，不少涉及公共利益的糾紛都被納入了可仲裁的行列。但在國(guó)際商事仲裁中，由于仲裁地所在國(guó)和執(zhí)行地所在國(guó)往往不是同一個(gè)國(guó)家，其對(duì)可仲裁性的定義和范圍很可能均不相同，因此，《紐約公約》等國(guó)際公約為尊重執(zhí)行地所在國(guó)的公共政策，有明確條款規(guī)定在承認(rèn)和執(zhí)行國(guó)際商事仲裁裁決的階段，允許執(zhí)行地所在國(guó)法院根據(jù)本國(guó)規(guī)定的可仲裁糾紛的范圍，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決。但在實(shí)踐的探索中，適用這一規(guī)定具有許多限制，也極少有國(guó)家依據(jù)這一規(guī)定而做出不予執(zhí)行仲裁裁決的判決。為此，各國(guó)轉(zhuǎn)而對(duì)仲裁員寄予希望，希望仲裁員在裁決的過(guò)程中，不僅僅依據(jù)當(dāng)事人雙方協(xié)議指定的仲裁規(guī)則，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步考慮相關(guān)國(guó)家，包括執(zhí)行地所在國(guó)的可仲裁糾紛范圍及公共利益。

[1] [英]朱利安·D·M·盧，羅卡斯·A·米斯特利爾，斯特凡·邁克爾.國(guó)際商事仲裁比較[M].海牙和倫敦：威科法律國(guó)際出版社，2003：720.

[2] 《德國(guó)民事訴訟法第十編(仲裁法)》第1030條[Z].

[3] 《俄羅斯仲裁程序法》第248條[Z].

[4] 威爾科訴斯望，[1953] 346 U.S. 427；美國(guó)安全設(shè)備有限公司訴馬奎爾大通公司，271 F.Supp. 961 (1967)[Z].

[5] 謝爾克訴阿爾-卡爾弗[1974] 417 U.S. 506[Z].

[6] 羅德里格茲訴希爾森及美國(guó)通運(yùn)公司，[1989] 490 U.S 477；三菱汽車公司訴索勒普利茅斯克萊斯勒，[1985] 473 U.S. 614[Z].

[7] [美]艾比·科恩·斯姆特尼，漢斯·T·范.在美國(guó)執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決：不可仲裁事項(xiàng)的抗辯[J].國(guó)際仲裁期刊，2008，(25)：657，663.

[8] 王凌雪.試論《紐約公約》第五條第二款的適用[J].法律與仲裁，2003，(4).

[9] [比利時(shí)]漢諾蒂奧·伯納德，卡普拉斯·奧利維爾.紐約公約第五條下的可仲裁性、程序公正及公共政策：從比利時(shí)和法國(guó)的角度[J].國(guó)際仲裁期刊，2008，(25)：721，726.

[10] 《紐約公約》第5條第2款甲項(xiàng)[Z].

[11] [荷蘭]艾伯特·簡(jiǎn)·范登堡.概觀1958年紐約公約[J].商事仲裁年報(bào)，1981，(28):11.

[12] 《仲裁法》第58條、第63條；《民事訴訟法》第274條[Z].

〔責(zé)任編輯：張 毫〕

論點(diǎn)摘編

齊澤克的暴力理論與資本主義

袁小云在《學(xué)術(shù)交流》2017年第2期撰文指出，隨著社會(huì)秩序和社會(huì)環(huán)境的變化，暴力的蘊(yùn)含也在不斷延展。自20世紀(jì)60年代以來(lái)，暴力在學(xué)術(shù)界和文學(xué)界愈來(lái)愈受重視，“暴力”成為最流行、也最缺乏意義規(guī)定的詞匯。齊澤克在《暴力：六個(gè)側(cè)面的反思》中提供了暴力拓?fù)鋵W(xué)的論證，將暴力置于“三位一體”的架構(gòu)，他指出暴力除了易被人們所感官的恐怖、犯罪、戰(zhàn)爭(zhēng)等物理層面的主觀暴力之外，還包括更深層次的符號(hào)暴力和系統(tǒng)暴力等客觀暴力。而以語(yǔ)言為主的符號(hào)暴力和以政治、經(jīng)濟(jì)制度為主的系統(tǒng)暴力是導(dǎo)致主觀暴力的真正根源。齊澤克認(rèn)為，當(dāng)今社會(huì)中的暴力被系統(tǒng)化并且合理地存在，而系統(tǒng)暴力是一種為了經(jīng)濟(jì)及政治的正常運(yùn)行而導(dǎo)致災(zāi)難性后果的暴力。在資本邏輯的全球化背景下，資本不僅操縱著物質(zhì)生產(chǎn)與社會(huì)交往的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也進(jìn)行意識(shí)形態(tài)抽象化過(guò)程，致使資本不僅控制社會(huì)階層的命運(yùn)，還控制國(guó)家的命運(yùn)。資本主義全球化秩序正是系統(tǒng)暴力所建構(gòu)的幻想，需要我們更深刻地加以批判。齊澤克認(rèn)為，回到本雅明神的暴力和巴托比式“什么都不做”的暴力，或許是解構(gòu)當(dāng)今資本主義秩序這種系統(tǒng)性暴力最好的現(xiàn)實(shí)回答。

(田丹婷 摘)

2017-01-19

楊溢(1991-)，女，浙江杭州人，碩士研究生，從事國(guó)際經(jīng)濟(jì)法研究。

D90

A

1000-8284(2017)03-0068-04

依法治國(guó)研究 楊溢.國(guó)際商事仲裁中可仲裁性的重新審查[J].知與行,2017,(3):68-71.