《民法總則》中知識產(chǎn)權(quán)條款的意義與影響

李雨峰 倪朱亮

《民法總則》中知識產(chǎn)權(quán)條款的意義與影響

李雨峰 倪朱亮

作為民法典與知識產(chǎn)權(quán)法的鏈接點，《民法總則》第123條不僅與知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性相呼應(yīng)，而且展示了民法典關(guān)注社會發(fā)展與技術(shù)進步的時代需求?！睹穹倓t》中的知識產(chǎn)權(quán)條款具有明顯的宣示性，但缺乏可操作性。知識產(chǎn)權(quán)法的擴張與民法典的形式理性不必然存在沖突。形式理性不僅在于嚴格的形式邏輯，也體現(xiàn)于普通法的去蕪取精。《民法總則》的基本規(guī)定適用于知識產(chǎn)權(quán)法。但在某些具體方面，《民法總則》與知識產(chǎn)權(quán)法在瑕疵民事法律行為效力、請求權(quán)基礎(chǔ)、數(shù)據(jù)保護等方面存在差異性。

《民法總則》知識產(chǎn)權(quán)條款 社會性 宣示性 開放性 適用關(guān)系

我國法學(xué)界對民法典與知識產(chǎn)權(quán)法之間關(guān)系的關(guān)注由來已久，針對民法典接納知識產(chǎn)權(quán)法的爭辯，因《民法總則》第123條（以下將此條款簡稱為“知識產(chǎn)權(quán)條款”）的出臺而暫時停止，縱使學(xué)界對這一問題并未完全形成一致見解。a有學(xué)者如是評價民法典研究熱潮反復(fù)：中國的民法學(xué)研究存在著較為嚴重的“立法指揮棒”色彩。民法學(xué)上所謂的研究熱點，幾乎總是與立法或修法如影隨形。而一旦立法完成，縱使尚未完成某一問題研究，便“草草收兵”、問題被打入冷宮。在德國與日本，某個法學(xué)問題之所以不再是熱點，往往是因為這個問題早在20世紀30年代由某某學(xué)者的一篇論文“解決”。而在中國，已被“解決”的民法問題似乎并不多見，這導(dǎo)致學(xué)術(shù)積淀無法有序形成。參見鐘瑞棟：《關(guān)于人格權(quán)立法問題的論爭》，載柳經(jīng)緯主編：《共和國六十年法學(xué)論爭實錄?民商法卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第89頁。接下來需要面對的是，知識產(chǎn)權(quán)法與民法典之間的“互動”模式：“柔和式”亦或“鏈接式”。然而，不管將來采用何種模式，在《民法總則》知識產(chǎn)權(quán)條款僅有一條的情況下，若要推動知識產(chǎn)權(quán)法的進一步發(fā)展，還需全面把握《民法總則》與知識產(chǎn)權(quán)法之間的適用關(guān)系。

一、《民法總則》中知識產(chǎn)權(quán)條款的意義

現(xiàn)如今的經(jīng)濟活動中，信息貿(mào)易份額日益增長，大有超過實體經(jīng)濟成為全球第一大經(jīng)濟增長力的趨勢。b荒井壽光著：《知識產(chǎn)權(quán)革命》，夏雨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第38–39頁。作為新的經(jīng)濟增長因素，知識產(chǎn)權(quán)的作用與效益有目共睹，知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟活動中的重要地位日漸凸顯，從局部的、個人的生活擴張到全民生活區(qū)域、滲透至各個生活方面。在國家層面，知識產(chǎn)權(quán)在國際競爭環(huán)境中扮演的角色越來越重要，并對國家發(fā)展與社會建設(shè)有著舉足輕重的影響。鑒于此，國家從戰(zhàn)略層面予以設(shè)計，力圖倚靠高新科技的創(chuàng)新實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級。

《TRIPS協(xié)定》開宗明義，知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)。圍繞著該項私權(quán)的國家行為，無論是立法、司法還是執(zhí)法，在某種程度上代表著國家現(xiàn)代化治理的能力。國家治理現(xiàn)代化，是一個現(xiàn)代制度體系的成長與成熟的長期過程。它首先要探索制度文明發(fā)展規(guī)律，即推進國家治理現(xiàn)代化、法治化，并為完善和發(fā)展中國特色社會主義制度服務(wù)。c吳漢東：《國家治理能力現(xiàn)代化與法治化問題研究》，載《法學(xué)評論》2015年第5期，第1頁。黨的十八屆四中全會關(guān)于實現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化的要求，為民法典各分編和民商事特別法律具體規(guī)定民事權(quán)利提供了政策指引。d參見中國人大網(wǎng)2016年7月5日公布的“《民法典草案》公開征求意見及其說明”。民法典是市場經(jīng)濟的基本法，需要規(guī)范市場經(jīng)濟環(huán)境下的民商事行為，更需要正視市場環(huán)境中存在的權(quán)利訴求。e［美］尼爾?K?考墨薩著：《法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求》，商務(wù)印書館2007年版，序言部分。孟德斯鳩在《論法的精神》中精辟地將民法比作慈母。作為民法的“集大成者”，民法典是我國現(xiàn)代民法的奠基之法，自然需要關(guān)注市場的發(fā)展與社會的進步。營造有序、正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭秩序，才能更好地彰顯慈母般的關(guān)懷。作為私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)與以規(guī)范私權(quán)為內(nèi)容的民法典之間存在一定程度的聯(lián)系，盡管這種聯(lián)系不具有必然性，但是規(guī)范性上的聯(lián)系具有雙重功效：其一，盡管民法典沒有詳列知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系，與某些學(xué)者的理想存在差異，f徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。但并不能得出民法典編撰不具先進性、前瞻性的結(jié)論，畢竟民法典正視了市場經(jīng)濟的權(quán)利訴求與時代發(fā)展。著名的日耳曼法學(xué)家奧托?馮?吉爾克（Otto von Gierke）曾指出，私法應(yīng)具有社會任務(wù)。弗蘭茨?維亞克爾（Franz Wieacker）認為，“在最近的半個世紀里，審判實踐在帝國法院的領(lǐng)導(dǎo)下，幾乎是悄悄地將德國私法制度從作為基礎(chǔ)的形式上的自由倫理觀，轉(zhuǎn)回到實體上的社會責(zé)任觀?！眊［德］卡爾?拉倫茨著：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第68頁。其二，有助于形成尊重民法典私權(quán)邏輯的文化，實現(xiàn)民法典追求形式理性的法律傳統(tǒng)。正是這種文化與法律傳統(tǒng)使自然的人具有了社會的品格，它構(gòu)成了某一特定社會的大多數(shù)人所共同接受的信仰和感覺，是社會強加于個人的涂爾干所謂的“集體意識”。h李雨峰：《知識產(chǎn)權(quán)法典化論證質(zhì)評》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第6期，第154頁。

二、《民法總則》中知識產(chǎn)權(quán)條款的不足與開放性

（一）《民法總則》中知識產(chǎn)權(quán)條款的不足

與若干年前民法典（草案）安排知識產(chǎn)權(quán)制度一樣，《民法總則》僅以一個涵蓋權(quán)利屬性與客體范圍為內(nèi)容的條款作為民法典與知識產(chǎn)權(quán)制度之間的鏈接點。這與《民法通則》的結(jié)構(gòu)關(guān)系存在較大差異。i李明德：《民法總則知識產(chǎn)權(quán)條款述評》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2017年第4期。通常的說法是，《民法總則》的知識產(chǎn)權(quán)條款基本上被定位為“宣示條款”。j這種鏈接方式忽略了知識產(chǎn)權(quán)在知識經(jīng)濟時代的重要作用，顯示了民法典草案體系上和邏輯上的缺陷。江平教授認為，“（當(dāng)時的）草案顯示了我國民法理論以及整個法學(xué)理論的準備不足以及學(xué)術(shù)界在面對中國改革開放以來巨大變化的實際情況時，缺乏引誘的創(chuàng)新和勇氣?！眳⒁娊剑骸吨贫ㄒ徊块_放的民法典》，載《政法論壇》2003年第2期。毋庸置疑，“宣示性條款”具有重要性，因為權(quán)利宣示可以起到公示、告知作用，防止私權(quán)被侵犯。然而，讓他人知悉權(quán)利的存在只是私權(quán)內(nèi)涵的一方面，權(quán)利的行使與保障才是私權(quán)的應(yīng)有之義。

目前，大多數(shù)觀點認為，將知識產(chǎn)權(quán)的所有內(nèi)容全部納入民法典是不現(xiàn)實的，因為知識產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)容擴張、行政性規(guī)范等內(nèi)容與民法典的形式理性之間存在難以克服的沖突。較為合理的方式，是將知識產(chǎn)權(quán)定義、類型、權(quán)利行使方式與范圍等內(nèi)容做出概括性規(guī)定，形成可適用于所有知識產(chǎn)權(quán)類型的一般性規(guī)則。為什么說沒有規(guī)則的觀念就無法闡明法律？哈特認為，有效法律制度的基本特征是必須使用“規(guī)則”的概念，而規(guī)則的特點在于，它不僅規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)做什么，而且對于接受規(guī)則人來說，它提供了依照規(guī)則行為以及批評違反規(guī)則的行為的理由。k張文顯著：《二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第316頁。事實上，以民事權(quán)利為內(nèi)核而構(gòu)建的民法體系，主要圍繞權(quán)利取得、權(quán)利行使以及權(quán)利保護等制度展開。l江平主編：《民法教程》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第171頁。與此相應(yīng)，在《民法總則》中應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利取得、行使與保護等共性部分做出規(guī)定，以便強化條文的適用性。適用是制定法律的目的，盡管大量抽象的法律理論支撐起法律的科學(xué)性，但是法律始終需要接受適用的檢驗，不然，法律規(guī)范將形于虛設(shè)。m朱慶育：《物權(quán)立法與法律理論》，載《中外法學(xué)》2006年第1期，第1–14頁。

就知識產(chǎn)權(quán)條款具體內(nèi)容而言，該條款規(guī)定了民事主體依法就作品、發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、商標、地理標志、商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等客體享有的專有的權(quán)利。從客體的角度，知識產(chǎn)權(quán)條款以不完全的方式列舉知識產(chǎn)權(quán)的客體，這與國際公約、我國知識產(chǎn)權(quán)保護的實踐大體一致。諸如作品的界定、基于作品產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利、商標專指注冊商標還是涵蓋未注冊商標等內(nèi)容的界定，無法直接適用《民法總則》中的知識產(chǎn)權(quán)條款，而是需要《著作權(quán)法》《商標法》來調(diào)整。但是，有關(guān)商號、民間文學(xué)藝術(shù)、遺傳資源、不正當(dāng)競爭的規(guī)制等是否屬于知識產(chǎn)權(quán)條款所調(diào)整的內(nèi)容，從法解釋學(xué)的角度，即使不依據(jù)《著作權(quán)法》，也可通過解釋知識產(chǎn)權(quán)條款的兜底條款實現(xiàn)。值得注意的是，知識產(chǎn)權(quán)條款的兜底明言其他客體的范圍取決于“法律的規(guī)定”，這與我國《著作權(quán)法》存在差異。根據(jù)《著作權(quán)法》第3條第9項的規(guī)定，著作權(quán)的客體范圍還包括“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”?！睹穹倓t》將“行政法規(guī)”刪除，限定認定作品客體范圍的法源類型，由法律來最終解釋著作權(quán)的客體。其立法動議是什么？全國人大常委會法工委編寫的《中華人民共和國民法總則釋義》并沒有作出相關(guān)解釋。n李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第378–387頁。從“法律位階”與“法律穩(wěn)定性”的角度，或許我們能找到解釋。法律位階是指下位階的法律必須服從上位階的法律。依照位階高低，法律高于行政法規(guī)。當(dāng)法律規(guī)定某一具體事項，下位階的法必須在上位階法的范圍內(nèi)做某一事項的解釋。就《著作權(quán)法》而言，著作權(quán)客體的認定在某種程度上屬于客體類型的增加。當(dāng)《民法總則》知識產(chǎn)權(quán)條款收攏客體認定的依據(jù)，意味著行政法規(guī)不能僭越上位階的法，而創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利客體類型。另一方面，我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度分別由不同的國務(wù)院行政部門起草立法并提交全國人大（或人大常委會）審議、通過而構(gòu)成體系。由于涉及多方面因素，知識產(chǎn)權(quán)部門法內(nèi)部之間存在重疊、沖突等現(xiàn)象。如果《民法總則》將知識產(chǎn)權(quán)客體法源限制在法律層面，那么，在一定程度上可以通過最高立法機構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)法律內(nèi)部體系的一致性予以把關(guān)，進而減少知識產(chǎn)權(quán)法律內(nèi)部的沖突。

（二）《民法總則》的開放性

有學(xué)者指出，“從民法兼有行為規(guī)則和裁判規(guī)則的雙重屬性出發(fā)，民法典的結(jié)構(gòu)設(shè)計和內(nèi)容安排只能以法律本身和社會生活本身的邏輯性和體系作為標準，而不能以所謂重要性為標準?！眔梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載《律師世界》2003年第2期，第6頁。因此，立法者將知識產(chǎn)權(quán)納入《民法典》時，選擇能夠確保法典體系和邏輯的制度，便是首要考慮的。或許，《民法總則》僅規(guī)定一條知識產(chǎn)權(quán)條款，是解決制度選擇難題的明智之舉。我國整個民法具有濃重的大陸法系特點，沿襲以體系完整性與形式之理性為特色的潘德克頓體系。而知識產(chǎn)權(quán)客體的范圍與知識的擴充、技術(shù)的發(fā)展密切相關(guān)。以近現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)為例，尤其是著作權(quán)法的發(fā)展趨勢表明，著作權(quán)的客體范圍與技術(shù)發(fā)展之間成正相關(guān)。也正因此，有學(xué)者指出，在經(jīng)濟全球化的脅裹下，作為造福人類、推進技術(shù)進步的工具與利器，已經(jīng)離我國知識產(chǎn)權(quán)制度的應(yīng)有價值越來越遠，權(quán)利的內(nèi)涵與外延被無限放大。p趙萬一：《知識產(chǎn)權(quán)法的立法目標及其制度實現(xiàn)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期，第66頁。

那么，《民法典》的形式理性是否必然限制法典的開放性特質(zhì)？換言之，知識產(chǎn)權(quán)法律制度的開放性與《民法典》的形式理性之間是否必然沖突？本文認為，不盡然。盡管知識產(chǎn)權(quán)制度深受英美等國的影響，但是由于在調(diào)整對象上的相關(guān)性，知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整手段和適用原則與民法之間高度一致，知識產(chǎn)權(quán)制度中的諸多概念也主要通過民法術(shù)語予以表達，離開了民法中的基礎(chǔ)概念，知識產(chǎn)權(quán)制度無法實現(xiàn)概念自主。換言之，知識產(chǎn)權(quán)制度是民法于知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟領(lǐng)域的內(nèi)化與發(fā)展。縱使要保證法典體系的完整性，也要科學(xué)區(qū)分民法典體系有外部體系與內(nèi)部體系。外部體系是各個章節(jié)與基本制度的安排，而內(nèi)部體系指不同法律制度的基本價值、原則等內(nèi)容之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。外部體系與內(nèi)部體系的有效結(jié)合，方能實現(xiàn)民法典科學(xué)立法的目標?！叭缤匀豢茖W(xué)一樣，法學(xué)亦有高度的系統(tǒng)性，從法律的一般材料中經(jīng)過科學(xué)研究所抽象的原則，用復(fù)雜的組合形成一個體系，以后一旦發(fā)現(xiàn)新的原則就并入到這個體系中去?！眖王利明著：《我國民法典體系問題研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2009年版，第4頁。

薩維尼曾言，“法學(xué)家應(yīng)當(dāng)具備歷史素養(yǎng)，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性。”r費里德里希?馮?薩維尼著：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第37頁。民法典的開放性特征可以從《德國民法典》的立法史與普通法的理性辯證中找尋歷史證據(jù)。在19世紀，德國民族統(tǒng)一運動提出要制定一部適用于全德國的民法典，以此來統(tǒng)一私法。貫穿于整部法典的一般概念則來源于普通法學(xué)。在《立法理由書》和《立法記錄》中，作者常常援引普通法法律科學(xué)中的概念、法律制度以及具體有爭議的問題。援引普通法，說明了普通法法律科學(xué)在制定《德國民法典》過程中是必不可少的。s［德］卡爾?拉倫茨著：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第23–24頁。然而，這種普通法本身所顯示的理性，最初并不被德國學(xué)者所認同。在韋伯眼里，法律的形式理性只存在于德國法；反之，在英格蘭法里，卻無影無蹤。t［美］艾倫?沃森著：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第32–33頁。而英國大法官柯克指出，“理性是法律的生命，而普通法本身就是理性。法律的理性并非是每個人都具有的自然理性，因為沒有人生來是有技藝的；即使散布在這么多頭腦中的所有理性都結(jié)合在一個人頭腦中，也仍然不能產(chǎn)生英國法這樣的法律。因為它是經(jīng)歷了許多時代的興替，為無數(shù)偉大的博學(xué)之士一再去蕪取精，完善而成，并借助漫長的經(jīng)驗，才成長為完善狀態(tài)?！眜李猛主編：《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年版，第111–241頁。由此可見，民法典原本就會吸收處于不斷演變、趨于完善的普通法法律。這種動態(tài)的過程，表明民法典的開放性特征。

三、《民法總則》對知識產(chǎn)權(quán)法的影響

（一）《民法總則》之于知識產(chǎn)權(quán)：適用關(guān)系

在司法領(lǐng)域體系中，民法典處于基礎(chǔ)、核心地位。作為民法典的總則部分，《民法總則》是法典體系邏輯的外化。民法典具有的體系解釋功能與規(guī)范性價值，需要體現(xiàn)在《民法總則》上。而《民法總則》的解釋功能與規(guī)范價值常涉及與其他部門法之間的關(guān)系，這種關(guān)系本文稱之為“民法體系的影響”。以知識產(chǎn)權(quán)法為例，在民法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系上，存在“整體—部分”說與“普通法—特別法”說。v“整體—部分”說的代表學(xué)者是劉春田教授、李琛教授等，“普通法—特別法”說的代表學(xué)者是吳漢東教授等。前者觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)是同一位階的民事權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)法是民法不可或缺的一部分；“部分”缺失，“整體”就不完整。后者觀點認為，民法是普通法，知識產(chǎn)權(quán)法是特別法，在法律適用上特別法優(yōu)先。針對民法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，有學(xué)者指出，“民法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系既是知識產(chǎn)權(quán)研究中繞不開的一個話題，同時也是知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者心中一個永遠的痛點。一方面既想擺脫民法所設(shè)置的種種羈絆，厘清民法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，以凸顯知識產(chǎn)權(quán)的重要性和獨立存在價值；另一方面又很難沖破民法所編織的細密、復(fù)雜，幾乎無所不在的網(wǎng)絡(luò)，時時受到民法概念和民法規(guī)則的掣肘。”w趙萬一：《知識產(chǎn)權(quán)法的立法目標及其制度實現(xiàn)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期，第67頁。

從調(diào)整對象的角度，民法主要調(diào)整市民社會中基于平等與意思自治而形成的社會關(guān)系的綜合，它具有抽象性與系統(tǒng)性。而知識產(chǎn)權(quán)法則是這些社會綜合中與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的社會關(guān)系，它具有具體性和針對性。因此，民法與一般規(guī)則相對，而知識產(chǎn)權(quán)法與具體規(guī)則相應(yīng)。這種關(guān)系，并不是割裂民法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系，而是對兩者功能的有效區(qū)分。實際情況是，與以上所述一樣，知識產(chǎn)權(quán)法采用源于民法的概念與一般原則，這自然無法擺脫民法的影響，因此，《民法總則》關(guān)于基本原則、民事主體制度、代理制度、訴訟時效的規(guī)定應(yīng)當(dāng)當(dāng)然適用于知識產(chǎn)權(quán)法。

（二）瑕疵民事法律行為效力之辨析

存在疑問的是，《民法總則》關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定對知識產(chǎn)權(quán)法的影響?！睹穹倓t》第143條至第154條規(guī)定了民事法律行為無效和可撤銷之情形，并在第155條規(guī)定，“無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。”縱觀民事法律行為瑕疵的形成原因，可分為三類：民事行為能力欠缺、違反法律與行政法規(guī)的強制性規(guī)定、違背公序良俗；可撤銷的理由則主要是違背意思自治原則。以重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危為例，這些法律行為當(dāng)然涉及違背公序良俗。而上述法律行為之所以可撤銷，最重要原因是違背意思自治原則。意思自治是民事法律行為最基本的原則。就民事法律行為的控制規(guī)則而言，相當(dāng)一部分民事法律規(guī)范是直接根據(jù)意思自治原則設(shè)置的，x童安書著：《民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第161頁；轉(zhuǎn)引自：溫世揚：《民法總則應(yīng)如何規(guī)定法律行為》，載《法學(xué)家》2016年第5期，第85頁。因此，民法尊重當(dāng)事人的意思自治，賦予當(dāng)事人在一定期限內(nèi)享有撤銷權(quán)，撤銷之后自始無約束力。

我國《商標法》也在第5章、第6章分別規(guī)定了無效和撤銷制度。由于商標法的制定時間在先，在使用上是否應(yīng)當(dāng)修改而采用民法總則的規(guī)定，則存在疑問。從性質(zhì)上看，兩者在命名模式上存有不同?！渡虡朔ā返?5條第1款的規(guī)定，被代理人或被代表人自商標注冊之日起五年內(nèi)，可請求商標評審委員會針對代理人或代表人的搶注行為，宣告注冊商標無效（是無效，而非可撤銷）。如果依民法中意思自治的行為邏輯分析，代理人或代表人擅自將所代理或代表的商標標識以自己的名義注冊，是與被代理人或被代表人自由處分其所使用的商標標識的意思自治原則相違背。再則，《商標法》賦予被代理人或被代表人一定期限內(nèi)申請宣告無效的權(quán)利；在此期限內(nèi)，代理人或代表人可以與權(quán)利人達成授權(quán)，這意味著被代理人或被代表人放棄申請宣告無效的權(quán)利，即：“違背意思自治”+“期限內(nèi)轉(zhuǎn)變法律行為效力狀態(tài)的權(quán)利”的行為模式。那么，為什么《民法總則》與《商標法》采取了完全不同的規(guī)范策略呢？德國人佩雷爾曼指出，“法律基本上是關(guān)于各種價值的討論，所有其他問題都是技術(shù)問題。”y沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第448頁。在這個意義上，從法律中排除價值判斷，無異于抽去了法律的存在目的。z朱慶育：《尋求民法的體系方法——以物權(quán)追及力理論為個案》，載《比較法研究》2000年第2期，第127頁。法律行為效力制度事關(guān)行使國家公權(quán)力介入私人生活、干涉市場交易與尊重民事主體意思自治的邊界問題，包含著對民事主體間利益沖突以及民事主體與公共利益沖突的協(xié)調(diào)策略，表達了一個國家或地區(qū)對自由及其限制這一核心價值判斷問題的基本看法。@7王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期，第171頁?！睹穹倓t》規(guī)范這些民事法律行為，旨在優(yōu)先保護弱勢一方當(dāng)事人之利益，同時規(guī)范強勢一方當(dāng)事人之行為。@8鐘瑞棟：《民法中的強制性規(guī)范——公法與私法“接軌”的立法途徑與規(guī)范配置技術(shù)》，載《法律科學(xué)》2009年第2期，第81頁。賦予弱者選擇的權(quán)利，即私權(quán)至上。因為經(jīng)濟調(diào)節(jié)過程中，自主決定是一種高效的手段，尤其是在競爭環(huán)境下，能實現(xiàn)資源的最優(yōu)化配置。@9迪特爾?梅迪庫斯著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第143頁。因此，當(dāng)一方當(dāng)事人對民事法律行為持否定態(tài)度時，法律完全遵循其作為一個理性人的決定，進而完全否定由此行為產(chǎn)生的任何效力。而《商標法》不同，盡管《商標法》是保護商標權(quán)人的法律，但是商標所傳遞信息的接受者是競爭者和消費者，在很大程度上具有維持公平競爭環(huán)境的作用，倘若市場上出現(xiàn)相同或近似商標，消費者存在被混淆的風(fēng)險，市場秩序亦會出現(xiàn)混亂。因此，對于符合無效宣告情形的商標行為，如果商標法認定自始無效，將可能出現(xiàn)徹底扼殺市場秩序的后果。為此，商標法撤銷制度對之前的法律行為并不產(chǎn)生影響，具有一定的維護市場秩序的功能。當(dāng)然，從長遠眼光來看，是否應(yīng)當(dāng)修改商標法上關(guān)于撤銷制度的法律效果，還應(yīng)當(dāng)認真厘析一些具體的衡量要素，如商標法的價值、商標權(quán)取得中的行政要素之性質(zhì)等。

（三）請求權(quán)基礎(chǔ)的影響

請求權(quán)基礎(chǔ)回答的是，一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張之法律規(guī)范的問題，在私法上，最常見的請求權(quán)基礎(chǔ)是完全性法條。0王澤鑒著：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，第46頁。《專利法》第65條、《商標法》第63條與《著作權(quán)法》第49條規(guī)定，權(quán)利人的賠償數(shù)額首先按照侵權(quán)損失進行計算；在侵權(quán)損失難以計算時，按照侵權(quán)所得；當(dāng)侵權(quán)損失與侵權(quán)所得都難以計算時，由法官裁定或許可費的倍數(shù)予以計算。但是，按照請求權(quán)基礎(chǔ)理論分析，以權(quán)利人實際損失作為侵權(quán)損害賠償是以侵權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)；以侵權(quán)人因侵權(quán)實際所得作為侵權(quán)損害賠償，則是與不當(dāng)?shù)美麨檎埱髾?quán)基礎(chǔ)相吻合。那么，以《專利法》第65條、《商標法》第63條或者《著作權(quán)法》第49條作為法律依據(jù)時，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)如何選擇請求權(quán)基礎(chǔ)呢？侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)在制度理念、構(gòu)成要件、訴訟時效等方面均不相同。因此，在具體知識產(chǎn)權(quán)案件中，不宜強求權(quán)利人援引《專利法》第65條、《商標法》第63條或者《著作權(quán)法》第49條之規(guī)定，而應(yīng)允許其選擇《民法總則》第120條或第122條規(guī)定。1參見崔建遠：《知識產(chǎn)權(quán)法之于民法典》，載《交大法學(xué)》2016年第1期，第95-96頁。說明：崔建遠教授原文指出，“在具體知識產(chǎn)權(quán)案件中，不宜強求權(quán)利人援引《專利法》第六十五條、《商標法》第六十三條或者《著作權(quán)法》第四十九條之規(guī)定，而應(yīng)允許其選擇《民法通則》第九十二條規(guī)定。”《民法通則》第九十二條是關(guān)于“不當(dāng)?shù)美?，與《民法總則》第一百二十二條內(nèi)容相同。在此，本文對法律依據(jù)做相應(yīng)調(diào)整。然而《民法總則》第122條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任之法律構(gòu)造的表述與《侵權(quán)責(zé)任法》第6條又存在差異，在具體適用時或許又存在爭議。

（四）數(shù)據(jù)保護問題

《民法總則》第127條規(guī)定，“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這是我國首次在法律層面明確數(shù)據(jù)信息的保護。生活中，我們常以“大數(shù)據(jù)”來指向有用的數(shù)據(jù)信息。互聯(lián)網(wǎng)作為“大數(shù)據(jù)”的集中地，越來越多的網(wǎng)絡(luò)抓取被用于數(shù)據(jù)收集，進而預(yù)測網(wǎng)絡(luò)用戶的行為習(xí)性；也有越來越多的“大數(shù)據(jù)”被不斷商業(yè)化以用于商業(yè)模式的創(chuàng)新，不管“大數(shù)據(jù)”商業(yè)化的途徑是否合法。“大數(shù)據(jù)”的正效益已經(jīng)日益顯現(xiàn)，例如無人駕駛汽車、網(wǎng)絡(luò)定制化服務(wù)等。與此同時，“大數(shù)據(jù)”的負效益也深刻影響著社會生活。與知識產(chǎn)權(quán)條款一樣，《民法總則》也是宣示性地做出規(guī)定，對數(shù)據(jù)屬性、權(quán)利界定方式與保護模式等內(nèi)容均無涉及。如何有效防止消費信息被非法買賣、如何定義數(shù)據(jù)性質(zhì)、何種保護模式更為合理等問題，是當(dāng)前的熱點問題。由于數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的“知識”之間存在一定的關(guān)聯(lián)性，例如數(shù)據(jù)匯編可以作為匯編作品受著作權(quán)法保護，自然有部分觀點支持將數(shù)據(jù)作為客體類型納入知識產(chǎn)權(quán)法律體系。然而，知識產(chǎn)權(quán)法能否系統(tǒng)性地調(diào)整數(shù)據(jù)目前還存在較大爭議。反對意見認為，將數(shù)據(jù)納入知識產(chǎn)權(quán)客體，勢必造成知識產(chǎn)權(quán)法律體系的混亂，因為數(shù)據(jù)與數(shù)字化作品等類型之間存在交叉，難以清楚劃分數(shù)據(jù)、作品等并列關(guān)系的知識產(chǎn)權(quán)客體體系。再則，大量數(shù)據(jù)信息是依靠網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)收集之后，通過簡單的數(shù)據(jù)分析得出的，難以達到著作權(quán)法對于作品獨創(chuàng)性的最低要求。在世界范圍內(nèi)，數(shù)據(jù)保護實踐較為成熟的是美國與歐盟。美國通過不正當(dāng)競爭法來保護但是由于不正當(dāng)競爭法規(guī)制對象的限制，無法保護除了競爭主體之外的人對數(shù)據(jù)信息的使用和保護，而備受批評。同樣，《歐盟數(shù)據(jù)庫保護指令》（EU Datedase Directive）因嚴重顛覆用戶與生產(chǎn)者的平衡而備受指責(zé)。2詳細情況，可參見歐洲數(shù)字權(quán)組織（European Digital Rights）針對《數(shù)據(jù)庫保護指令》的報告。

本文認為，數(shù)據(jù)保護模式的選擇需要根據(jù)數(shù)據(jù)類型予以確定，不能一概而論。根據(jù)數(shù)據(jù)內(nèi)容，可分為兩大類：第一類是純個人信息；第二類是用戶網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)。根據(jù)《民法總則》第111條規(guī)定，“自然人的個人信息受法律保護?！北M管《民法總則》并沒有指明個人信息的權(quán)利屬性，但是按照《民法總則》的體系框架，“個人信息”條款置于“人身權(quán)”體系內(nèi)。鑒于此，可由民法典中的人格權(quán)篇予以調(diào)整。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺等商業(yè)主體未經(jīng)信息所指向的主體同意，不得非法收集、使用、加工等；信息主體在知曉個人信息被非法使用時，可要求使用者在合理期限內(nèi)予以刪除。另外，盡管行為數(shù)據(jù)與個人隱私之間存在一定的重合，但是用戶網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)不同于純個人信息。如果行為數(shù)據(jù)的收集、處理與整合后能夠達到著作權(quán)法中作品的要求，那么，此類數(shù)據(jù)信息可由著作權(quán)法調(diào)整。當(dāng)數(shù)據(jù)信息不具備作品要求，而是純粹的信息匯總，那么，可通過反不正當(dāng)競爭法予以調(diào)整。

結(jié) 語

盡管《民法總則》中僅有一條知識產(chǎn)權(quán)宣示性條款，但是除了再次肯定知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性之外，其價值在于《民法總則》對社會發(fā)展的包容態(tài)度。民法典（包括《民法總則》在內(nèi)）的使命不僅在于提供具體的法律規(guī)范，還在于向社會傳遞精神與理念。3趙萬一：《知識產(chǎn)權(quán)法的立法目標及其制度實現(xiàn)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期，第73頁。最偉大的法典總是對應(yīng)于重大的政治、社會或技術(shù)變革。4Louis Bergel, Principle Features and Methods of Codif i cation, 48 Louisiana Law Review (1988), p1077.作為時代發(fā)展變革的產(chǎn)物，知識產(chǎn)權(quán)是知識經(jīng)濟時代的重要民事權(quán)利，是推動社會發(fā)展的核心動力之一。未來，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)如何走：獨立成編歸于民法典還是知識產(chǎn)權(quán)單行法，還需要進一步論爭?？梢钥隙ǖ氖牵?1世紀的我國《民法典》能夠反映新時代的社會發(fā)展與變革，能夠滿足社會在政治、經(jīng)濟與文化等方面的訴求。

As a connection between the Civil Code and Intellectual Property Law, the Article 123 of General Provisions of Civil Law not only proves the nature of intellectual property as civil right, but also shows the response of the Civil Code towards the demands of times for social development and technological progress. As a declaration, Article 123 is too abstract to apply. Also, there is no inevitable conf l iction between the expansion of Intellectual Property Law and the rationality of the Civil Code that not only follows the strict formal logic but also draws the ref i ned rules from Common Law. The general rules of General Provisions of Civil Law are applicable to Intellectual Property Law. However, in some specif i c aspects, such as the effect of defect civil juristic act, the ground of claims and the protection of date, the General Provisions of Civil Law is different from Intellectual Property Law.

article 123 of the General Provision of the Civil Law; sociality; declaratory; openness; application

李雨峰，西南政法大學(xué)教授，知識產(chǎn)權(quán)國際化建設(shè)創(chuàng)新團隊成員

倪朱亮，重慶郵電大學(xué)網(wǎng)絡(luò)空間安全與信息法學(xué)院，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)國際化建設(shè)創(chuàng)新團隊成員

本文為李雨峰主持的國家社科基金項目“知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機制改革研究”（16BFX139）部分成果。