“洞穴奇案”的法理思考

彭新林，王天保

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

“洞穴奇案”的法理思考

彭新林，王天保

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

“洞穴奇案”是有史以來最偉大的法律虛構(gòu)案，14位大法官關(guān)于該案的不同判決意見基本上反映了20世紀(jì)主要的法哲學(xué)思潮，展現(xiàn)了法哲學(xué)理論、法律思想之間的交鋒對話，讓人深刻感受到，司法適用并非是簡單的是非判斷，更重要的是思辨的哲學(xué)。法官應(yīng)棄絕那種認(rèn)為每一次裁決皆“正義”及問題已妥善解決的盲目自信，而應(yīng)始終抱持慎始敬終、謹(jǐn)小慎微的態(tài)度，努力在裁決中去無限趨近實質(zhì)正義，讓裁決的公正性、合法性經(jīng)得起事實和歷史的檢驗。法律與道德的沖突及其解決是盤恒今古的難題，為自保而殺人、食人的行為難以容忍，很難有道義上的正當(dāng)性。生命是不可量化比較的存在，“一命換多命”是劃算交易的觀點實際上是把人作為工具而不是目的，為保全自身生命而以他人為食，這是文明社會不能容許的野蠻行徑。生命不能出讓和轉(zhuǎn)移，以生命權(quán)為標(biāo)的的契約不應(yīng)被承認(rèn)，受害人的同意不能成為謀殺罪的抗辯理由。社會是不斷發(fā)展變化的，法律規(guī)定也需要與時俱進(jìn)才能適應(yīng)社會的發(fā)展。相比之下，法律規(guī)范總會有一定的滯后性，這就需要通過法官的自由裁量權(quán)予以糾偏和平衡，以此彌補法律的漏洞和不足。法律不是僵死的教條，法官通過自由裁量權(quán)來救濟個別正義是必要且合理的，但自由裁量權(quán)的行使不能違背法律的目的和原則。

洞穴奇案；法哲學(xué)思潮；實質(zhì)正義

一、“洞穴奇案”及其時代隱喻

“洞穴奇案”是當(dāng)代著名法哲學(xué)大師富勒在1949年《哈佛大學(xué)法律評論》上發(fā)表的假想公案，被認(rèn)為是有史以來最偉大的法律虛構(gòu)案例，也是西方法學(xué)院學(xué)生必讀的文本。通過“洞穴奇案”，中國的司法者、法科學(xué)生乃至普遍的社會公眾都能增添對司法哲學(xué)的深度理解，在生命價值的中國語境中找到屬于自己的那份反思和判斷[1]?！岸囱ㄆ姘浮钡膬r值和意義，早已躍出了經(jīng)典虛構(gòu)公案的功能局限，引發(fā)了“我們對法律與道德、人情、民意、公共政策之間在相互沖突的情況下法官應(yīng)當(dāng)如何抉擇的思考”[2]，同時也具有反思司法、展示法律思想多元性的法哲學(xué)價值。

“洞穴奇案”的基本案情是：紀(jì)元4299年5月，紐卡斯國的5名洞穴探險協(xié)會成員進(jìn)入一個位于聯(lián)邦中央高原的石灰?guī)r洞后發(fā)生山崩困于山洞，無法在短期內(nèi)獲救，通過無線電設(shè)備與營救人員聯(lián)系后得知他們很可能在被成功營救前餓死。為了維持生存以待救援，5人約定以投骰子的方式選出一名犧牲者，讓另外4人吃掉其血肉。成員之一的威特莫爾是最早提出此建議的人，但在擲骰子之前其撤回了同意。不過其他4人仍執(zhí)意擲骰子，并且恰好選中威特莫爾做了犧牲者。4人殺死威特莫爾食其血肉獲救后，均被以謀殺罪起訴并被初審法院判處絞刑[3]15。4人不服判決上訴至紐卡斯國最高法院。紐卡斯國最高法院5位大法官面對同樣的案情，適用相同的法律，得出了不同的判決意見，其中2票主張有罪，2票主張無罪，1人退出裁判，結(jié)論是維持初審法院原判。隨著社會情境的變遷，在富勒發(fā)表“洞穴奇案”近50年之后的1988年，美國著名法學(xué)家薩伯又續(xù)寫了“洞穴奇案”的9個判決意見，即假定若干年后“洞穴奇案”獲得了翻案的機會，9位大法官參加了案件的審理并對此發(fā)表了判決意見，4票贊同有罪，4票贊同無罪，1人退出裁判，有罪與無罪意見相當(dāng)，判決結(jié)論戲劇性地與50年前的判決結(jié)論一樣，仍然是維持原判。

毫無疑問，“洞穴奇案”是以真實案例為基礎(chǔ)的。其中，最重要的兩個案例是1842年美國訴霍爾姆斯案和1884年女王訴杜德利與斯蒂芬案。這兩個案例均與救生艇有關(guān)，都是在海難之后發(fā)生了殺人和追訴。在美國訴霍爾姆斯案中，殺人是為了讓嚴(yán)重超載的救生艇減輕負(fù)荷；在女王訴杜德利與斯蒂芬案中，殺人是為了給行將餓死的幸存者果腹[3]7?！岸囱ㄆ姘浮彪m然是以上述真實案例為基礎(chǔ)虛構(gòu)的公案，但其增添了更多影響諸位法官決斷的因素，比如將事故由大海轉(zhuǎn)移到紐卡斯國的山洞中，增加了無線電通信使探險者確切了解到在成功獲救以前將會餓死以及威特莫爾意見的復(fù)雜反復(fù)等。這些因素的添加成功影響了大法官們的判斷，從而引發(fā)廣泛的討論和爭議。當(dāng)然，在法律深度、思辨靈敏度方面，其他真實案例與“洞穴奇案”是無法比擬的。

人性的糾結(jié)和生命的價值與“洞穴奇案”令人虐心的復(fù)雜案情交織在一起，在眾位大法官面前呈現(xiàn)出一張普洛透斯似的臉，其使得“無論是有罪判決或是無罪判決甚至是拒絕裁判皆有值得詬病之處，以至于望案興嘆”[4]。圍繞“洞穴奇案”，14位大法官各自發(fā)表了言之成理的不同判決意見，亮出了自己獨特的思維方法，14份判決意見基本上反映了20世紀(jì)主要的法哲學(xué)思潮，猶如一桌法哲學(xué)盛宴，讓人盤恒于古今的法哲學(xué)難題——法律究竟是什么?！岸囱ㄆ姘浮钡挠腥ぶ帲舱峭ㄟ^運用一樁虛構(gòu)的公案，展現(xiàn)了這些法哲學(xué)思潮之間的交鋒對話，讓人深刻感受到，司法適用并非是簡單的是非判斷，更重要的是思辨的哲學(xué)。14份判決意見，各自代表了法哲學(xué)中的一個主導(dǎo)方向，也顯示了法哲學(xué)思想、學(xué)說、觀點之間的相互影響和主題的各種變化。值得強調(diào)的是，“本案并無刻意關(guān)注與當(dāng)代的相似點，所有那些力求對號入座的讀者，應(yīng)被提醒他陷入了自己設(shè)置的鬧劇之中，這可能導(dǎo)致他不能領(lǐng)略紐卡斯國最高法院發(fā)表的觀點中所包含的樸素真理”[3]4?？梢?，這14份判決意見所代表的法哲學(xué)思潮的一種主導(dǎo)方向，在一致性和可行性允許情況下，其實也是融合和吸納了各種分支觀點，不能作繭自縛單純地理解為僅指一種法律思想，而且任何一個流派的思想立場未必就是不可動搖的，其核心觀點也未必就是縝密論證而不可置疑的。與其說我們是不假思索地從“洞穴奇案”的判決意見中得到什么，毋寧說是應(yīng)該通過這個經(jīng)典虛構(gòu)案例思考法律究竟是什么，法哲學(xué)思潮的多元性及其對司法適用的影響更值得關(guān)注，而這正是“洞穴奇案”令人回味無窮的地方。

“洞穴奇案”反映出了不同的法哲學(xué)思潮在法官裁決中的重要影響?！岸囱ㄆ姘浮敝凶罱K主張有罪和主張無罪意見的票數(shù)相同，這主要是由于大法官的法哲學(xué)思想平衡而不是事實平衡所致。優(yōu)秀的法官具有不同的法哲學(xué)思想。面對這樣的疑難案件，法官都力圖使判決結(jié)果符合正義理念。只有體現(xiàn)正義理念的司法判決，也才是經(jīng)得起事實和歷史檢驗的判決，而這顯然要求法官具備嫻熟的司法技藝。當(dāng)然，如果司法技藝的運用使得裁決結(jié)論充滿不確定性的話，或者司法判決僅僅是法官意識形態(tài)、興趣、政見和個性的事后合理化的話，那法律秩序的安定性何在，如果得到正確適用的法律確實能約束法官，那為什么在通情達(dá)理的法官之間會有如此之深的分歧？無論是在富勒時代、薩伯時代還是在當(dāng)下，這都是一個重要的問題。如果有什么不同的話，那就是這個問題今天變得更加重要了。這實際上是告誡法官必須棄絕那種認(rèn)為每一次裁決皆“正義”及問題已妥善解決的盲目自信，而應(yīng)始終抱持慎始敬終、謹(jǐn)小慎微的態(tài)度，努力在裁決中去無限接近實質(zhì)正義的價值理念，讓裁決的公正性、合法性經(jīng)得起事實和歷史的檢驗。

二、道德與法律的兩難

“洞穴奇案”的不同判決意見，也集中顯現(xiàn)了道德與法律的兩難。認(rèn)真細(xì)究“洞穴奇案”的人，勢必會深切地體會到自己在遭遇嚴(yán)酷的法律思想的拷問和道德情感的歷險。在“洞穴奇案”中，盡管少數(shù)法官認(rèn)為道德與法律并無沖突，但多數(shù)法官認(rèn)為案件的處理使得道德與法律的沖突陷入漩渦，即雖然四名被告的行為不符合實定法的規(guī)定，但在道德上卻具有可憫恕性，包括大多數(shù)法官在內(nèi)的公眾都對被告保持同情心理，主張對被告予以寬恕[5]118。如福斯特法官就認(rèn)為，一個案件也許可以從道德上脫離法律秩序的約束，如同從地理管轄上脫離法律秩序的約束。被告在做出他們性命攸關(guān)的決定時，是遠(yuǎn)離我們的法律秩序的，就像他們遠(yuǎn)離我們的領(lǐng)土上千英里之外一樣[3]20-21。根據(jù)福斯特法官這一立場，不難得出：當(dāng)四名被告殺害威特莫爾的行為當(dāng)時，他們不在法律秩序的約束之下，故紐卡斯國有關(guān)謀殺罪處以絞刑的法律規(guī)定不能適用于他們，對被告只應(yīng)按照自然法的原則進(jìn)行處理。

本文認(rèn)為，立足道德的角度，為自保而殺人、食人的行為難以容忍，很難有道義上的正當(dāng)性。就像身體的饑餓并不能當(dāng)然地成為搶奪或者盜竊他人食物的借口一樣，饑餓難忍也不能成為四人殺死威特莫爾并食其血肉的正當(dāng)性根據(jù)。即使認(rèn)為被告的行為是緊急避險，緊急避險也不足以成為殺人的正當(dāng)理由。道德講求真、善、美，是社會得以和諧發(fā)展的基本保障?；蛟S一個稍有品德的人應(yīng)該聽取威特莫爾的意見再等幾天，而不是在感知自己有生命危險的時候就暴露出人性的丑惡而實施殺人行為。站在威特莫爾的角度，如果被殺并且被吃掉的人是自己，那主張無罪觀點的法官還會有這種淡然的心理嗎？一個品德高尚的人在得知這種情況時，應(yīng)會主動選擇犧牲自己以保全他人，這與本案中四名被告的選擇形成鮮明對比。當(dāng)然，或許正是由于威特莫爾以及其他四名被告都是明知剝奪他人生命以果腹行為是違反道德的，因此才有威特莫爾提出繼而其他人選擇了抽簽這種在形式上公平的手段來實現(xiàn)殺人、食人自保的目的。

從法律的角度分析，生命是神圣不可侵犯的，是人之所以為人而存在的基礎(chǔ)。在一國法律管轄范圍內(nèi)，法律保護(hù)每個人的生命權(quán)不受非法侵犯。紐卡斯國關(guān)于謀殺罪的法律規(guī)定為：“任何人故意剝奪他人的生命都必須被判處死刑?！边@里不妨按照通行的犯罪構(gòu)成要件“三階層”(構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性)理論來分析被告行為的性質(zhì)。

從構(gòu)成要件該當(dāng)性的角度看，4名被告殺人、食人的行為無疑屬于故意非法剝奪他人生命的實行行為，具備構(gòu)成要件的該當(dāng)性。至于有法官以4人沒有所謂邪惡的意圖來排除他們的犯罪故意，進(jìn)而排除其構(gòu)成要件該當(dāng)性是不妥當(dāng)?shù)摹?人從抽簽開始，就明知無論結(jié)果如何，都會造成一人的生命被剝奪的后果，同時為了保命而希望或放任一人死亡這種結(jié)果的發(fā)生。4名被告在精神和智力狀況上完全正常，具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力，即具有完全刑事責(zé)任能力，應(yīng)對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。

從違法性角度思考，被告也不能因緊急避險事由而排除殺人行為的犯罪性(違法性)。關(guān)于“洞穴奇案”，部分大法官認(rèn)為其首要問題就是緊急避險抗辯。緊急避險是重要的排除違法性事由，如成立緊急避險，則被告的行為不構(gòu)成謀殺罪。如斯普林漢姆法官認(rèn)為，將探險4人的行為確立為緊急避險合情合理，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行非難譴責(zé)。塔利法官、納姆法官則認(rèn)為，緊急避險可以作為排除違法性事由，但不是免責(zé)事由。何為緊急避險？緊急避險，也稱緊急避難，是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。具體到本案，結(jié)合緊急避險成立要件分析，可以得出以下幾點結(jié)論性認(rèn)識：其一，當(dāng)時幾人被困山洞中，符合危險正在發(fā)生的條件。其二，被告4人當(dāng)時是為挽救自己的生命符合正當(dāng)避險意圖。其三，探險5人僅是得知10日內(nèi)不能獲救并且沒有食物的情況下可能會死亡，在幾日之內(nèi)是沒有生命危險的，因此幾人雖面臨危險但是不能算作是緊迫，所做行為不屬于是在迫不得已的情況下做出的。其四，緊急避險要求不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，但是人的生命是平等的，每個人的生命權(quán)都不允許被非法侵犯，并且他們5人都渴望在這次災(zāi)難中活下去，擁有同樣的生存權(quán)利。所以，在限度條件方面，4人的行為明顯也不符合要求。

從有責(zé)性角度分析，在當(dāng)時的行為環(huán)境和條件下，被告是否存在不實施此行為的期待可能性呢？當(dāng)探險者明知每個人都不可能堅持到救援到來的時刻，除非進(jìn)食，在這種情況下，如果設(shè)身處地來思考，對探險家們來說最要緊的任務(wù)就是尋找食物，而在這樣一個洞穴中，可以食用的只有人的身體，別無他物，那么吃掉自己的肢體是否就是正確而享有處分權(quán)利的呢？若那樣做，便是為了堅持到救援到來，而在現(xiàn)時醫(yī)療條件下，顯然食用自己的肢體會使自己的身體狀況更不利于生存，這豈不是適得其反了呢？況且我們怎么能苛求人們做出這樣不符合理性的決定呢？因此，無論威特莫爾同意與否，犧牲一個人的生命以保全其他人，無論是怎樣的選擇方式，這種方式是否公平、科學(xué)、符合道德，這些應(yīng)當(dāng)存疑的環(huán)節(jié)都毫不影響最終的結(jié)果，那就是只能吃掉一個人，亦或是大家都死掉，那樣顯然就沒有這個案件了。因此，從期待可能性上講，4名被告不實施殺人行為的期待可能性較少，能否在有責(zé)性條件上排除犯罪的成立，這一點是值得思考的。

綜上所述，4名被告的行為嚴(yán)重違反人類的基本倫常與道德，在道德上應(yīng)當(dāng)給予負(fù)面的評價，畢竟道德還是贊揚犧牲精神和奉獻(xiàn)精神的。而在法律層面，4人的行為具有明確的刑事違法性，且有殺人的犯罪故意，只是犯罪動機可憫。當(dāng)然，由于在當(dāng)時的情況下他們沒有其他的更好的處理方式，以致于每一個理性的人身處其中都無法做出更好的選擇，在這樣的認(rèn)識水平下，可能會從有責(zé)性上排除其犯罪的成立。

三、生命價值的衡量

“洞穴奇案”的裁決還涉及生命價值的衡量問題。如塔利法官就陳詞：“我們?nèi)绱苏湟暽灾掠谖覀兛們A向于更多的人而不是更少的人在悲劇性事故中存活下來。為了挽救五個人殺一個人是一項劃算的交易?！盵3]88與之針鋒相對，特朗派特法官則指出，“每個生命都是極其崇高和無限珍貴的，任何犧牲都必須是自愿的，否則就是侵犯了法律所確認(rèn)的生命平等和神圣尊嚴(yán)”[3]109。上述兩種觀點反映出對生命價值衡量的不同立場。本文原則上贊同特朗派法官的觀點，主要理由在于：

第一，生命本就是不可量化比較的存在。一個人的生命是否應(yīng)該存續(xù)不應(yīng)該如此草率的被他人決定和執(zhí)行，關(guān)于1個人的生命與4個人的生命價值之比較，我們不能僅憑數(shù)量多少而認(rèn)定4個人的生命價值比較大，更不能因為威特莫爾的探險協(xié)會會員身份而認(rèn)定他的生命理應(yīng)為大家犧牲，他并不負(fù)有應(yīng)當(dāng)獻(xiàn)身的義務(wù)。在法律意義上，每個人都是自由平等存在的主體。生命都是無價的，根本無法因生命數(shù)量的不同而確定其生命價值的差異。事實上，殺人也永遠(yuǎn)不是劃算的交易，若為了保全4個人的生命而犧牲威特莫爾1人的生命具有正當(dāng)性的話，那是不是為了保全4個人的生命殺掉3個人也是正當(dāng)?shù)哪?？能夠為了保?00人的生命而殺掉99人嗎？根據(jù)塔利法官的觀點，這確實是劃算的交易，但顯然是荒唐的。

第二，所謂的“一命換多命”是劃算的交易的觀點實際上是把人作為工具和手段。人應(yīng)該作為一種目的而存在，對人的尊重是社會文明進(jìn)步的一種體現(xiàn)，現(xiàn)在世界上絕大多數(shù)國家已經(jīng)廢止死刑，即使是無惡不赦的罪犯的生命權(quán)都應(yīng)受到尊重，那么又怎么能隨意地剝奪像威特莫爾這樣與其他4人同樣渴望存活下去的人的生命呢？生命神圣原則首先是一個道德原則，其次才是一個法律原則，生命權(quán)的絕對性不容否認(rèn)，一個人的生命與多個人的生命都是一樣珍貴的。正如有學(xué)者指出，謀殺犯的生命亦具有價值，支持死刑的原則遠(yuǎn)沒有生命神圣原則重要，生命神圣原則必將成為共識并最終確立[5]118。

第三，為保全自身生命而弱肉強食以他人為食，這是文明社會不能容許的野蠻行徑。即使自己饑餓難忍有生命危險，也不能選擇以同伴相殘、食人果腹的方式來延續(xù)生命。否則，文明社會共同體生活的價值和正義理念都將崩塌，這也是最基礎(chǔ)的法律和道德義務(wù)。與其說正義支持探險者們殺人的決定，還不如說正義已被4名被告拋諸腦后。至于有法官認(rèn)為“品德良好者”也不可能不進(jìn)食，即通過剝奪一個人的生命并食其血肉來果腹是事出有因、情有可原的，但這是一種極端自私的利己主義的態(tài)度，直接削弱和破壞文明社會維系生存、發(fā)展的道德基石。一個品德良好的人不會選擇殺人果腹而會共同面對死亡。誠然，饑餓難耐直到死亡不是那么容易做到的甚至是十分痛苦的，但是難道它的道德必要性還不夠明顯嗎？以自己的生命為代價克制不去殺人，這種修養(yǎng)正是人類優(yōu)良道德品質(zhì)的一部分。

四、受害人的同意問題

在“洞穴奇案”中，威特莫爾最先提議擲骰子后又撤回了同意，在其他4人仍執(zhí)意擲骰子時選擇保持沉默，以致最后恰好選中他作了犧牲者，導(dǎo)致身殺被食。從法理的角度觀察，實際上還涉及受害人的同意及其撤回對被告刑事責(zé)任的影響問題。

本文認(rèn)為，威特莫爾雖然默認(rèn)了其他4人擲骰子的行為，但這只是默認(rèn)了擲骰子的公正性，而不是默認(rèn)選擇殺掉自己的公正性，受害人的同意不能成為謀殺罪的抗辯理由，生命不能出讓和轉(zhuǎn)移，以生命權(quán)為標(biāo)的的契約是不應(yīng)被承認(rèn)的。具體來說，可從以下兩個角度展開分析：

一是撤回行為無效，沉默代表同意。假設(shè)威特莫爾的撤回行為無效，在另外4人堅持?jǐn)S骰子時的沉默表示對該行為的默認(rèn)，那么威特莫爾再次加入這次共謀殺人行為中，并且依舊是該共同犯罪行為的提議者，雖然有猶豫撤回行為，但是在犯罪真正實施時卻沒有反對行為，放任該犯罪行為的進(jìn)行。盡管威特莫爾最后成為被殺的受害人，仍然不能否定他為此次共同犯罪的主犯，威特莫爾在提出此條建議并且提供犯罪所用骰子的最初目的，不是想犧牲自己以挽救其他人的生命，而是希望通過擲骰子的方法選出犧牲其他人，以增大自己的存活幾率。然而不幸的是，他自己被選中成為犧牲者，被其他人剝奪生命。如果當(dāng)時威特莫爾對其他4人的殺人行為表示贊同，并且主張殺掉自己，也不能就此否認(rèn)其他4人殺人行為的犯罪性，因為自此提議的提出，幾人參與討論并堅持?jǐn)S骰子到殺害吃掉威特莫爾，均是全程參與和實施，是本案的主犯。

二是撤回行為有效，沉默代表反對。假設(shè)威特莫爾的撤回行為有效，那么威特莫爾是否屬于犯罪中止的情形呢？犯罪中止要求自動放棄犯罪并且有效制止犯罪行為的發(fā)生。具體到“洞穴奇案”，威特莫爾的撤回行為缺乏有效性，即未能積極有效阻止其他共同犯罪人繼續(xù)實施犯罪，故不成立犯罪中止。易言之，威特莫爾與其他四人的行為一樣，均構(gòu)成謀殺罪。當(dāng)然，由于威特莫爾本人被害，故法律責(zé)任主體消失，不存在承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。

立足法律層面，在當(dāng)時的紐卡斯國，即使存在受害人同意，同樣也是不能阻卻被告刑事責(zé)任承擔(dān)的。因為被告的主觀心態(tài)才是決定謀殺罪犯罪故意是否具備的決定性因素，受害人的心理狀態(tài)相對無足輕重。因此，即使所有成員都同意且該同意堅持到最后，這一“合意”也絕不能使得謀殺行為成為正當(dāng)行為，撤回同意與最初的同意一樣都是無關(guān)宏旨的。被告是否出于非法剝奪他人生命的意圖而實施殺人行為以及他在特定的情境中的確信是否合理，才是真正的問題。顯而易見，探險者們就殺人行為進(jìn)行了計劃，包括計劃采取投擲骰子的方法來選擇誰被殺，而且確實也有意圖地殺害而不是意外地殺害選出來的這個人。可以說，殺人行為是先前的一項預(yù)謀的結(jié)果，而不是因為盲目的沖動而發(fā)生的，盡管出于自保的動機可憫，但其預(yù)防性殺人行為在法律意義上仍是故意的殺人行為，應(yīng)受到國家的非難譴責(zé)。

五、法官的自由裁量權(quán)

在“洞穴奇案”中，法官們的自由裁量權(quán)值得玩味。有法官認(rèn)為，守護(hù)法律是法官的職責(zé)，法官不能憑常人之心履行職責(zé)；也有法官表示，需要通過運用自由裁量權(quán)來合理平衡本案的罪與罰。

本文認(rèn)為，法律不是僵死的教條，法官通過自由裁量權(quán)來救濟個別正義是必要且合理的，尤其是對于疑難案件的司法適用，法官的自由裁量尤為重要。當(dāng)然法官自由裁量權(quán)的行使不是隨心所欲的，不能違背法律的目的和原則。易言之，法官自由裁量權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)審慎，要在法律框架之下行使。眾所周知，社會是不斷發(fā)展變化的，法律規(guī)定也需要與時俱進(jìn)才能適應(yīng)社會的發(fā)展。相比之下，法律規(guī)范總會有一定的滯后性，這就需要通過法官的自由裁量權(quán)予以糾偏和平衡，以此彌補法律的漏洞和不足。大法官們關(guān)于“洞穴奇案”的不同判決意見，讓人深刻感到：法官出于微小的同情抑或強烈的憤怒，都會對案件的裁判產(chǎn)生重要影響，進(jìn)而做出完全不同的判決結(jié)果。就“洞穴奇案”的定罪來說，依照當(dāng)時紐卡斯國的法律做出有罪判決或許是適當(dāng)?shù)模驗檫@最忠實于法條。但考慮到此類案件中的極端情況，在定罪確定后，在量刑方面法官仍可以充分運用自由裁量權(quán)，以此救濟個別正義。因為，在當(dāng)時的情況下，山洞中食物匱乏、營救行動受到阻礙、醫(yī)療人員明確說明在沒有食物的情況下難以支撐到成功被救援，作為一個局外人都難以想到更好的方法拯救自己和別人，更何況被困山洞中的當(dāng)事人。威特莫爾提出此條意見后，大家一開始都不愿意這樣做，但是聽到醫(yī)療人員告知沒有食物生存下去的可能微乎其微，而在場的法官、政府人員、牧師或者神父都不愿意就此提議發(fā)表意見，幾人才同意此提議，在選擇犧牲者的做法上，幾人也并沒有盲目決斷，也沒有串通殺人行為，而是采取了相對公平的擲骰子。如果為了避免法官對法條的任意解釋而選擇做出有罪判決，那么在量刑方面，法官又怎么可以不以此來酌情自由裁量呢？！正如有論者指出，正義之劍要高高舉起，正義之劍要輕輕落下，因為吃人的行為是極端情況下無法選擇的產(chǎn)物，即使是涉案人本身，也需飽受倫理、心理的煎熬[6]。因此，對于“洞穴奇案”被告的量刑，法官可充分行使自由裁量權(quán)，在法律范圍內(nèi)予以大幅度減輕或者免除處罰。

[1] 廖奕.洞穴奇案的司法哲學(xué)[N].檢察日報,2010-01-21.

[2] 胡媛.法哲學(xué)的盛宴——評《洞穴奇案》[J].人民司法,2010,(4):115.

[3] [美]彼得薩伯.洞穴奇案[M].陳福勇,張世泰,譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2012.

[4] 房清俠,馮文杰.正義的救贖反思——從洞穴奇案談起[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報,2015,(1):54.

[5] 張武舉,?？饲?在“絕境”中思考[J].法律適用，2013,(5):118.

[6] 肖夢黎.洞穴奇案的中國司法解讀[J].社科縱橫,2011,(3):130.

〔責(zé)任編輯：張 毫〕

2016-06-28

彭新林(1983-)，男，湖南湘鄉(xiāng)人，副所長，副教授，碩士研究生導(dǎo)師，美國約翰杰伊刑事司法學(xué)院訪問學(xué)者，從事刑事司法研究。

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依法治國研究 彭新林，王天保.“洞穴奇案”的法理思考[J].知與行,2017,(8):63-67.