論違法作品的著作權(quán)保護(hù)
——兼談《著作權(quán)法》第4條之法律適用

尹臘梅

論違法作品的著作權(quán)保護(hù)
——兼談《著作權(quán)法》第4條之法律適用

尹臘梅

違法作品根據(jù)違法的性質(zhì)和程度不同，可類型化為三類，分別是僅未獲得行政審批手續(xù)的作品、侵權(quán)作品以及內(nèi)容違禁作品。著作權(quán)法對(duì)違法作品的保護(hù)可通過救濟(jì)方式（法律責(zé)任承擔(dān)方式）的變化，體現(xiàn)出不同的法律價(jià)值判斷。

著作權(quán) 違法作品 行政審批 侵權(quán) 違禁

一、問題的提出

（一）四則案例引發(fā)的思考

案例一：“網(wǎng)吧盜播電視劇案”。原告依合同從案外第三人處取得某電視劇在大陸的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，被告未經(jīng)原告許可在所經(jīng)營的網(wǎng)吧中存儲(chǔ)并供用戶觀看。原告訴被告侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，請(qǐng)求停止侵害并賠償損失。被告以原告未獲得電視劇發(fā)行許可審批手續(xù)為抗辯，獲得法院支持。遂判決被告停止侵害并賠償合理維權(quán)費(fèi)用，但駁回原告關(guān)于實(shí)際損失的訴訟請(qǐng)求。a參見江蘇省高級(jí)人民法院民事判決書（2010）蘇知民終字第0174號(hào)。

案例二：“死了都不賣歌詞案”。原告在著名歌曲“死了都要愛”的基礎(chǔ)上編制了“死了都不賣”歌詞。被告擅自演唱并網(wǎng)絡(luò)傳播原告的歌詞。面對(duì)指控，被告抗辯稱，原告的歌詞本身系未經(jīng)他人許可而改編，是侵權(quán)作品，按照著作權(quán)法第4條的規(guī)定，不應(yīng)受到著作權(quán)法保護(hù)。法院認(rèn)為，原告的歌詞確有獨(dú)創(chuàng)性，其是否侵犯案外第三人的作品，不是該案審理范圍，遂判決被告停止侵害并賠償損失。b參見上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2007）浦民三（知）初字第120號(hào)。

案例三：“明星照片轉(zhuǎn)載案”。原告偷拍某明星并將照片置于其公司網(wǎng)站上，被告擅自轉(zhuǎn)載到自己公司網(wǎng)站上。原告起訴被告要求其停止侵害并賠償損失。被告抗辯稱，該攝影圖片未經(jīng)肖像權(quán)人同意而制作，系侵權(quán)作品，不應(yīng)獲得保護(hù)。原告當(dāng)庭承認(rèn)其確實(shí)沒有經(jīng)過照片中明星同意。法院認(rèn)為，原告雖享有該圖片的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，卻不能行使該信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。原告亦不能以其該信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獲得利益及行使請(qǐng)求他人進(jìn)行侵權(quán)賠償?shù)脑V訟權(quán)利。遂判決被告刪除涉案圖片，駁回了原告的損害賠償請(qǐng)求。c參見天津市第一中級(jí)人民法院民事判決書（2011）一中民五終字第15號(hào)。

案例四：“孫某迷信作品維權(quán)案”。被告系某地一所謂“神醫(yī)”，傳聞其給人治病的方法只有兩種，內(nèi)病服用她摸過的餅干，外病擦涂他摸過的痱子粉。原告為她創(chuàng)作并發(fā)表一篇吹捧文章，被告擅自將原告的文章大量復(fù)印，作為自己的宣傳品發(fā)放。原告認(rèn)為，被告侵犯其著作權(quán)，要求判令被告停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失。法院經(jīng)調(diào)查，認(rèn)為被告的行為是在搞封建迷信，原告的作品屬于迷信作品，適用了《著作權(quán)法》第4條，駁回了原告的停止侵害請(qǐng)求和損害賠償請(qǐng)求。d參見青島市中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭：《加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判，促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)繁榮發(fā)展》，“青島知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判”網(wǎng)，http:// www.qdmc.gov.cn/admin/xsyj/html/200542711023742.htm, 2013年3月20日訪問。

上述四則案例均與《著作權(quán)法》第4條有關(guān)，均系被告在面對(duì)原告著作權(quán)侵權(quán)的指控中，提出了原告作品系違法作品的抗辯。然而，對(duì)于不同類型的違法作品，法院給予的保護(hù)并不相同。同時(shí)本文通過實(shí)證考察發(fā)現(xiàn)，即便是面對(duì)同一類案件，法院的處理模式也并不統(tǒng)一。這涉及到如何理解和適用《著作權(quán)法》第4條規(guī)定的問題。

（二）現(xiàn)行《著作權(quán)法》第4條的缺陷

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第4條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理?！比欢?，正如前述四個(gè)案件一樣，在侵權(quán)訴訟中，如果原告的作品有瑕疵，被控侵權(quán)人往往會(huì)以該條規(guī)定提出抗辯，認(rèn)為原告涉案作品系違反憲法、法律和公共利益，不應(yīng)當(dāng)給予著作權(quán)法的保護(hù)。對(duì)此，存在較大爭(zhēng)議的是：第一，何謂“不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”？第二，若違反了憲法和法律，損害了公共利益，法律后果如何？事實(shí)上，第一個(gè)問題自我國著作權(quán)法誕生之時(shí)便已經(jīng)存在，第二個(gè)問題卻是因2010年修法刪除了原來的第4條第1款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”e據(jù)專家介紹，2010年修法的起因是迫于中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)美國訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法措施案中，美國對(duì)我國原《著作權(quán)法》第4條第1款“法禁作品”的范圍做出了不合理的擴(kuò)大化解讀，以達(dá)到利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛解決機(jī)制對(duì)我國施壓的目的，其在要求我國進(jìn)行磋商的請(qǐng)求中，對(duì)我國原《著作權(quán)法》第4條第1款做出了如下解讀：“中國拒絕對(duì)那些未被批準(zhǔn)在中國進(jìn)行出版發(fā)行的作品、錄音制品和表演進(jìn)行著作權(quán)和鄰接權(quán)的保護(hù)與執(zhí)法。例如，對(duì)那些需要進(jìn)入中國市場(chǎng)之前受到審查的作品而言，在該審查完成并獲準(zhǔn)出版發(fā)行之前，是不能受到著作權(quán)保護(hù)的”。盡管后來爭(zhēng)端解決機(jī)制專家組成員并未采納美國的該解讀。但此爭(zhēng)端后，我國還是修改了《著作權(quán)法》第4條，從“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”修改成了現(xiàn)在的規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理?！眳⒁娡踹w：《WTO“中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端”：美國贏得了什么？——評(píng)專家組對(duì)我國〈著作權(quán)法〉第4條的裁決》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期。之后新產(chǎn)生的，因?yàn)檫@一刪除，將第4條變成了一個(gè)不完全性法條，缺少了關(guān)于法律后果的規(guī)定。

首先，“違反憲法和法律”的外延過于寬泛，在公共利益抗辯之外再獨(dú)立規(guī)定作品違法抗辯，將導(dǎo)致法院在訴訟中將承擔(dān)過寬的審查義務(wù)，掌握過大的自由裁量權(quán)。試想，一部電影作品的權(quán)利人將未經(jīng)許可擅自傳播該電影的行為人告上法院，被控侵權(quán)人很可能隨便就能指出該電影的片段涉嫌侵犯他人名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、商標(biāo)權(quán)等等，這種情況下法院是不是要逐一針對(duì)被告舉出的初步證據(jù)，核實(shí)原告的電影是否存在這些侵權(quán)的情形，只要有一個(gè)片段是侵犯第三人權(quán)利的，該電影權(quán)利人在行使電影著作權(quán)時(shí)就應(yīng)當(dāng)受到限制呢？

其次，沒有明確“損害公共利益”的法律后果。盡管《著作權(quán)法》第45條關(guān)于“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任”的規(guī)定已經(jīng)暗含了法院有權(quán)在各種民事責(zé)任之中根據(jù)案件情況自由裁量，但類案不同判定然有損司法權(quán)威。因此有必要“深入研討會(huì)商有關(guān)司法標(biāo)準(zhǔn)和政策，兼采眾長，穩(wěn)妥裁判，做到類似案件裁判尺度的基本統(tǒng)一。”f參見最高人民法院副院長曹建明在第二次全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議上的講話，來源于最高人民法院網(wǎng)站，http://www.court. gov.cn/zscq/dcyj/201205/t20120509_176763.html，2013年3月12日訪問。

前述四則案例均產(chǎn)生于2010年修法之前，修法以后圍繞案例一這類現(xiàn)象的爭(zhēng)議已經(jīng)解決，但案例二、三和四所反映的問題則因?yàn)橹鳈?quán)法第4條缺乏法律后果的規(guī)定后變得更加撲朔迷離。為此，就違法作品進(jìn)行類型化實(shí)證考察，對(duì)于科學(xué)解釋和正確適用著作權(quán)法第4條不無裨益。

二、違法作品的類型及保護(hù)現(xiàn)狀

（一）僅未獲行政審批的作品

如果一項(xiàng)作品在內(nèi)容并不違法，僅在形式上由于未取得我國相關(guān)行政主管部門（例如廣電總局）的準(zhǔn)入手續(xù)，而不能在中國境內(nèi)合法傳播，那么對(duì)其著作權(quán)的救濟(jì)是否會(huì)因此受限制呢？對(duì)此，法院的處理有三個(gè)階段或者模式，即從完全不予救濟(jì)，到有限的救濟(jì)，到完全的救濟(jì)。

第一種模式是支持被控侵權(quán)人的抗辯，駁回權(quán)利人的全部訴訟請(qǐng)求。這類處理方式較為罕見，但不是沒有。以同一個(gè)權(quán)利人在各地就網(wǎng)吧侵權(quán)提出的同類訴訟為例：截止2015年底，某公司訴各地網(wǎng)吧侵犯信息網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件約10件。g數(shù)據(jù)來自北大法律信息網(wǎng)。下同。其中在昆明市中院受理的6起訴訟中，一審法院支持被告的抗辯，認(rèn)為未取得行政許可的境外作品屬于《著作權(quán)法》第4條所規(guī)定的不受著作權(quán)法保護(hù)的作品，駁回原告訴訟請(qǐng)求；當(dāng)然，原告上訴到云南省高院后，法院對(duì)于被控侵權(quán)人的“作品不受保護(hù)”抗辯均不予支持，認(rèn)為未取得行政許可的作品不影響其民事權(quán)利的獲得與行使，因此支持權(quán)利人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)，在權(quán)利人就其損失不能提供證明的情況下，適用法定賠償，判決被控侵權(quán)人向權(quán)利人賠償1000元。h參見云南省高級(jí)人民法院民事判決書（2011）云高民三終字第40號(hào)、第42號(hào)、第43號(hào)、第44號(hào)、第49號(hào)和第50號(hào)。

第二種模式是給予有限救濟(jì)，即不以獲得行政審批作為著作權(quán)保護(hù)的前提，但僅支持原告的停止侵害請(qǐng)求權(quán)或合理維權(quán)費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)，而不支持其損害賠償請(qǐng)求權(quán)。例如本文開頭案例一提到的網(wǎng)吧盜播電視劇案系列訴訟中，蘇州中院和上訴法院江蘇省高院對(duì)待權(quán)利人的訴求可謂另辟蹊徑，支持原告的停止侵害請(qǐng)求權(quán)，但不支持其損害賠償請(qǐng)求權(quán)。i參見江蘇省高級(jí)人民法院民事判決書（2010）蘇知民終字第0174號(hào)。有的法院則認(rèn)為，對(duì)于未經(jīng)行政審批進(jìn)口的作品，權(quán)利人對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)僅限于阻止他人對(duì)該作品通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播，司法保護(hù)只支持停止侵害和賠償維權(quán)合理費(fèi)用的訴訟請(qǐng)求，不應(yīng)支持賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求。j參見重慶市高級(jí)人民法院民事判決書（2009）渝高法民終字第62號(hào)。

第三種模式最為主流，且得到了最高法院的認(rèn)同，即給予完全的救濟(jì)，不支持被控侵權(quán)人提出的作品不予保護(hù)抗辯，而全面支持權(quán)利人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在前述某公司訴各地網(wǎng)吧的10起案件中，其中3起，武漢中院與云南省高院的觀點(diǎn)相同，并不支持被控侵權(quán)人提出的未經(jīng)行政審批作品不予保護(hù)抗辯。因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為，本案所涉作品沒有在大陸地區(qū)公映、發(fā)行，沒有經(jīng)過有關(guān)行政機(jī)關(guān)的審核。但從作品的內(nèi)容看，并未包括危害國家安全，國家利益的內(nèi)容，也不存在明顯有損社會(huì)公共利益的情形。k參見湖北省武漢市中級(jí)人民法院民事判決書（2009）武知初字第183號(hào)、第175號(hào)、第509號(hào)。這類案件中較為典型的是最高人民法院審理的涉及韓國電視劇《宮S》的著作權(quán)侵權(quán)再審糾紛案，在該案中，最高人民法院明確指出著作權(quán)人維護(hù)自己的合法權(quán)益并不以獲得進(jìn)口行政審批為條件，并判決未經(jīng)許可傳播該電視劇的網(wǎng)站賠償權(quán)利人損失。l參見最高人民法院民事判決書（2010）民提字第39號(hào)。

模式三在實(shí)踐中占據(jù)主導(dǎo)地位，并且在《著作權(quán)法》第4條修訂之后，應(yīng)當(dāng)更無爭(zhēng)議，即對(duì)于僅未獲行政審批的作品給予完全的私法救濟(jì)，不因其違反行政規(guī)章等管理性質(zhì)的規(guī)定而影響對(duì)其著作權(quán)保護(hù)。

（二）內(nèi)容侵權(quán)的作品

侵權(quán)作品所侵之“權(quán)”，一般來講包括傳統(tǒng)的人格權(quán)和著作權(quán)兩大類。在“死了都不賣歌詞案”中，原告的作品涉嫌侵犯第三人的著作權(quán)，具體來說，涉嫌侵害了他人的演繹權(quán)；在“明星照片轉(zhuǎn)載案”中，原告的作品則涉嫌侵犯了第三人的肖像權(quán)。實(shí)踐中，還有以涉嫌侵犯他人隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的作品主張著作權(quán)保護(hù)的情形。

對(duì)于這類作品，法院也分為有限救濟(jì)（僅支持停止侵害，不支持損害賠償請(qǐng)求）和全面救濟(jì)（即支持停止侵害又支持損害賠償請(qǐng)求）兩種不同的思路。

例如，在本文開頭列舉的案例三“明星照片轉(zhuǎn)載案”中，由于在面對(duì)被告的質(zhì)疑以及法院的詢問時(shí)，原告自認(rèn)其并未得到肖像權(quán)人的許可而拍攝了涉案的攝影作品，因此法院采取了不支持其損害賠償請(qǐng)求的做法。

但是，案例二“死了都不賣歌詞案”中，同樣是涉及到侵權(quán)作品的保護(hù)，法院的處理結(jié)果稍有不同。法院認(rèn)為，兩被告以原告作品抄襲了案外第三人歌詞和曲調(diào)為由抗辯原告的權(quán)利，但兩被告不是案外第三人歌詞的權(quán)利人，原告歌詞對(duì)案外第三人歌詞是否構(gòu)成侵權(quán)，不是本案審理的范圍，即使原告歌詞與案外第三人歌詞之間存在侵權(quán)嫌疑，也是原告與案外第三人歌詞作者之間的關(guān)系，且這只可能影響到原告利用作品，但并不影響原告在自己作品被侵權(quán)時(shí)向他人主張權(quán)利，因此支持了原告要求停止侵害和損害賠償?shù)闹鲝垺?/p>

（三）內(nèi)容違禁的作品

在違法作品序列中，內(nèi)容違禁當(dāng)屬違法程度最高的情形。所謂內(nèi)容違禁，就是指作品內(nèi)容含有違反法律禁止性規(guī)定，且危害社會(huì)公共利益的作品。一般包括作品涉及色情、暴力等情形。從迄今為止的司法實(shí)踐來看，除了色情、暴力等公認(rèn)違法公共利益的情形外，還有這樣一些情形，例如封建迷信等。

例如，在“董看看與上海世紀(jì)出版股份有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”m參見上海市第一中級(jí)人民法院民事判決書（2007）滬一中民五（知）初第35號(hào)。中，法院支持了被告關(guān)于原告作品違反人民銀行關(guān)于錢幣印刷品的禁止性規(guī)定，未支持原告的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。“本案所涉《世界錢幣通》一書匯集了世界各國貨幣的復(fù)制件，包括我國人民幣復(fù)制件，其內(nèi)容客觀上給一些犯罪分子進(jìn)行犯罪活動(dòng)提供了方便，易擾亂正常的金融秩序。該書未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不得出版?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第4條規(guī)定，依法禁止出版、傳播的作品，不受法律保護(hù)。原告未能舉證證明《世界錢幣通》一書經(jīng)由中國人民銀行批準(zhǔn)出版，因此，原告關(guān)于被告侵犯其獲得報(bào)酬權(quán)的訴訟請(qǐng)求缺乏合法的權(quán)利基礎(chǔ)，本院不予支持。”

在本文開篇提到的案例四“孫某迷信作品維權(quán)案”中，法院也是主動(dòng)適用了《著作權(quán)法》第4條，認(rèn)為原告的文章系宣揚(yáng)封建迷信，屬于迷信作品，駁回了原告的停止侵害請(qǐng)求和損害賠償請(qǐng)求?！白髌纷酝瓿芍掌鸺聪碛兄鳈?quán)”雖然是著作權(quán)法的基本原則，但前提是該作品必須是符合法律規(guī)定的作品才可以得到法律的保護(hù)。由于孫某的作品違反了著作權(quán)法的根本規(guī)定，屬于迷信作品，該作品根本不享有著作權(quán)，因而當(dāng)然不予以保護(hù)。同時(shí)，該牽扯到弘揚(yáng)科學(xué)、破除迷信的重大原則問題。法院經(jīng)過審慎的審理，作出了上述判決。n青島市中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭：《加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判，促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)繁榮發(fā)展》，“青島知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判”網(wǎng)，http://www. qdmc.gov.cn/admin/xsyj/html/200542711023742.htm, 2013年3月20日訪問。

三、違法作品類型化保護(hù)的思考

本文認(rèn)為，違法作品是一個(gè)較為寬泛的概念，應(yīng)當(dāng)按照違法程度和性質(zhì)的不同區(qū)分為上述三類，給予不同程度的著作權(quán)保護(hù)。保護(hù)程度的差異則通過救濟(jì)方式來體現(xiàn)。

在民法上，由侵權(quán)的后果究竟能否被債的效果所涵蓋這一角度,可以將這些責(zé)任方式區(qū)分為損害賠償型責(zé)任方式與非損害賠償型責(zé)任方式。在非損害賠償形態(tài)的責(zé)任方式中，又以停止侵害的責(zé)任方式為主要。這一分類對(duì)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成具有重大意義：僅在適用損害賠償型責(zé)任方式時(shí)，才在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成上要求損害、過錯(cuò)、因果關(guān)系等要件。o參見劉家安：《侵權(quán)責(zé)任方式的類型化分析》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2011年第1期，第237頁。同時(shí)，作為債的發(fā)生根據(jù)，損害賠償之債的產(chǎn)生必然以權(quán)利人存在合法的權(quán)利或利益為前提。因此，如果權(quán)利人對(duì)于其違法作品并不享有合法利益，當(dāng)然不會(huì)產(chǎn)生損失，也就談不上要求行為人補(bǔ)償該筆損失。

（一）給予“僅未獲得行政審批的作品”完全的著作權(quán)救濟(jì)

對(duì)于僅未獲得行政審批的作品，按照民法上關(guān)于效力性強(qiáng)制性規(guī)范和管理性強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分理論，應(yīng)當(dāng)被排除在“違反憲法和法律”的范疇之外，從而不影響其著作權(quán)法的保護(hù)與救濟(jì)。

關(guān)于違反行政規(guī)章等管理性規(guī)定，究竟能否影響一個(gè)民事行為的效力的問題，在1999年《合同法》出臺(tái)后曾經(jīng)過了長期、較大范圍的討論，目前的立法和理論較為統(tǒng)一，即認(rèn)為能夠?qū)е路尚袨闊o效的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)限于法律和行政法規(guī)，并且是法律和行政法規(guī)中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。最新出臺(tái)的《民法總則》第153條也對(duì)上述理論成果予以吸收，明確規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事行為無效的除外。違背公良俗的民事法律行為無效?！倍渲小霸搹?qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事行為無效的”指的就是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。p先是1999年《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定了合同無效的五種情形：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”；而后同年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條將導(dǎo)致合同無效的法律規(guī)定明確限定在“法律和行政法規(guī)”：“規(guī)定合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”；最后是2009年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條進(jìn)一步細(xì)化了“強(qiáng)制性規(guī)定”的含義，即“合同法第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。而對(duì)于什么是法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，理論界的研究也較為充分，形成了較為一致的認(rèn)知。我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，“強(qiáng)行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的。”q史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第330頁。王利明教授亦認(rèn)為：第一，法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立的，為當(dāng)然的效力性規(guī)定；第二，法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益，這也屬于效力性規(guī)定；第三，法律、法規(guī)沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立，雖然違反該規(guī)定，但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人利益的，屬于取締性規(guī)定（管理性規(guī)定）。r參見王利明著：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第571–572頁。

具體到本文所談的僅違反行政審批手續(xù)的境外作品，在境內(nèi)被盜播，依據(jù)境外權(quán)利人合同許可而獲得實(shí)體權(quán)利和訴權(quán)的境內(nèi)著作權(quán)人能否完全獲得著作權(quán)法的保護(hù)問題，絕大部分案例中，法院還是遵循了上述效力性強(qiáng)制性規(guī)范和管理性強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分理論，對(duì)于這類作品的保護(hù)，不因其未取得行政審批手續(xù)而受影響。對(duì)此，王遷教授也持肯定見解。“內(nèi)容根本違法的作品，與內(nèi)容本身不違法，僅是缺少審批手續(xù)的作品，在受著作權(quán)法保護(hù)方面存在本質(zhì)區(qū)別?！绻麌庥耙曌髌窓?quán)利人許可國內(nèi)網(wǎng)站通過網(wǎng)絡(luò)傳播該影視劇，只要影視劇內(nèi)容本身不違法，該許可合同仍然有效，國外權(quán)利人可以合法地獲取許可費(fèi)，只是被許可人需要在獲得行政審批之后才能通過網(wǎng)絡(luò)傳播該影視劇。他人未經(jīng)許可傳播影視劇會(huì)使權(quán)利人喪失獲取許可費(fèi)的合理機(jī)會(huì)，對(duì)于由此導(dǎo)致的損害后果，理應(yīng)視情況予以賠償?！眘王遷著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2014年第4版，第73頁。

（二）對(duì)內(nèi)容侵權(quán)的作品給予有限救濟(jì)

對(duì)于侵權(quán)作品的著作權(quán)人指控他人未經(jīng)許可使用該作品時(shí)，其停止侵害請(qǐng)求權(quán)或者損害賠償請(qǐng)求權(quán)將受到什么限制，國內(nèi)外理論界尚未形成較為一致和成熟的觀點(diǎn)。大體而言，目前有以下三種立法例：一是以美國為代表的侵權(quán)作品不受著作權(quán)法保護(hù)論。t《美國版權(quán)法》第103條規(guī)定：“版權(quán)保護(hù)的客體包括匯編和演繹作品，但如果一作品使用了受版權(quán)保護(hù)的原有作品，對(duì)其的保護(hù)不延及原有作品被非法使用的部分?！逼淅碚摶A(chǔ)在于衡平法上“不潔之手”原則。即任何人在訴訟中有所主張時(shí)，行為人自身如果有不當(dāng)行為，則其亦無權(quán)主張他人行為之不當(dāng)。u參見王先林：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用及其法律規(guī)制》，載《法學(xué)》2004年第4期。一個(gè)自身就存在瑕疵的權(quán)利，是不足以對(duì)任何人有所主張的，這是英美衡平法的基本理念。按照這一理論，侵權(quán)演繹作品的創(chuàng)作人不能要求獲得任何版權(quán)法提供的救濟(jì)，包括禁令和損害賠償。

二是以瑞士、希臘等國為代表的侵權(quán)作品完全保護(hù)論。v參見鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第183頁；陶鑫良、單曉光著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)縱論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第265頁。此外，英國法院的一些判例也持這一觀點(diǎn)。w參見鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第183頁。在他們看來，獨(dú)創(chuàng)性是衡量作品的基本要件，與作品是否侵犯他人演繹權(quán)無關(guān)；對(duì)侵權(quán)演繹作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)并不會(huì)影響到在先作品著作權(quán)人的利益；非法演繹的作品并不在各國著作權(quán)法所列舉的“本法不適用”、“不受本法保護(hù)”的情形之內(nèi)；非法演繹的行為與演繹作品的著作權(quán)保護(hù)是兩回事，不應(yīng)當(dāng)就此否定演繹作品可受保護(hù)的自身正當(dāng)。x參見鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第183頁；陶鑫良、單曉光著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)縱論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第265頁。相同的觀點(diǎn)還有：吳曉萍：《論侵權(quán)作品的保護(hù)與限制》，http://www.lawren.cn/news/mszl，2012年8月12日訪問；劉曉軍：《改編權(quán)與改編作品的若干問題研究》，http://www.civillaw.com.cn/article/default，2012年8月12日訪問；［美］本杰明·卡多佐著：《法律的成長：法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第85頁。

三是以德國為代表的侵權(quán)作品的有限保護(hù)論。認(rèn)為侵權(quán)演繹作品并沒有許可他人使用作品的權(quán)利，只能對(duì)他人所為的侵權(quán)行為予以制止。y黃匯：《非法演繹作品保護(hù)模式論考》，載《法學(xué)論壇》2008年第1期。換言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容包括“禁”和“行”兩個(gè)方面的內(nèi)容，侵權(quán)作品的著作權(quán)人只應(yīng)當(dāng)享有“禁”的權(quán)利，即禁止他人未經(jīng)許可使用的權(quán)利，而不具有“行”的權(quán)利，即積極許可他人使用并獲得許可費(fèi)的權(quán)利。這一觀點(diǎn)內(nèi)部又分為兩個(gè)分支：一是認(rèn)為侵權(quán)演繹作品的著作權(quán)人只能要求他人停止侵害，不能要求獲得損失賠償救濟(jì)；z同注釋y。一是認(rèn)為侵權(quán)演繹作品的著作權(quán)人不能事先積極地行使著作權(quán)，即不能發(fā)表或公開使用未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品，但有權(quán)事后獲得救濟(jì)，禁止第三人擅自使用該作品并獲得賠償。@7邱寧：《在合法與非法之間——未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品之著作權(quán)辨析》，載《法學(xué)雜志》2012年第4期。

本文同意第三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)即侵權(quán)作品不受著作權(quán)法保護(hù)論不符合主要國際公約以及我國著作權(quán)法的立法宗旨，也不符合2010年《著作權(quán)法》第4條修訂所反映出來的價(jià)值取向和立法目的。具有獨(dú)創(chuàng)性的作品中含有侵權(quán)內(nèi)容，并不影響其作品的構(gòu)成以及著作權(quán)的享有。因此，具有獨(dú)創(chuàng)性的侵權(quán)作品，創(chuàng)作人依然享有著作權(quán)，這一點(diǎn)并無疑問。各主要國家和地區(qū)的著作權(quán)立法例以及主要國際公約，都沒有將合法作為作品的一項(xiàng)構(gòu)成要件。正如王遷教授指出：“即便是內(nèi)容根本違法的作品也能受到著作權(quán)法的保護(hù)，更何況‘侵權(quán)演繹作品’呢？”@8王遷著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2014年第4版，第182頁。

至于侵權(quán)作品的完全保護(hù)論和有限保護(hù)論，則各有其合理性。

從法解釋學(xué)的角度分析，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第4條明確要求著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律。而違反著作權(quán)法關(guān)于不得未經(jīng)著作權(quán)人許可使用其作品的規(guī)定、違反民法通則關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，都屬于違反法律的情形，有限保護(hù)論似乎更符合第4條的精神；

然而，從規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，第4條為不完全性規(guī)范，其并未規(guī)定法律后果，即違反了憲法和法律以及公共利益的作品，在著作權(quán)保護(hù)上究竟有何具體的限制。因此將其歸入倡導(dǎo)性規(guī)范原則上不在具體案件中予以適用也未嘗不可，完全保護(hù)論似又占上風(fēng)。@9知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法上直接適用法律原則進(jìn)行判決的例子并不少見，除了此處公共利益原則之外，典型的還有權(quán)利窮竭原則。

此外，從法律關(guān)系和事實(shí)查明的角度看，正如法院在“死了都不賣歌詞案”#0上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2007）浦民三（知）初字第120號(hào)。中指出的那樣，原告的作品是否侵犯第三人的著作權(quán)，并非本案審理的范圍，即使原告作品存在侵犯第三人權(quán)益的情形，也是原告與第三人之間的關(guān)系，并不影響原告在自己作品被侵權(quán)時(shí)向被控侵權(quán)人主張權(quán)利。從證據(jù)的角度看，若將原告與第三人之間的關(guān)系引入本案來，則勢(shì)必要求法官追加第三人，否則無法查清楚究竟原告的作品是否侵犯了第三人的著作權(quán)或者其他權(quán)益。這樣一來，審理一個(gè)案件相當(dāng)于審理了兩個(gè)案件，牽涉的范圍太廣，既不符合民事訴訟法上關(guān)于追加有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的規(guī)則——第三人并沒有要求參加訴訟，也不符合交易安全原則和訴訟經(jīng)濟(jì)原則的要求。

但是，如果以上述分析全盤否定《著作權(quán)法》第4條在具體案件中的法律適用，則將造成對(duì)損害公共利益的作品保護(hù)水平過高的困境。例如，淫穢作品的著作權(quán)人，也同樣可以從第4條并無規(guī)定法律后果、不告不理等理論主張全面救濟(jì)。這樣的結(jié)論既不符合著作權(quán)法協(xié)調(diào)公共利益和權(quán)利人私人利益的出發(fā)點(diǎn)，也不符合這么多年來司法實(shí)務(wù)對(duì)于損害公共利益作品的保護(hù)實(shí)踐。

因此，綜合法律解釋和著作權(quán)法保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性智力勞動(dòng)成果的基本立足點(diǎn)，筆者認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)即有限保護(hù)論最合理。

一般情況下，如果并無原作品的權(quán)利人參與到訴訟中，也無其他可以免于舉證從而可以直接認(rèn)定的事實(shí)#12014年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條規(guī)定了七種情形免于舉證證明。這一觀點(diǎn)受華東政法大學(xué)王遷教授的啟發(fā)。在此表示感謝！2014年版權(quán)局、發(fā)改委《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》第5條：“基本稿酬標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法：對(duì)于原創(chuàng)作品：每千字80－300元，注釋部分參照該標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。（二）演繹作品：1.改編：每千字20－100元；2.匯編：每千字10－20元；3.翻譯：每千字50－200元。”，足以證明原告的作品確系侵犯他人權(quán)益的作品，則法院當(dāng)然可以采取“死了都不賣歌詞案”的處理路徑，以被告的抗辯并非該案庭審范圍為由而對(duì)被告的該項(xiàng)抗辯不予支持。

但是，如果法院通過調(diào)查取證，或者原告自認(rèn)，或者被告舉證，足以證明原告作品系侵權(quán)作品，則對(duì)于侵權(quán)部分，還是應(yīng)當(dāng)從原告據(jù)以主張損害賠償請(qǐng)求的基礎(chǔ)中剝離出去。因?yàn)楫吘狗ㄖV有云“任何人不能因其非法行為而獲利”。

以侵權(quán)演繹作品的維權(quán)為例。演繹作品系對(duì)原作品的二次加工，演繹者投入的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)要比起原創(chuàng)出該最終成果的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)要低。正如我國版權(quán)局在規(guī)定稿酬的時(shí)候，也是對(duì)原創(chuàng)作品和演繹作品有一個(gè)大致的區(qū)分#22014年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條規(guī)定了七種情形免于舉證證明。這一觀點(diǎn)受華東政法大學(xué)王遷教授的啟發(fā)。在此表示感謝！2014年版權(quán)局、發(fā)改委《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》第5條：“基本稿酬標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法：對(duì)于原創(chuàng)作品：每千字80－300元，注釋部分參照該標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。（二）演繹作品：1.改編：每千字20－100元；2.匯編：每千字10－20元；3.翻譯：每千字50－200元?！?，例如演繹作品的稿酬只相當(dāng)于原創(chuàng)作品稿酬標(biāo)準(zhǔn)的四分之一，最多不超過三分之二。#32014年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條規(guī)定了七種情形免于舉證證明。這一觀點(diǎn)受華東政法大學(xué)王遷教授的啟發(fā)。在此表示感謝！2014年版權(quán)局、發(fā)改委《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》第5條：“基本稿酬標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法：對(duì)于原創(chuàng)作品：每千字80－300元，注釋部分參照該標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。（二）演繹作品：1.改編：每千字20－100元；2.匯編：每千字10－20元；3.翻譯：每千字50－200元。”在未獲得被演繹作品的原作者權(quán)利人同意的情況下，擅自演繹作品的演繹者，在侵權(quán)訴訟中作為原告時(shí)，由于未獲得原作品著作權(quán)人的同意和授權(quán)，因此不能就原作品獨(dú)創(chuàng)性部分享有利益并以自己的名義主張賠償。盡管作品無法分割，但在考慮損害賠償數(shù)額的時(shí)候，法院還是應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)分割。分割時(shí)，當(dāng)然要考慮原告在演繹該作品過程中投入的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)的價(jià)值大小，以及被控侵權(quán)行為人所利用的主要價(jià)值究竟是源自原作品的獨(dú)創(chuàng)性部分還是演繹者演繹的部分。

（三）對(duì)內(nèi)容違禁作品僅支持權(quán)利人的停止侵害請(qǐng)求

若被告關(guān)于原告作品內(nèi)容違禁、違反公共利益的事實(shí)成立，那么被告是完全不承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任，包括損害賠償和停止侵害，還是只能豁免損害賠償責(zé)任？從目前的主流觀點(diǎn)來看，是只能豁免其損害賠償責(zé)任。筆者贊同這一觀點(diǎn)。

可以肯定的是，公共利益是作為版權(quán)法的最終目標(biāo)而體現(xiàn)在具體的限制制度之中的。盡管不是所有國家都認(rèn)為版權(quán)法及其司法實(shí)踐可以以抽象的公共利益或者具體的公共利益直接限制著作權(quán)行使，從而支持針對(duì)內(nèi)容違禁作品提出的公共利益抗辯。但是，在版權(quán)法律或者規(guī)章中以公共利益限制著作權(quán)行使的做法并未違反《伯爾尼公約》的要求?！恫疇柲峁s》第17條規(guī)定：“本公約的規(guī)定決不能影響本聯(lián)盟每一成員國政府以立法或者規(guī)章允許、控制或者禁止任何作品或復(fù)制品的流通、展示或展覽的權(quán)利，如果有關(guān)當(dāng)局認(rèn)為有必要行使這種權(quán)利的話?！痹摋l中的“流通、展示或展覽”行為幾乎涉及《伯爾尼公約》賦予著作權(quán)人的大部分財(cái)產(chǎn)權(quán)，如復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)、公開朗誦權(quán)、展覽權(quán)等，因此，若控制或者禁止這些行為則是非常嚴(yán)格的著作權(quán)行使限制。而且，該條賦予了各成員國政府當(dāng)局實(shí)施這種限制的自主決定權(quán)。

在一個(gè)國家一定的歷史時(shí)期，當(dāng)大眾對(duì)于某類表達(dá)的極端不道德性存在普遍的社會(huì)觀念時(shí)，那么國家就有權(quán)力也有義務(wù)充當(dāng)“公共利益”的維護(hù)者，通過立法、司法和執(zhí)法維護(hù)這一普遍觀念。盡管按照“版權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生”的原則，此時(shí)法律不能否認(rèn)這類作品的可版權(quán)性，但是，賦予被告基于公共利益的抗辯，也是無可厚非。就連賦予言論自由以至高地位的美國，其早期的判例也是拒絕對(duì)淫穢或其他反社會(huì)的作品給予版權(quán)保護(hù)的。

只不過，在立法語焉不詳，僅有“行使著作權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守法律，不得損害公共利益”這樣的語句時(shí)，司法究竟應(yīng)該如何對(duì)待違禁作品著作權(quán)人的救濟(jì)請(qǐng)求以及被控侵權(quán)人的抗辯？是駁回訴訟請(qǐng)求，還是給予部分救濟(jì)，諸如僅給予禁令或者停止侵害的救濟(jì)，而不給予損害賠償?shù)木葷?jì)？

雷炳德指出，“有爭(zhēng)議的是，對(duì)含有違法的或者不道德的內(nèi)容（mitunsittlichemInhat）的作品是不是值得保護(hù)的問題。如果刑法禁止這些作品的發(fā)行與傳播，那么這些作品就不能得到完全的著作權(quán)法保護(hù)，因?yàn)椋刹豢赡茏韵嗝?，一方面為這些作品的使用提供保障，另一方面卻把這使用行為看作是犯罪行為。因此，人們應(yīng)當(dāng)接受這樣一種看法：關(guān)于那些有不道德內(nèi)容的作品，只要刑法禁止它們使用，在這些作品上就不產(chǎn)生專各積極權(quán)利，而僅僅產(chǎn)生消極的著作權(quán)權(quán)利。”#4Manfred Rehbinder.Urheberrecht, 2003 Verlag C.H. Beck OHG, Munchen, S.46；［德］M·雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第44頁。

的確，即便著作權(quán)法不做禁止給予保護(hù)的要求，一個(gè)國家的刑法和行政法規(guī)也會(huì)禁止。而一旦刑法和相關(guān)法規(guī)禁止，那么作者就不可能通過許可他人復(fù)制、傳播其違禁作品獲得收益，當(dāng)他人未經(jīng)許可從事復(fù)制和傳播該作品時(shí)，作者也就不可能有什么損失。因此，對(duì)于違禁作品，法院應(yīng)當(dāng)否定權(quán)利人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而支持其停止侵害請(qǐng)求權(quán)。

結(jié) 語

民法上效力性強(qiáng)制性規(guī)范和管理性強(qiáng)制性規(guī)范區(qū)分理論、侵權(quán)責(zé)任類型化區(qū)分理論以及民事抗辯基本理論對(duì)于解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的相關(guān)問題有重大的基礎(chǔ)性價(jià)值。沿著這一思路，應(yīng)當(dāng)兼顧“作品自動(dòng)產(chǎn)生”和“不潔之手”原則，從救濟(jì)方式的調(diào)配入手，對(duì)違法程度不同的作品給予不同程度的著作權(quán)保護(hù)。例如，僅未獲行政審批的作品，應(yīng)給予完全的私法上的保護(hù)；內(nèi)容侵權(quán)的作品，則要依據(jù)該侵權(quán)是否能在本案中被查實(shí)，而采取不同處理，如果能被查實(shí)，則應(yīng)區(qū)分侵權(quán)的部分和非侵權(quán)的部分，對(duì)其侵權(quán)的部分不給予損害賠償?shù)木葷?jì)；內(nèi)容違禁的作品，則不給予其損害賠償?shù)木葷?jì)，僅支持停止侵害的救濟(jì)。當(dāng)然，客體違法性對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利救濟(jì)的影響除了違法作品這個(gè)問題外，在其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法域也存在，例如商標(biāo)法上，在違法犯罪工具上使用的未注冊(cè)商標(biāo)能否阻礙在后商標(biāo)申請(qǐng)等等，由于客體性質(zhì)的差異，本文的觀點(diǎn)并不一定能夠類推到商標(biāo)法，相關(guān)問題有待論者參與進(jìn)一步探討。

Illegal works can be classif ed into three kinds, based on their nature and extent of the illegality: the works without performing the administrative examination procedures; works infringing other’s copyright; and works including prohibited content. The protection of the illegal works by the Copyright Law reveals different value assessment by altering the reliefmethods.

copyright; illegal works; administrative examination; infringement; prohibited content

尹臘梅，華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師