聚合鏈接行為定性研究

楊 明

聚合鏈接行為定性研究

楊 明

在深度鏈接基礎(chǔ)上發(fā)展起來的視頻聚合服務(wù)，已成為當(dāng)下著作權(quán)法領(lǐng)域最受關(guān)注的商業(yè)模式，理論界和實務(wù)界就“聚合鏈接應(yīng)當(dāng)如何定性”的問題展開了激烈的辯論，觀點鮮明且對立。如果緊扣聚合鏈接的技術(shù)本質(zhì)，那么自然會認為設(shè)鏈者至多構(gòu)成著作權(quán)間接侵權(quán)；但如果緊扣問題的本質(zhì)——著作權(quán)的邊界——來定性聚合鏈接，設(shè)鏈者則有可能構(gòu)成著作權(quán)直接侵權(quán)。由此可見，聚合鏈接的定性問題反映了著作權(quán)直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的界分，但在當(dāng)前的諸多探討之中，更為根本的著作權(quán)的本質(zhì)與邊界問題常常被忽略了。

著作權(quán)侵權(quán) 聚合鏈接 傳播行為

搜索引擎是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息檢索服務(wù)的系統(tǒng)，隨著計算機技術(shù)的飛速發(fā)展，深度鏈接方式已然成為當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)信息檢索的主要形態(tài)。正是在深度鏈接技術(shù)的推動下，聚合服務(wù)這一新興的商業(yè)模式迅速發(fā)展起來，我們可以看到，聚合鏈接的商業(yè)內(nèi)涵不再僅限于信息檢索，無論是聚合平臺，抑或聚合APP軟件，該商業(yè)模式從其本質(zhì)上來說與內(nèi)容服務(wù)提供已無二致。a所謂與內(nèi)容服務(wù)無異，是從商業(yè)模式和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的實質(zhì)角度而言的，在產(chǎn)業(yè)界看來，聚合鏈接是典型的技術(shù)實質(zhì)與商業(yè)模式的性質(zhì)發(fā)生偏離的實踐形式。基于此背景，在聚合鏈接的定性問題上，搜索服務(wù)提供商與內(nèi)容服務(wù)提供商之間產(chǎn)生了激烈的爭論，學(xué)界、實務(wù)界也在這一問題上存在著顯著分歧。需要明確的是，持不同觀點者均承認“聚合鏈接的技術(shù)本質(zhì)仍然是信息檢索”，分歧主要體現(xiàn)在，“究竟是技術(shù)本質(zhì)、抑或商業(yè)模式?jīng)Q定著聚合鏈接模式的性質(zhì)”，繼而，對聚合鏈接與著作權(quán)邊界之間的關(guān)系，產(chǎn)生了“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”的對立觀點。表面上，相關(guān)爭論反映的是對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的涵義”“侵權(quán)判定標準”的不同理解，而實際上，其體現(xiàn)的是對著作權(quán)本質(zhì)的不同認知和解讀。此外，本文認為還需強調(diào)一點，即“聚合鏈接的定性”與“如何正確適用現(xiàn)行法律規(guī)定”是兩個不同層面的問題，但時下各界的多數(shù)爭論卻忽略了這一前提和基礎(chǔ)。

一、對聚合鏈接定性爭議的梳理

聚合鏈接已成為當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)中最受人關(guān)注的一種商業(yè)形態(tài)，盡管是一個新概念，不過其在技術(shù)層面上仍然是深度鏈接。就深度鏈接與著作權(quán)侵權(quán)之間的關(guān)系問題而言，司法界似乎已形成了共識，我們通過《北京市高級人民法院審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》（2010年，以下簡稱《北京高院指導(dǎo)意見》）第4條b該條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，通常應(yīng)以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳或以其它方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上為標準。原告主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供服務(wù)的形式使用戶誤認為系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳播作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠提供證據(jù)證明其提供的僅是自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的，不應(yīng)認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。”、《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2013年，以下簡稱《最高院司法解釋》）第3條第2款c該款內(nèi)容為：“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其實施了前款規(guī)定的提供行為?！奔纯梢娨话?，其所確立的“服務(wù)器標準”成為界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為性質(zhì)的明確標準。不難發(fā)現(xiàn)，該標準的確立和適用，與聚合鏈接之前的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)實踐是相適應(yīng)的。然而，隨著聚合服務(wù)的興起，設(shè)鏈行為是否依然毫無疑問地應(yīng)適用“服務(wù)器標準”，各界的看法則有著較大的分歧，由此也產(chǎn)生了諸多新的標準，例如：實質(zhì)呈現(xiàn)標準、新公眾標準、實質(zhì)替代標準、播放器標準、專有權(quán)標準，等等。d關(guān)于各種標準的介紹和評論，已有研究甚多，可參考的代表性文獻如：崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期；崔國斌：《得形忘意的服務(wù)器標準》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號判決書；王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期；劉家瑞：《為什么歷史選擇了服務(wù)器標準》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第2期。歸納起來，這些不同學(xué)說體現(xiàn)了關(guān)于聚合鏈接的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之爭，從更深層次的角度來看，其反映出持不同觀點者對于著作權(quán)邊界、以及著作權(quán)侵權(quán)的不同認知。

最近，“騰訊公司訴北京易聯(lián)偉達公司案”（以下簡稱“騰訊”案）受到廣泛關(guān)注，其終審判決被認為是“一錘定音”地解決了聚合鏈接的定性問題，一如二審法院所要傳遞出的價值理念，應(yīng)不容置疑地適用“服務(wù)器標準”。為了論證自己的觀點，二審判決書中不惜筆墨地批駁了一審判決所主張的“實質(zhì)替代標準”，e該案一審判決請參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第40920號判決書。著重強調(diào)了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定“屬于事實認定范疇”，而“服務(wù)器標準與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)最為契合”。f該案終審判決請參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號判決書。所以歸納起來，該案終審判決的論證邏輯是，技術(shù)的實質(zhì)決定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為屬于同一事實，因而行為的性質(zhì)就不應(yīng)當(dāng)有差異。g正如該案終審判決書中所寫：“針對同一行為，不可能出現(xiàn)一個案件中被認定構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但另案中卻構(gòu)成鏈接行為的情形。但如適用實質(zhì)性替代標準，把損害及獲益作為認定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的依據(jù)，則在損害及獲益因素發(fā)生變化的情況下，即便被訴行為本身并無任何變化，對被訴行為性質(zhì)的認定同樣會發(fā)生變化。這顯然與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為這一事實認定的屬性不相契合?！背鎏幫献?。這里，法官所做“同一行為”、“被訴行為本身并無任何變化”之表述，顯然是表達了其關(guān)于“技術(shù)實質(zhì)相同”的認知。盡管本文亦不贊同“實質(zhì)替代標準”，但仍然認為二審法院在推理上存在著一定的邏輯斷裂，即“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為屬于事實認定”與“被訴行為是同一行為”之間并沒有邏輯當(dāng)然性：首先，這里所說的“事實”究竟是客觀事實抑或法律事實？如果是前者，我們顯然不能認為所有的設(shè)鏈行為都是基于相同的技術(shù)，否則就不會有深度鏈接、嵌入鏈接和加框鏈接之別了；如果是后者，僅僅強調(diào)法律事實的客觀性也是沒有意義的，其所會導(dǎo)致的法律后果才是人們最關(guān)心的，而在這方面當(dāng)然涉及價值判斷的問題。其次，即便技術(shù)實質(zhì)決定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)，由于不同的設(shè)鏈行為在技術(shù)上是有區(qū)別的，因而，與不同之設(shè)鏈行為相對應(yīng)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為也不會是同一事實；如果說技術(shù)實質(zhì)相同就決定了行為的性質(zhì)相同，那么所有互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的行為都應(yīng)屬于同一事實了，因為所有行為均是依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的，而這些技術(shù)的實質(zhì)都一樣——如果我們從運算方法的角度來看的話。

概言之，鏈接技術(shù)當(dāng)然屬于客觀事實，但不能說所有的設(shè)鏈行為都是同一事實，因為其所利用到的技術(shù)不可能是完全一樣的，那么，利用不同的鏈接技術(shù)對作品進行網(wǎng)絡(luò)傳播的行為自然也不應(yīng)該是同一事實，這正是進行定性分析的意義之所在。法律上所謂的定性，就是對一項被認定的事實做出法律上的價值判斷，因此，定性的前提和關(guān)鍵是事實認定清楚，而這往往是非常困難的。結(jié)合著作權(quán)侵權(quán)判定來說，就是首先應(yīng)認定被告實施了怎樣的行為，但是應(yīng)當(dāng)明確，“認定事實”與“找出其技術(shù)實質(zhì)”是不能劃等號的，事實與實質(zhì)就像是分子與分母的關(guān)系，分析技術(shù)實質(zhì)其實是提取公分母的過程?！膀v訊”案的二審法官有些理所當(dāng)然地確立了一個前提——各種設(shè)鏈行為系“同一行為”，這是典型的技術(shù)決定論，而實際上，技術(shù)實質(zhì)的相同與行為事實的性質(zhì)之間出現(xiàn)不一致的例子，即使僅在著作權(quán)法領(lǐng)域中也比比皆是，例如：著作權(quán)侵權(quán)行為與合理使用行為，許可使用中著作權(quán)人主張一定價格的許可費與著作權(quán)人的定價構(gòu)成壟斷高價，等等。

按照“服務(wù)器標準”，由于技術(shù)實質(zhì)相同，所以各種鏈接行為在性質(zhì)上（即著作權(quán)法上的評價）并無差別，進而，聚合服務(wù)的設(shè)鏈行為沒有直接侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。形成鮮明對比的是，該觀點所反對的“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”更加深入地分析了設(shè)鏈行為的技術(shù)實質(zhì)，但其并沒有就此即對“是否構(gòu)成直接侵權(quán)”的問題做判斷，而是在技術(shù)基礎(chǔ)上進一步探討設(shè)鏈行為與著作權(quán)邊界的關(guān)系問題，然后才做出判斷。顯然，這樣的分析路徑在邏輯上更加合理。有趣的是，“騰訊”案的終審判決盡管詳盡批駁了“用戶感知標準”和“實質(zhì)替代標準”，但卻完全沒有回應(yīng)“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”。而來自學(xué)界的持“服務(wù)器標準”觀點者對后者的批評則有不少，最核心的有兩個方面：其一，對深度鏈接進行定性時，首先要看其是否屬于傳播行為，而傳播行為應(yīng)以客觀形成“傳播源”為構(gòu)成要件，但深度鏈接未形成傳播源，因而“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”不符合傳播源理論，即“未形成傳播源的深度鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為無關(guān)”h參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第29-33頁。。其二，聚合鏈接所指向的文件并不都可被實質(zhì)呈現(xiàn)或展示，而且，以“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”作為判斷網(wǎng)絡(luò)傳播行為的準繩，很可能會不合理地擴大直接侵權(quán)的范圍。i參見劉家瑞：《為什么歷史選擇了服務(wù)器標準》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第2期，第29頁。

關(guān)于“傳播源”作為構(gòu)成要件的問題，贊成者認為這一要求來自于對《伯爾尼公約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》中有關(guān)傳統(tǒng)傳播權(quán)之規(guī)定的解讀。j參見注釋h，第30頁。但在本文看來，這種解讀不無疑問：首先，搜索引擎技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展始于20世紀90年代，顯然，前述兩個公約在制定時根本不會考慮互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對作品傳播將產(chǎn)生什么樣的影響，更不用說聚合鏈接這種模式了，因此，即使在公約制定時傳播源作為構(gòu)成要件是合理的，也不代表在當(dāng)下聚合鏈接的問題上依然要堅持“傳播源”要件。其次，傳播源理論并沒有追蹤傳播學(xué)的最新發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使得傳播行為呈現(xiàn)出“去中心化”的技術(shù)特征，這在一定程度上顛覆了拉斯韋爾的經(jīng)典5W傳播模式，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的傳播行為由過去的“雙核”（內(nèi)容和渠道）轉(zhuǎn)變成“單核”（渠道），堅持傳播源要件實際上是與傳播學(xué)的理論發(fā)展相脫節(jié)的。再次，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為究竟是僅指“初始行為”，抑或也包括“二次行為”，這是個價值判斷問題，我們可以說區(qū)分初始行為與二次行為的關(guān)鍵因素是傳播源，但不能說信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為就是形成傳播源的行為，這與合理使用、保護期限等制度在著作權(quán)法中的確立是一樣的，舉例來說，某項行為被認定為合理使用，并不代表該行為“天然地”就應(yīng)當(dāng)是合理使用。何況，“傳播源”并沒有明確的定義，如果說收音機、電視機可成為傳播源是因為其能實現(xiàn)接收信號、轉(zhuǎn)換信號的過程，但難以解釋的是，為何擴音器（最簡單的擴音器就是喇叭）可成為傳播源，而望遠鏡就不能成為傳播源？本文認為，“傳播源”對于著作權(quán)的邊界與保護來說并不是一個必要的概念，即使需要這一概念，其范圍的大小實際上也涉及價值判斷。

至于說聚合鏈接如果構(gòu)成直接侵權(quán)會不合理地擴大后者的范圍，本文認為，該觀點恰好說明了聚合鏈接的定性問題是一個價值判斷，在這一點上，本文與其一致，只是價值判斷的結(jié)果不同。由此可見，主張“服務(wù)器標準”的學(xué)者實際上也存在著不同的觀點，多數(shù)人認為信息網(wǎng)絡(luò)傳播是一個事實問題，但也有學(xué)者認為這其中蘊含著價值判斷。本文將從著作權(quán)的本質(zhì)與邊界角度闡述本文的價值判斷過程，即探討聚合鏈接行為是否會直接侵犯著作權(quán)，此處不再展開。

通過對有關(guān)聚合鏈接的最新司法實踐和理論探討的梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)，這場“標準之爭”其實蘊含了不同層面的問題，但既有研究的展開常常忽略了一個重要前提——應(yīng)首先明確討論對象，這決定了大家的爭論是否在針對同一個問題。由此造成的局面就是，很多論戰(zhàn)因缺乏一致的前提而更像是“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”。本文認為，聚合鏈接行為的定性問題涉及兩個不同層面的分析：第一個層面是從立法論和解釋論的角度進行探討，聚合鏈接是否構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯？如果答案是否定的，那么是否有可能構(gòu)成直接侵害《著作權(quán)法》第10條第（十七）項所說的“其他權(quán)利”？第二個層面是從應(yīng)然性的角度進行探討，聚合鏈接是否可能構(gòu)成著作權(quán)直接侵權(quán)？如果回答是肯定的，那么應(yīng)如何使其落實到具體制度之上——即現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條關(guān)于著作財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何修改才能與之相適應(yīng)？對這個問題的回答，必須回到著作權(quán)的本質(zhì)和邊界上來，否則立法就會疲于應(yīng)對科技的發(fā)展。

由此可以看出，理論界和實務(wù)界關(guān)于聚合鏈接定性的標準之爭，其實就是在上述第一個層面展開的，本質(zhì)上就是如何解釋《著作權(quán)法》第10條第1款第（十二）項k該項規(guī)定為：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利?！彼?guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”這一概念，只有“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”“專有權(quán)標準”觸及了上述第二個層面的問題。在聚合鏈接的定性問題上，“服務(wù)器標準”與“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”的根本區(qū)別在于，前者重在分析聚合設(shè)鏈是否構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害，l實際上，從“服務(wù)器標準”的論證之中可以看到，其所主張的“設(shè)鏈行為不構(gòu)成直接侵權(quán)”不僅針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，實際也是在整個著作權(quán)法意義上來說的，從而得出結(jié)論，著作權(quán)人只能從侵權(quán)法或反不正當(dāng)競爭法上尋求相應(yīng)的救濟。具體請參見注釋f所示之判決書。此外，王遷教授在其《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》一文（載《法學(xué)》2016年第10期）中也從應(yīng)然性的角度進行了分析。而后者則是從著作權(quán)的本質(zhì)涵義出發(fā)，分析聚合鏈接（深度鏈接）是否構(gòu)成著作權(quán)直接侵權(quán)，并認為應(yīng)改造現(xiàn)行法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，或者重新組合現(xiàn)有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)和廣播權(quán)。m參見注釋d中崔國斌教授的兩篇論文。在本文看來，依照《著作權(quán)法》對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”給出的定義，特別是其關(guān)鍵詞“提供”，如果著作權(quán)人以直接侵犯該項權(quán)利為由提起訴訟，法院遵循“服務(wù)器標準”判定其敗訴并沒有什么不妥。但這并不是對聚合鏈接行為在著作權(quán)法上的定性問題的根本解決，本文難以認同“服務(wù)器標準”是處理聚合設(shè)鏈與著作權(quán)之間關(guān)系的唯一正確結(jié)論。正是基于這個原因，本文將從應(yīng)然性的角度展開，通過對聚合鏈接的定性，繼而分析應(yīng)如何恰當(dāng)界分著作權(quán)直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。

為實現(xiàn)這一目標，本文實際上就是要回答兩個方面的問題：一是聚合設(shè)鏈行為是否直接觸及著作權(quán)的權(quán)利邊界？二是如果可能構(gòu)成對著作權(quán)的直接侵害，是否可以具體化地界定哪項權(quán)利內(nèi)容受到了侵害？當(dāng)然，如果第一個問題的答案是否定的，則自然沒有回答第二個問題的必要了。本文主張，對第一個問題的回答，其始點在于如何理解著作權(quán)的本質(zhì)，藉此才能確立適當(dāng)?shù)姆椒▉砼袛嘀鳈?quán)的邊界，進而在此基礎(chǔ)上，我們才能探討聚合鏈接行為是否直接觸及了著作權(quán)的邊界（即著作權(quán)侵權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵）。所謂著作權(quán)的本質(zhì)，簡言之即是權(quán)利主體所享有的是怎樣一種性質(zhì)和特點的權(quán)利，其與著作權(quán)制度的立法宗旨——著作權(quán)法究竟要保護什么、該法律保護要實現(xiàn)何種目標——密切相關(guān)。眾所周知，著作權(quán)是在作品上產(chǎn)生的絕對權(quán)，作為一項排他性的權(quán)利（exclusive right），著作權(quán)人得以對特定之利益進行控制（專有），那么，明晰這里所謂之“特定利益”就成為問題的關(guān)鍵。長期以來，鮮有研究關(guān)注“作品”和“著作權(quán)”這兩個基本概念、以及二者之間的關(guān)系，想必很多人認為這是十分簡單明了的，然而，本文認為這方面的研究還十分缺乏，也因此才導(dǎo)致了前述諸多爭議。

二、著作權(quán)的邊界

用產(chǎn)權(quán)規(guī)則來保護知識產(chǎn)權(quán)，是對“在高交易費用的情況下如何對一項法定（entitlement）權(quán)利進行保護”nGuido Calabresi& A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harvard Law Review 1089, 1972, p1092.這一問題的回應(yīng)，著作權(quán)當(dāng)然不會例外。具體來說，產(chǎn)權(quán)規(guī)則下的著作權(quán)法可以被看作是一項對作品傳播所生之利益進行分配的機制，o經(jīng)濟學(xué)上通常將知識產(chǎn)權(quán)制度看作是一種對利用知識產(chǎn)品所生之利益的分配機制，著作權(quán)自然可以照此理解，代表性的文獻如：Richard A. Posner, Intellectual Property: The Law and Economics Approach, Journal of Economic Perspectives, Vol.19, 2005, p57.產(chǎn)權(quán)保護模式意味著，著作權(quán)人對于侵害權(quán)利之排他性的行為享有禁止權(quán)，在這一點上，制度經(jīng)濟學(xué)的“產(chǎn)權(quán)理論”與大陸法系霍菲爾德的“私權(quán)構(gòu)造理論”p有關(guān)該理論的介紹，參見Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, The Property / Contract Interface,101 Columbia Law Review 773, 2001, pp.780-789.是內(nèi)在一致的。因此，我們在論及著作權(quán)保護的問題時，首先須厘清的即是該權(quán)利之排他性究竟及于何種范圍，這是關(guān)系到著作權(quán)本質(zhì)的核心問題。

從利益分配機制的角度來看，著作權(quán)的邊界應(yīng)當(dāng)是描述性的，如此理解才能應(yīng)對因科學(xué)技術(shù)發(fā)展帶來新的作品傳播方式而產(chǎn)生的利益分配問題。但是，我國《著作權(quán)法》第10條以列舉的方式規(guī)定了著作權(quán)的諸項具體權(quán)利，這勢必造成理解上的困惑，著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是封閉式的嗎？一方面，《著作權(quán)法》并未對“何謂著作權(quán)”進行概括式地定義，似乎著作權(quán)等于（十七）項權(quán)利內(nèi)容相加之集合；但另一方面，該條第1款第（十七）項規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”又顯然具有開放性。當(dāng)然，無論是哪種理解，都無法有效揭示著作權(quán)究竟是一種什么樣的權(quán)利？如何認識它的內(nèi)涵和外延？鑒于權(quán)利本質(zhì)與著作權(quán)制度的立法宗旨是密切聯(lián)系在一起的，我們不妨在《著作權(quán)法》第1條中尋找答案，按照該條之規(guī)定，保護著作權(quán)是為了“鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播”，因而，將著作權(quán)理解成一個與創(chuàng)作行為和傳播行為相關(guān)聯(lián)的法律制度是恰當(dāng)?shù)模簞?chuàng)作決定了著作權(quán)的產(chǎn)生，傳播則是權(quán)利行使和實現(xiàn)的表現(xiàn)形式。很有意思的是，從著作權(quán)法立法宗旨中概括出來的權(quán)利本質(zhì)，與經(jīng)濟學(xué)上對著作權(quán)的解釋（利益分配機制）也是完全契合的。

也正因為如此，著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容不能彼此割裂地來看待，它們實際上都是服務(wù)于作品傳播的。q在《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的諸項著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)中，有不少權(quán)利的內(nèi)涵是存在交叉的，例如復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，這充分說明了權(quán)利列舉的目的在于描述而非類型化。于是，如何理解“傳播”就顯得非常重要了。本文認為，是否構(gòu)成作品傳播、作品以何種方式進行傳播，不單單是個技術(shù)層面的問題，我們必須看到融入傳播內(nèi)涵之中的市場要素，離開“市場”來討論作品傳播問題是沒有著作權(quán)法意義的。這是因為，利益的產(chǎn)生基礎(chǔ)在于交易，而交易只能在市場中進行。申言之，作為一項基本的激勵機制，著作權(quán)法賦予創(chuàng)作者以一定期限的排他權(quán)，目的在于鼓勵更多的作品被創(chuàng)作出來，而要實現(xiàn)該目的，應(yīng)當(dāng)保障已有作品更多地被傳播、從而使得權(quán)利人能夠從中獲取相應(yīng)的收益，rSee Mark A. Lemley, The Economics of Improvement in Intellectual Property Law, 75 Texas Law Review 989, 1996-1997, p1013.我們也因此可以得到“作品—傳播—交易—市場”這樣一條清晰的邏輯脈絡(luò)。歸納起來，著作權(quán)的本質(zhì)決定了著作權(quán)法中的所有理論、具體制度和規(guī)則都必須結(jié)合“市場”之要素來理解和適用，任何時候我們都不能脫離市場的環(huán)境來討論著作權(quán)的產(chǎn)生與保護問題，s正如Peter Drahos所言：“知識產(chǎn)權(quán)是從市場中產(chǎn)生的，也只能在市場中存在”，參見氏著A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Ltd., 1996, p199. Mark Rose也曾談到：“文學(xué)財產(chǎn)的問題，在本質(zhì)上是圍繞商業(yè)競爭而展開的”，參見氏著Authors and Owners: the Invention of Copyright, Harvard University Press 1993, p5.另外，Lyman R. Patterson和Stanley W. Lindberg在其名著“The nature of Copyright: A Law of User’s Right”中也談到了著作權(quán)保護的“市場原則”——“copyright protects the marketing of work”，University of Geogia Press, 1991, p64. 可見，幾位學(xué)者的認識是一致的，從他們的表述中可以推知：如果不考慮市場中的作品傳播，即使有技術(shù)上可被稱為復(fù)制的行為，也沒有著作權(quán)法上的任何意義。當(dāng)然，對“市場”的正確認知是非常關(guān)鍵的。否則，我們很容易將需要法律調(diào)整的社會關(guān)系與不需要法律介入的純粹私人領(lǐng)域（例如純屬個人愛好的閱讀行為）不必要地混淆在一起。t實際上，這種混淆在我國《著作權(quán)法》中已然發(fā)生了，例如該法第22條第1款第1項之規(guī)定。

對于著作權(quán)本質(zhì)的認知，學(xué)界存在著一種哲學(xué)味道的解讀，即從作者與客體（作品）之間的內(nèi)生關(guān)系來解讀著作權(quán)的本質(zhì)，認為作品有著很強的人身依附性，因而著作權(quán)不單純是一種利益分配機制，還要注重其人格利益的內(nèi)容。這種觀念古已有之，至今仍有眾多信仰者，其形成與興盛典型地是因為受到德國先驗唯心主義哲學(xué)的影響，例如康德、黑格爾的著作中針對作品的一些分析，就是此種認知的代表。uSee Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Ltd., 1996, pp.74-75.隨著著作權(quán)法律制度在我國的繼受和建立，人格權(quán)理論對相關(guān)基礎(chǔ)理論的構(gòu)筑和具體制度的適用均產(chǎn)生了極其深遠的影響。但必須澄清的是，先驗唯心主義哲學(xué)只不過是解釋著作權(quán)正當(dāng)性的路徑之一，而且，權(quán)利的正當(dāng)性與權(quán)利的本質(zhì)也并不是一回事。實際上，關(guān)于作者與作品之間的關(guān)系，其著作權(quán)法上的意義應(yīng)解讀為，基于二者的結(jié)合，著作權(quán)法因此而得以成為一個完整、封閉的體系。vSee Brad Sherman & Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience 1760 - 191 1, Cambridge University Press, 1999, pp.35-42; Debora J. Halbert, Intellectual Property in the Information Age, Greenwood Publishing Group, Inc., 1999, p121.立足于作品的人身依附性，我們很容易理解著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的二元體系、及其作為絕對權(quán)、排他權(quán)的權(quán)利屬性，只不過，著作權(quán)法緣何得以作為激勵機制存在，前述之哲學(xué)解讀難以給出有力的解釋。

大陸法系傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)法中的絕對權(quán)理論也是通過主體與客體之間的關(guān)系來體現(xiàn)絕對權(quán)的屬性，此種“權(quán)利觀”強調(diào)的是權(quán)利主體對客體的控制和專有，權(quán)利邊界通常被描述為是對權(quán)利客體的占有、使用、收益和處分，所有權(quán)即為典型。著作權(quán)與所有權(quán)的權(quán)利屬性相同，其排他性表現(xiàn)為權(quán)利人對作品的控制和專有，所以，我們在討論著作權(quán)的邊界時，如果仍然套用“占有、使用、收益和處分”的表達語式，實際上即是對作品傳播之可及范圍的描述。藉此，我們同樣可以通過作品的傳播行為來描述著作權(quán)的邊界，有趣的是，這與經(jīng)濟分析的解釋路徑和結(jié)論完全一致——“傳播”是著作權(quán)的核心概念，傳播行為所及之范圍即是著作權(quán)的邊界體現(xiàn)。

概言之，著作權(quán)本質(zhì)上就是權(quán)利人控制作品之傳播的權(quán)利，“傳播”是著作權(quán)的核心概念；因而，所謂的著作權(quán)侵權(quán)或有侵害之虞，可以被界定為是對作品的未經(jīng)授權(quán)的傳播，或是行為人為作品的傳播進行了實質(zhì)準備——傳播行為的即將發(fā)生具有高度蓋然性。《著作權(quán)法》第10條盡管規(guī)定了權(quán)利人所享有的諸多財產(chǎn)性權(quán)利，涉及復(fù)制、發(fā)行、表演、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等不同行為，但實際上如果緊扣“市場”要素進行分析、整體性地看待作品利用行為，“傳播”這一概念就能將它們?nèi)亢w?！吨鳈?quán)法》列舉的諸項著作財產(chǎn)權(quán)可劃分為兩類：第一類權(quán)利，涉及向公眾提供作品的行為，即是傳播作品的行為，如發(fā)行、表演、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等；第二類權(quán)利，涉及向公眾提供作品的準備行為（或稱過渡行為），如復(fù)制、改編、翻譯等。具體到某一部作品的傳播來說，其既可以是直接行使第一類權(quán)利的結(jié)果，也可以是第一類權(quán)利與第二類權(quán)利共同作用的結(jié)果，然而，如果行為人僅僅實施了復(fù)制、改編或翻譯等演繹行為，而沒有任何后續(xù)的向公眾提供作品（即涉及市場）的行為，那么在著作權(quán)法上討論該演繹行為是沒有意義的。w申言之，如果非權(quán)利人未經(jīng)著作權(quán)人同意直接實施了第一類權(quán)利涉及的行為（如信息網(wǎng)絡(luò)傳播），因為該行為發(fā)生于市場之中，自然涉及著作權(quán)侵權(quán)的問題；但如果非權(quán)利人只是單純地實施了第二類權(quán)利涉及的行為而無任何后續(xù)的其他行為，因為此時尚不涉及市場、未構(gòu)成作品的傳播，也就沒有必要分析該行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》對于“復(fù)制”的定義就非常明確地揭示了這一點，即該法第L.122-3條：“以一切方法將作品固定在物質(zhì)之上，使之可以以非直接方式向公眾傳播作品?！眳⒁姡鄯ǎ菘寺宓隆た坡∝悾骸妒澜绺鲊鳈?quán)和鄰接權(quán)的基本原則》，高凌瀚譯，上海外語教育出版社1995年版，第56頁。本文有關(guān)兩類著作財產(chǎn)權(quán)的劃分，正是為了更好地說明著作權(quán)與市場之間的緊密關(guān)系。而且，除非采取技術(shù)措施防止公眾接觸作品，否則著作權(quán)人并不能防止他人實施第二類權(quán)利所對應(yīng)的行為。x對此有學(xué)者認為：“一個人如果在家中對他人作品進行未經(jīng)許可的拍攝、翻譯、改編或匯編, 均屬于合理使用, 不可能構(gòu)成對拍攝權(quán)、翻譯權(quán)、改編權(quán)或匯編權(quán)的侵犯?！眳⒁娡踹w：《版權(quán)法保護技術(shù)措施的正當(dāng)性》，載《法學(xué)研究》2011年第4期，第94頁。本文不同意這一看法，前述行為之所以不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，根本原因在于其是脫離市場的，如果認為這些行為涉及著作權(quán)侵權(quán)，但又認為行為人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那就只能寄希望于合理使用制度來平衡各方主體之間的利益。其實，如果緊扣“市場”因素來分析，可以使問題變得簡單得多。在這一點上，我國專利法比著作權(quán)法要處理得好得多，《專利法》第69條明確表明幾種情況是“不視為專利侵權(quán)的行為”，與“合理使用”不是一回事。

值得注意的是，如何理解“有侵害之虞的行為”？不妨設(shè)想一種情形：行為人未經(jīng)授權(quán)大量復(fù)制了他人的作品，但尚未將這些非法復(fù)制件投入市場即被著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)；該行為表面看起來僅實施了復(fù)制行為而沒有后續(xù)提供作品的行為，那么，其是否仍屬于前述之沒有在著作權(quán)法意義的行為？答案當(dāng)然是否定的，該行為構(gòu)成“有侵害之虞”、權(quán)利人得尋求相應(yīng)之救濟，原因在于，行為人雖尚未將復(fù)制件投入市場，但其制作復(fù)制件的數(shù)量顯然超出了自己使用的必要限度，已經(jīng)能夠認定這些非法復(fù)制件被投入市場具有高度蓋然性，因而成立侵害之虞。當(dāng)然，著作權(quán)人須舉證證明該大量復(fù)制行為的存在。與之相對照的是，如果行為人只制作了一個復(fù)制件，比如行為人在家里將他人的文字作品抄寫了一遍，就沒有必要在著作法的框架下討論該行為的性質(zhì)，這是因為，無論行為人是否有打算將該復(fù)制件投入市場，此時尚不能認定“行為人有侵害之虞”具有高度蓋然性，y關(guān)于“高度蓋然性”的判斷，參見［日］綜合研究開發(fā)機構(gòu)、高橋宏志編：《差止請求權(quán)の基本構(gòu)造》，商事法務(wù)研究所2001年版，第114頁；Hooper v. Rogers, [1975] Ch. 43, see J. A. Jolowicz, Damages in Equity: A Study of Lord Cairns’ Act, The Cambridge Law Journal, vol.34(2), 1975, p224.更何況，著作權(quán)人實際上也不可能證明這種抄寫行為的存在。

綜上所述，著作權(quán)人的諸項財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容在邏輯上并不是平行的，對于前述分類中的第一類權(quán)利所對應(yīng)的行為，可以提取公分母而得到“傳播”的概念，其核心要素即為“市場”，只有構(gòu)成作品的傳播（而無論行為人是否實施了前述分類中第二類權(quán)利所對應(yīng)的行為），著作權(quán)法才有予以調(diào)整的意義和必要。由此可見，著作權(quán)的邊界所及之處，均系通過作品的傳播來實現(xiàn)的，也即是說，通過對作品傳播行為的判定，能夠描述出著作權(quán)的邊界。基于此我們也能明白，為何要強調(diào)著作權(quán)的一切問題都是圍繞“市場”而展開的。既然作品的傳播行為就是著作權(quán)權(quán)利邊界的外在表現(xiàn)形式，那么，探討著作權(quán)的邊界問題就可轉(zhuǎn)換成如何理解“傳播行為”的問題，或言，問題可轉(zhuǎn)化為判斷什么樣的行為構(gòu)成傳播。于是，確定著作權(quán)的邊界實際上就是對兩個核心概念進行判斷——“市場”和“傳播”，因而這也就決定了，著作權(quán)侵權(quán)的判定，無論是直接抑或間接，從來就不僅僅是事實層面的問題，因為著作權(quán)的邊界本身就涉及價值判斷，當(dāng)然，具體的判斷只有在個案中才能獲得具像。

三、聚合鏈接行為的定性分析

根據(jù)前面對著作權(quán)本質(zhì)的分析可知，著作權(quán)對于權(quán)利人的核心意義在于其對作品傳播的控制，那么，具體到聚合鏈接，界定該行為之性質(zhì)的關(guān)鍵詞應(yīng)當(dāng)是“傳播”而非“提供”。但是，我國《著作權(quán)法》關(guān)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義卻將重心放在“提供”之上了，如果我們追溯該定義的立法來源——《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）關(guān)于“向公眾傳播”（Communication to the Public）的界定z“向公眾傳播”定義的原文是：“……authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their wo rks in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them”?！梢园l(fā)現(xiàn)，我國著作權(quán)法對“提供”的強調(diào)是一種獨具特色的做法，而將重心從“傳播”轉(zhuǎn)移到“提供”，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所“覆蓋”的范圍也就縮小了。如果不能通過解釋“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”來彌補由此而產(chǎn)生的“縫隙”，著作權(quán)人的權(quán)利范圍也就相當(dāng)于被不適當(dāng)?shù)乜s小了，這與著作權(quán)的本質(zhì)——控制作品傳播——是不相契合的。

比較“傳播”與“提供”這兩個概念，我們不難發(fā)現(xiàn)，它們受科技發(fā)展的影響是不一樣的。對于著作權(quán)來說，科技發(fā)展會帶來諸多方面的影響，作品的傳播方式是其中非常重要的一點，從而影響到著作權(quán)人的利益實現(xiàn)，而“提供”似乎距離技術(shù)發(fā)展更遠一些。考慮到傳播與技術(shù)之間的內(nèi)生關(guān)系，如果信息網(wǎng)絡(luò)傳播的界權(quán)重心落在“傳播”上，那么著作權(quán)侵權(quán)的判斷、包括直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的界分，就不會因技術(shù)的發(fā)展而頻繁“搖擺”（盡管存在著傳播行為是否必須具有傳播源的爭論）；但如果界權(quán)重心一直放在“提供”上，技術(shù)發(fā)展給前述問題會帶來更多的麻煩，我們需要頻繁地判斷在一個新的技術(shù)條件下什么樣的行為算是“提供”。

當(dāng)然，這里有個邏輯問題，“提供”是否為“傳播”的必要條件？“服務(wù)器標準”的倡導(dǎo)者顯然是這么認為的，但他們并沒有區(qū)分“提供”是一切傳播行為的必要條件，抑或僅僅是行使“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”所需要的。如果屬于后者之情形，那么，當(dāng)著作權(quán)人以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)為由起訴聚合鏈接的設(shè)鏈者時，法院依據(jù)現(xiàn)行法中該權(quán)利的定義判決原告敗訴是沒有任何問題的。當(dāng)然，這里其實還蘊含著另外一個問題，即司法實踐中，法院會要求著作權(quán)人在提起侵權(quán)之訴時必須明確被告究竟侵犯了哪些具體權(quán)利，但是在專利侵權(quán)或商標侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人不會被要求這么做。此做法的根由就在于著作權(quán)法對權(quán)利內(nèi)容的列舉，從而造成人們不是整體性地、而是割裂地看待著作權(quán)，這其實是與著作權(quán)的本質(zhì)不相吻合，由此也造成，在涉及聚合鏈接的侵權(quán)訴訟中，一旦法院認定不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，相當(dāng)于判定被告不構(gòu)成任何的著作權(quán)直接侵權(quán)，而實際上我國現(xiàn)行法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其概念所涵蓋的范圍是非常有限的。于是我們將看到，無論互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)如何發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)涵“我自巋然不動”，這顯然是不合理的。

能提供，自然可以傳播，這沒什么問題；但是，沒有提供，就不能傳播了嗎？廣義上來講，傳播就是指信息的傳遞，@7按照維基百科的定義，Communication is the act of conveying intended meanings from one entity or group to another through the use of mutually understood signs and semiotic rules.來自https://en.wikipedia.org/wiki/Communication，最后訪問日期：2016年10月23日。即甲主體能夠從乙主體那里獲得特定的信息，對于甲來講，其關(guān)心的是自己能不能從乙那里獲得特定信息，而并不會在意這些信息在乙那里是處于何種狀態(tài)。打個比方，甲想獲得位于A處的信息，但甲距離A處太遠而不可得，這時乙用一面鏡子通過反射使得甲在原來的位置就能獲得該信息。在這個例子中，我們能夠說乙沒有傳播信息嗎？我們進一步假設(shè)，A處的信息本身就處于公開的狀態(tài)，任何人都可以前往A處去獲得該信息，那么問題來了，對于甲而言，我們能因為信息本來就處于公開狀態(tài)、可自由獲得而否定乙向甲傳播了信息嗎？甲前往A處獲得信息與其通過乙而獲得該信息難道是一回事？本文認為，前述這個例子最為關(guān)鍵之處在于，乙的行為使得甲能夠完整、同質(zhì)地獲得位于A處的信息，否則自然談不上乙向甲傳播了該信息。

顯然，在上述例子中，傳播（communication）與內(nèi)容（meanings）是相對應(yīng)的，而在WCT關(guān)于“向公眾傳播”的定義中，communication的內(nèi)涵則要狹窄一些。那么，對于作為法律調(diào)整對象的“傳播行為”來說，哪一種有關(guān)“communication”的解釋更為合理呢？換言之，對于聚合鏈接行為，我們是否還要堅持WCT的界定？本文不認為這里應(yīng)該有個純粹的客觀標準，立法如何取舍是一個典型的價值選擇問題。被鏈作品存儲于被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器、而并沒有存儲在設(shè)鏈網(wǎng)站的服務(wù)器之上，這的確是客觀事實，不過，是否強調(diào)客觀事實與公眾獲得作品之間的一致性，涉及到法律上如何給設(shè)鏈者進行定位問題（在前述例子中就是對乙的法律定位），如果認為設(shè)鏈者構(gòu)成傳播，那即是說，傳播的法律意義不在于誰來提供信息，而在于受眾能夠接收到信息這一結(jié)果。實際上，盡管多數(shù)“服務(wù)器標準”的支持者認為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是單純的事實問題，堅決反對其中蘊含價值判斷，但也有贊同“服務(wù)器標準”的學(xué)者認識到了這里的價值判斷問題，認為：“如果網(wǎng)絡(luò)用戶能夠在被告自身的網(wǎng)頁或用戶界面上直接打開相關(guān)文件，背景無需跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)頁，可推定被告構(gòu)成直接網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！盄8同注釋i，第32頁。該作者同時還寫到：“在未來虛擬現(xiàn)實（virtualreality）和增強現(xiàn)實（augmented reality）技術(shù)下，當(dāng)我們走過天安門和故宮博物院，眼前的用戶界面就會通過深層鏈接，不時跳出相關(guān)歷史事件和人物圖文并茂的介紹以及珍貴的歷史鏡頭，這樣令人心動的技術(shù)未來，我們?nèi)绦膶⑵渑卸橹苯忧謾?quán)嗎？”價值判斷的意味不言自明。類似的價值判斷問題（表面看起來像是事實問題）在著作權(quán)法里比比皆是，例如：間接侵權(quán)制度中的代位侵權(quán)（替代責(zé)任），同樣是缺乏責(zé)任人實施了侵權(quán)行為的客觀事實，但其仍然需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；在涉及合理使用抗辯的侵權(quán)訴訟中，究竟是侵權(quán)還是合理使用可能會有不同的判定，這說明同樣的客觀行為可能有不同的法律認定。

關(guān)于作品的傳播行為，WCT的《基礎(chǔ)提案》強調(diào)，“向公眾傳播”的內(nèi)涵中最有意義的是使作品被公眾獲得的初始行為，而并不在于單純提供空間、通訊連接或為信號傳輸提供便利。@9See WIPO, Doc. CRNR/DC/4, 1996.這里的“最有意義”很難講就是指傳播的客觀事實，何況，強調(diào)客觀事實對于信息的受眾來說是沒有意義的，因為他們只在乎信息接收的結(jié)果。本文認為，《基礎(chǔ)提案》所說的“最有意義”其實就是一種法律上的價值判斷，這只能說明，WCT起草之時“作品被公眾獲得的初始行為”才能算得上是傳播行為。而且，對傳播行為的這一界定與條約起草之時所依賴的經(jīng)濟社會現(xiàn)實是相符合的，聚合鏈接行為顯然不是《基礎(chǔ)提案》那個時代就有的商業(yè)實踐，也難以預(yù)見得到。因此，在那個時候，強調(diào)初始行為是對傳播者與著作權(quán)人之間法律關(guān)系的恰當(dāng)設(shè)置，但在當(dāng)今之互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)背景下，作品可以平臺聚合的方式為公眾所獲得時，如果仍然強調(diào)初始行為就未必妥當(dāng)了。何況，設(shè)鏈者也并不是“單純提供空間、通訊連接或為信號傳輸提供便利”，公眾可以完整地、同質(zhì)地從設(shè)鏈者那里獲得作品，這還算是“單純”嗎？

一如前述，著作權(quán)制度是作品傳播所生之利益的分配機制，這里所說的分配，就是在著作權(quán)人與傳播者之間進行的。毫無疑問，聚合鏈接行為是否構(gòu)成傳播，直接關(guān)系到著作權(quán)人與設(shè)鏈者之間的利益關(guān)系，因此，理解“傳播”至關(guān)重要。歸納起來，我們可以從兩個不同維度來理解“傳播”：一是技術(shù)（technology）層面，另一是市場（marketing）層面。上文的討論正是從技術(shù)層面的分析過渡到市場的層面，即從客觀事實到價值選擇。對播放進行市場層面的理解，也就是需要梳理設(shè)鏈者、被鏈網(wǎng)站、著作權(quán)人之間的關(guān)系，如果由此形成的商業(yè)模式已經(jīng)與之前的實踐發(fā)生了根本性的變化，那么對聚合鏈接行為的定性就不能固守不變。

傳播是降低公眾獲取作品的搜尋成本的行為，對傳播所產(chǎn)生的收益的具體估值，即是公眾獲取作品的邊際成本降低的數(shù)值，通常以價格的形式表現(xiàn)出來。是否實施聚合設(shè)鏈行為，圍繞作品而產(chǎn)生的著作權(quán)交易結(jié)構(gòu)是完全不一樣的，因為從市場的角度來看，設(shè)鏈行為相當(dāng)于是增加了作品的傳播方式，理由很簡單，有無聚合鏈接，網(wǎng)絡(luò)用戶利用作品的成本是有很大差別的，包括時間成本、錯失有用信息的機會成本，因此，聚合鏈接會導(dǎo)致被鏈網(wǎng)站的訪問量下降（流量僅與網(wǎng)站訪問量有關(guān)，與哪個服務(wù)器上的資源被調(diào)用無關(guān)），而用戶流量的變化直接影響著網(wǎng)站的商業(yè)利益和價值。聚合鏈接這一商業(yè)模式的價值也正是基于這一點，在傳播者同質(zhì)的前提下，設(shè)鏈與未設(shè)鏈相比，同一作品要獲得相同的傳播范圍（以市場需求來衡量），前者比后者的邊際成本更低。如果著作權(quán)法上不認為設(shè)鏈者實施了傳播行為，那么，前述邊際成本降低的收益就不會歸屬于著作權(quán)人，而是被設(shè)鏈者和網(wǎng)絡(luò)用戶分享了，這顯然是不合理的。

從經(jīng)濟學(xué)的角度看，如果作品沒有有效的著作權(quán)保護，所造成的根本問題是作品的市場價格下降、直至復(fù)制行為的邊際成本，#0See William M. Landes& Richard A. Posner, The Economic structure of Intellectual Property Law, The Belknap Press of Harvard University Press, 2003, p40.王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認定》，載《東方法學(xué)》2009年第2期，第16-17頁。416 F.Supp.2d 828 (C.D. Cal.2006).487 F. 3d 701 (9th Cir. 2007).而并非無人再愿意進行創(chuàng)作。聚合鏈接是否有可能構(gòu)成直接侵權(quán)是同樣的原理，否認這種鏈接行為構(gòu)成直接侵權(quán)的可能性，不會導(dǎo)致無人愿意再以合法授權(quán)的方式上傳作品，而是導(dǎo)致被鏈網(wǎng)站銷售廣告的價格下降（假設(shè)網(wǎng)絡(luò)用戶無需付費）、直至商業(yè)推廣的邊際成本，被鏈網(wǎng)站租值耗散的部分由設(shè)鏈網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)用戶分享。如果肯定聚合鏈接有可能構(gòu)成直接侵權(quán)，其結(jié)果不過是，因作品傳播方式增加而產(chǎn)生的著作權(quán)租值的增值部分全部歸屬于權(quán)利人，而設(shè)鏈網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)用戶的收益狀況并不會變差，因此，社會整體效率是提升的。贊成“服務(wù)器標準”的學(xué)者所擔(dān)心的，聚合鏈接若可能構(gòu)成直接侵權(quán)將導(dǎo)致設(shè)鏈者“遭受毀滅性的打擊”“極大地阻礙搜索技術(shù)的發(fā)展，利益平衡蕩然無存”，#1See William M. Landes& Richard A. Posner, The Economic structure of Intellectual Property Law, The Belknap Press of Harvard University Press, 2003, p40.王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認定》，載《東方法學(xué)》2009年第2期，第16-17頁。416 F.Supp.2d 828 (C.D. Cal.2006).487 F. 3d 701 (9th Cir. 2007).既缺乏實證支撐、亦不符合經(jīng)濟學(xué)原理。

綜上分析，聚合鏈接有可能構(gòu)成著作權(quán)直接侵權(quán)，其構(gòu)成要件是，網(wǎng)絡(luò)用戶可以在設(shè)鏈者的網(wǎng)頁或界面上直接地、完整地、同質(zhì)地利用（與在被鏈網(wǎng)站上利用相比）相關(guān)作品。基于此，我們不妨再來審視一下美國、歐盟的相關(guān)判例：

（1）美國Perfect 10, Inc. v. Google, Inc.案和Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc.案。這兩個案件被認為是“服務(wù)器標準”得以確立的代表性案例。谷歌案的二審判決認為：“谷歌并沒有任何附著作品的物質(zhì)載體，以使該作品能夠被感知、復(fù)制或其他形式的傳播?！?2See William M. Landes& Richard A. Posner, The Economic structure of Intellectual Property Law, The Belknap Press of Harvard University Press, 2003, p40.王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認定》，載《東方法學(xué)》2009年第2期，第16-17頁。416 F.Supp.2d 828 (C.D. Cal.2006).487 F. 3d 701 (9th Cir. 2007).基于此，法官認為谷歌不構(gòu)成直接侵權(quán)。在這一點上，亞馬遜案的二審判決完全同意谷歌案的觀點，并進一步指出“被告對于侵權(quán)網(wǎng)站是沒有控制力的”#3See William M. Landes& Richard A. Posner, The Economic structure of Intellectual Property Law, The Belknap Press of Harvard University Press, 2003, p40.王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認定》，載《東方法學(xué)》2009年第2期，第16-17頁。416 F.Supp.2d 828 (C.D. Cal.2006).487 F. 3d 701 (9th Cir. 2007).。首先要明確的是，此處不討論兩個案件中涉及縮略圖的部分，僅僅分析鏈接第三方網(wǎng)站的問題。本文認為，兩案中的被告并非沒有傳播圖片，法院認為被告只是向網(wǎng)絡(luò)用戶傳播了被鏈作品的網(wǎng)址，有失偏頗；實際上，真正需要考量的是被告的行為是否滿足前述之構(gòu)成要件——“直接”“完整”“同質(zhì)”，如果回答是肯定的，就應(yīng)當(dāng)判定被告構(gòu)成直接侵權(quán)。法院強調(diào)“服務(wù)器標準”更符合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的互聯(lián)互通屬性，卻沒有論證設(shè)鏈者和網(wǎng)絡(luò)用戶獲得的收益是否大于被鏈網(wǎng)站因此而遭受的租值耗散，因而是不符合著作權(quán)本質(zhì)的。

（2）歐盟法院的Svensson v. RtrieverSverige AB案和GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV案。Svensson案提出了“新公眾標準”來判斷是否構(gòu)成“向公眾傳播的行為”，而該案被告的設(shè)鏈行為并沒有指向新公眾。#4ECJ, C 466/12, 2014:76.ECJ, C-160/15, 2016:644.持“服務(wù)器標準”觀點者對此有不同看法：搜索技術(shù)的發(fā)展使得用戶可以在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下欣賞他人作品，這才能實現(xiàn)利益平衡，如若不然，就屬于阻礙搜索技術(shù)的發(fā)展；如果認為聚合鏈接行為可能構(gòu)成直接侵權(quán)，其打擊范圍將超出視頻聚合服務(wù)的范圍而擴大至其他正當(dāng)行為和商業(yè)模式，例如博客或教學(xué)網(wǎng)站上嵌入作品鏈接、微信朋友圈的轉(zhuǎn)發(fā)。參見注釋h，第27–28頁。但相關(guān)學(xué)者并沒有對此展開充分的論證，這些看法也缺乏方法論的支持。GS Media案的判決則認為，“如果第三方網(wǎng)站上載的為侵權(quán)作品，而被告明知或應(yīng)知該作品侵權(quán)卻仍然提供鏈接，就可以構(gòu)成侵犯公眾傳播權(quán)的行為?！?5ECJ, C 466/12, 2014:76.ECJ, C-160/15, 2016:644.持“服務(wù)器標準”觀點者對此有不同看法：搜索技術(shù)的發(fā)展使得用戶可以在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下欣賞他人作品，這才能實現(xiàn)利益平衡，如若不然，就屬于阻礙搜索技術(shù)的發(fā)展；如果認為聚合鏈接行為可能構(gòu)成直接侵權(quán)，其打擊范圍將超出視頻聚合服務(wù)的范圍而擴大至其他正當(dāng)行為和商業(yè)模式，例如博客或教學(xué)網(wǎng)站上嵌入作品鏈接、微信朋友圈的轉(zhuǎn)發(fā)。參見注釋h，第27–28頁。但相關(guān)學(xué)者并沒有對此展開充分的論證，這些看法也缺乏方法論的支持。由此推知，如果沒有證據(jù)證明被告明知或應(yīng)知，設(shè)鏈行為就不構(gòu)成直接侵權(quán)。本文認為，“新公眾”概念的提出因其內(nèi)涵的模糊性很容易遭到批駁，界權(quán)成本過高而不具有可操作性，如果不是從主體的角度、而是從行為的角度——即前述之構(gòu)成要件——進行分析，所得之結(jié)論會更有說服力。至于GS Media案，其又回到了探討被告主觀過錯的老路上，法官實際上已經(jīng)將被告不構(gòu)成直接侵權(quán)作為既定的前提，通過分析被告的主觀狀態(tài)來判定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而且，這一思路混淆了著作權(quán)侵權(quán)判定與侵權(quán)損害賠償責(zé)任的判定，前者僅與著作權(quán)邊界和被訴行為的違法性有關(guān)，而后者才涉及被告的主觀狀態(tài)。

最后，我們不妨再從被鏈網(wǎng)站的預(yù)防成本的角度，探討聚合鏈接的定性問題。首先假設(shè)討論的情境是，被鏈網(wǎng)站是著作權(quán)人或是有合法授權(quán)的網(wǎng)站。如果聚合鏈接的設(shè)立使得網(wǎng)絡(luò)用戶能夠從設(shè)鏈者的搜索結(jié)果頁面直接、完整、同質(zhì)地利用相關(guān)作品，被鏈網(wǎng)站自然是不希望被如此鏈接的。接下來的問題就是，對聚合鏈接的不同定性，將對被鏈網(wǎng)站的行為選擇產(chǎn)生何種影響：

（1）如果設(shè)鏈行為構(gòu)成傳播，被鏈網(wǎng)站的預(yù)防成本就僅僅是制作、發(fā)出禁止被鏈的聲明（這也才符合產(chǎn)權(quán)規(guī)則的權(quán)利保護模式），其預(yù)防成本是非常低的。而且，在此前提下，合同機制的功能就能得到充分的發(fā)揮，即雙方當(dāng)事人可以在充分考量自身成本—收益的情況下，通過合同機制來安排因設(shè)立聚合鏈接所導(dǎo)致的成本分擔(dān)與收益分配。所以，即便聚合鏈接行為有構(gòu)成著作權(quán)直接侵權(quán)的可能，也不會導(dǎo)致設(shè)鏈者為了規(guī)避法律風(fēng)險只能選擇徹底關(guān)閉聚合鏈接服務(wù)，從而阻礙鏈接技術(shù)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)傳播的法律調(diào)整是個綜合治理的架構(gòu)，我們不能僅僅將眼光盯在著作權(quán)法上，而忽視了其他法律機制的作用發(fā)揮。如果設(shè)鏈者無法與著作權(quán)人、被鏈網(wǎng)站形成合意，不過是使得網(wǎng)絡(luò)用戶無法在設(shè)鏈者的網(wǎng)頁或界面上直接地、完整地、同質(zhì)地利用相關(guān)作品，而這對網(wǎng)絡(luò)用戶的影響幾乎可以忽略不計。高級搜索的核心功能是使搜索結(jié)果所包含的信息更加詳細、準確，我們不能認為，網(wǎng)絡(luò)用戶得以直接利用相關(guān)作品也必須是高級搜索必不可少的功能。#6ECJ, C 466/12, 2014:76.ECJ, C-160/15, 2016:644.持“服務(wù)器標準”觀點者對此有不同看法：搜索技術(shù)的發(fā)展使得用戶可以在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下欣賞他人作品，這才能實現(xiàn)利益平衡，如若不然，就屬于阻礙搜索技術(shù)的發(fā)展；如果認為聚合鏈接行為可能構(gòu)成直接侵權(quán)，其打擊范圍將超出視頻聚合服務(wù)的范圍而擴大至其他正當(dāng)行為和商業(yè)模式，例如博客或教學(xué)網(wǎng)站上嵌入作品鏈接、微信朋友圈的轉(zhuǎn)發(fā)。參見注釋h，第27–28頁。但相關(guān)學(xué)者并沒有對此展開充分的論證，這些看法也缺乏方法論的支持。

（2）如果設(shè)鏈行為不構(gòu)成傳播，禁止聲明顯然就不夠充分了，被鏈網(wǎng)站需要額外地支付一定的預(yù)防成本（例如采取特殊的技術(shù)措施），但這本質(zhì)上屬于沉沒成本，因為該成本不能增加作品傳播的收益，被鏈網(wǎng)站也無法通過其他方式收回該成本。實踐中，越來越多的被鏈網(wǎng)站采取技術(shù)措施以禁止設(shè)鏈者建立聚合鏈接，就是因為法院所持之“設(shè)鏈行為不構(gòu)成傳播”的態(tài)度。然而，即便如此，依然有設(shè)鏈者實施破壞技術(shù)措施的行為、強行設(shè)立聚合鏈接，這進一步加大了被鏈網(wǎng)站的沉沒成本。與此同時，合同機制在這一情形下也難以發(fā)揮作用。

如果被鏈網(wǎng)站上載作品并沒有獲得授權(quán)，其自然不會支付預(yù)防成本，但是，在設(shè)鏈行為不構(gòu)成傳播的情形下，同樣會導(dǎo)致作品傳播所生之社會整體收益下降。道理很簡單，此時著作權(quán)人的維權(quán)成本會高于未設(shè)鏈時的情形，而損失之填補的程度相較于未設(shè)鏈時則更低。

由此可見，對聚合鏈接行為的定性，直接關(guān)系到被鏈網(wǎng)站與著作權(quán)人的市場風(fēng)險。無論設(shè)鏈行為是否構(gòu)成傳播，著作權(quán)人都可以通過許可的方式來轉(zhuǎn)移侵權(quán)風(fēng)險，但對于被鏈網(wǎng)站來說，聚合鏈接行為構(gòu)成傳播與否存在著巨大差異，當(dāng)下的商業(yè)實踐也與上述的成本-收益分析是一致的。因此，聚合鏈接行為不構(gòu)成傳播實際上會對被鏈網(wǎng)站產(chǎn)生逆向激勵，即被鏈網(wǎng)站缺乏獲取合法授權(quán)的激勵，以及，即使在傳播作品的收益足夠大、被鏈網(wǎng)站愿意支付一定的預(yù)防成本來防范設(shè)鏈行為時，社會整體效率也是下降的。應(yīng)當(dāng)看到，提供聚合鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺是一個典型的雙邊損害市場#7關(guān)于雙邊市場的理論介紹，可參見David Evans, Platform Economics: Essays on Multi-Sided Business, Competition Policy International 2011, pp.4-9.經(jīng)濟學(xué)上認為，能以最低成本避免損失的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害的賠償責(zé)任，該問題的實質(zhì)就是相關(guān)主體之間預(yù)防成本的比較。See William M.Landes&Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, The Harvard University Press, 1987, p88.具體到聚合鏈接行為，如果設(shè)鏈網(wǎng)站不負擔(dān)任何的注意義務(wù)，作品網(wǎng)絡(luò)傳播所產(chǎn)生的社會整體效益就無法實現(xiàn)最佳的狀態(tài)。，因而，立法上需要為被鏈網(wǎng)站和設(shè)鏈者雙方都設(shè)定恰當(dāng)?shù)闹斏髁x務(wù)之標準。而且，將聚合鏈接行為定性為傳播行為，也是“最低成本避免者”之義務(wù)分配規(guī)則#8關(guān)于雙邊市場的理論介紹，可參見David Evans, Platform Economics: Essays on Multi-Sided Business, Competition Policy International 2011, pp.4-9.經(jīng)濟學(xué)上認為，能以最低成本避免損失的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害的賠償責(zé)任，該問題的實質(zhì)就是相關(guān)主體之間預(yù)防成本的比較。See William M.Landes&Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, The Harvard University Press, 1987, p88.具體到聚合鏈接行為，如果設(shè)鏈網(wǎng)站不負擔(dān)任何的注意義務(wù)，作品網(wǎng)絡(luò)傳播所產(chǎn)生的社會整體效益就無法實現(xiàn)最佳的狀態(tài)。的體現(xiàn)。

結(jié) 語

可能是為了司法之便利，人們在討論聚合鏈接的定性時喜歡“選邊”——選擇某項“標準”作為自己的判斷思路。但實際上，這樣的做法反而會束縛我們的思路，忽略從更加本源的角度（本文中即為著作權(quán)的本質(zhì)）去分析問題。知識產(chǎn)權(quán)的排他性是以知識產(chǎn)品的公開性為對價的，所以，全部的知識產(chǎn)權(quán)議題可以歸結(jié)為“激勵”（incentive）與“接觸”（access）之間的一種交換。就著作權(quán)制度而言，其一方面通過促進作品的傳播而激勵更多的作品被創(chuàng)作出來，另一方面要給社會公眾留下接觸作品的足夠充分的路徑，此即對價理論的具體體現(xiàn)，侵權(quán)與合理使用的界分是如此，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的界分亦是如此。

從解釋論意義上來說，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是不能涵蓋聚合鏈接行為的，因為法條明確用“提供”、而不是“傳播”來界定該權(quán)利，所以，我國的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”實際上比WCT中的“向公眾傳播的權(quán)利”內(nèi)涵更窄。但是，聚合鏈接行為并非就不構(gòu)成對著作權(quán)的直接侵害，無論是結(jié)合市場因素來理解播放，還是在著作權(quán)交易結(jié)構(gòu)下按照“最低成本（預(yù)防成本）避免者規(guī)則”進行分析，聚合鏈接行為都可能構(gòu)成直接的傳播行為。

我們還應(yīng)當(dāng)看到，按照上述之規(guī)制思路，雖然能解決問題，但畢竟效率不高，因而有必要在立法論意義上重新設(shè)計深度鏈接的法律制度。具言之，就是要使權(quán)利內(nèi)容的設(shè)置能夠涵蓋“網(wǎng)絡(luò)用戶在設(shè)鏈者的網(wǎng)頁上能直接地、完整地、同質(zhì)地獲得作品”之情形，而不論設(shè)鏈者的服務(wù)器（無論是多么廣義的服務(wù)器概念）上是否儲存有該作品。至于權(quán)利的名稱，本文認為并不重要，仍然為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、抑或改成向公眾傳播的權(quán)利均可。再次強調(diào)，并不是所有的深度鏈接都會構(gòu)成直接侵權(quán)，但也不是絕對不構(gòu)成。

Video aggregation service, which is developed on the basis of the development of in-line link, is the business model that attracts the most attention during these days in the field of copyright law. Lots of specialists from theory and practice felds are engaged in the ferce debate about the issue of how to conduct qualitative on aggregated link, which is opinionated and opposition. Focusing on the technical nature of the aggregated link, link service provider is naturally thought to constitute up to the indirect copyright infringement. But, the provider will be thought to constitute the direct copyright infringement if we consider this issue on the basis of the nature of copyright. Thus it can be seen, the qualitative issue of aggregated link actually refects the delimitation of the direct and indirect copyright infringement. But among the current discussion, the nature and boundary of copyright, which is the more fundamental problem, had been always overlooked.

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楊明，北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士