“公平責任”是否“公平”*
——以二十世紀新侵權(quán)法理論為視角

(馬斯特里赫特大學法學院，荷蘭馬斯特里赫特)

“公平責任”是否“公平”*
——以二十世紀新侵權(quán)法理論為視角

余小偉

(馬斯特里赫特大學法學院，荷蘭馬斯特里赫特)

對“公平責任”的性質(zhì)、適用范圍與正當性基礎(chǔ)，我國學界三十多年以來一直爭論不休，并未形成通說。對公平責任正當性基礎(chǔ)的爭議，尤為突出。之所以存在這種爭論不休的局面，主要是因為學界對侵權(quán)法的哲學基礎(chǔ)理論或侵權(quán)法之功能或目標定位遠未達成共識。以侵權(quán)法諸哲學理論為背景，從侵權(quán)法功能或目標的角度出發(fā)來分析公平責任，有助于厘清過錯責任、無過錯責任以及公平責任之間錯綜復雜的關(guān)系。通過對二十世紀五種新侵權(quán)法理論之回顧，可以發(fā)現(xiàn)公平責任并不體現(xiàn)公平或正義價值，而是旨在實現(xiàn)損失分擔(次要事故成本減少)的效率價值?？傮w而言，公平責任之弊遠大于其利，應(yīng)以保險、社會保障制度完全取代。

公平責任；侵權(quán)法理論；侵權(quán)法功能；經(jīng)濟分析；矯正正義

一、問題之提出

我國《民法通則》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！背幸u該條精神，我國《侵權(quán)責任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失?！币陨蟽蓷l一般條款規(guī)定了我國法上所謂“公平責任原則”或曰“公平分擔損失規(guī)則”，*參見周元伯：《〈中華人民共和國民法通則〉釋義》，南京大學出版社1986年版，第157頁；王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2013年版，第128頁。學說上稱之為“公平責任”。*與“公平責任”對應(yīng)的英文表述一般為equitable liability，德文表述一般為Billigkeitshaftung。See René David ed., International Encyclopedia of Comparative Law (Vol. 1), Brill Archive, 1972, p.37.參見張金海：《公平責任考辨》，《中外法學》2011年第4期。除了這兩條一般條款外，我國法律及相關(guān)司法解釋還規(guī)定了若干公平責任的特殊條款。*例如有財產(chǎn)的不完全民事行為能力人的賠償義務(wù)(我國《民法通則》第133條第2款、我國《侵權(quán)責任法》第32條第2款)、緊急避險人的補償義務(wù)(我國《民法通則》第109條、我國《侵權(quán)責任法》第31條)、見義勇為中受益人的補償義務(wù)(我國《民法通則》第109條、我國《侵權(quán)責任法》第23條)、為對方利益或共同利益活動中受益人的補償義務(wù)(《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第157條)、完全民事行為能力人暫時喪失意識或控制力致害的補償義務(wù)(我國《侵權(quán)責任法》第33條第1款)、加害建筑物使用人的補償義務(wù)(我國《侵權(quán)責任法》第87條)。筆者于本文中著力探討的，主要是公平責任一般條款。

以上有關(guān)公平責任的規(guī)定，引發(fā)了學者間激烈而又長久的爭論。*筆者以“公平責任”為關(guān)鍵詞或篇名，在中國知網(wǎng)期刊庫進行檢索，截止2017年3月13日，專門探討或部分內(nèi)容涉及公平責任的期刊論文，排除不相關(guān)文章后，總數(shù)已達235篇，其中收錄于核心期刊的亦達68篇。為便于統(tǒng)計，并確保所引文獻的權(quán)威性，本部分探討主要以上述68篇核心期刊論文為依據(jù)，并參考部分侵權(quán)法學者所著教材、人大法工委及最高人民法院所出版之條文注釋書、重要集刊論文、相關(guān)英文論文等，總計82篇文獻。這82篇文獻，應(yīng)當能夠代表我國立法、司法及學術(shù)界對公平責任的主流看法。美國法學家龐德曾將法區(qū)分為“文本中的法”與“行動中的法”，前者是指法在紙面上的規(guī)則體系，后者主要指法官將文本中的法適用于具體案件事實后的結(jié)果及其影響。*See Roscoe Pound, "Law in Books and Law in Action", 44 American Law Review 12-36, (1910).在實踐中，文本中的法與行動中的法有可能存在不一致。借助于龐德的概念，筆者將我國法學界對公平責任的研究分為對文本中公平責任的研究與對行動中公平責任的研究。

我國法學界對公平責任的主流探討，集中于研究文本中公平責任(82篇中占75篇)，而較少關(guān)注行動中公平責任。就文本中公平責任而言，學者間對其歷史淵源無甚爭議。*一般性的公平責任立法模式，系直接參考1922年《蘇俄民法典》第406條，并借鑒前南斯拉夫債法修訂所倡導的社會主義公平原則之后構(gòu)建的。參見王竹：《我國侵權(quán)法上“公平責任”源流考》，《甘肅政法學院學報》2008年第2期。學界對公平責任是否為獨立歸責原則以及分擔的是“責任”還是“損失”仍有爭論，但我國《侵權(quán)責任法》第24條已經(jīng)采納“公平責任歸責原則否認說”，明確所分擔的是“損失”而非“責任”。值得注意的是，這種對公平責任的性質(zhì)之爭，系一種“語詞之爭”，對實務(wù)中當事人的利益或損失分配并無實質(zhì)的影響。*參見孫維飛：《通說與語詞之爭——以有關(guān)公平責任的爭論為個案》，載《北大法律評論》(第12卷第2輯)，北京大學出版社2011年版，第383-400頁。一旦法院適用公平責任，無論是分擔“責任”還是“損失”，無過錯的行為人都需要承擔給付補償金的法定義務(wù)。針對適用范圍(40篇)，多數(shù)學者(30篇)的意見是必須限定公平責任的適用范圍，但是對如何進行妥當?shù)南薅?，其并未達成共識。例如，有學者認為公平責任僅適用于存在受益人之情形，*張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第66-67頁；王衛(wèi)國：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第300頁。有學者認為公平責任不得適用于受益人獲益的情形，*參見曹險峰：《論公平責任的適用——以對〈侵權(quán)責任法〉第24條的解釋論研讀為中心》，《法律科學》2012年第2期。亦有學者認為公平責任僅適用于不完全行為能力人侵權(quán)的情形。*參見前注⑥，王竹文。

就公平責任是否具有正當性基礎(chǔ)這個問題(82篇中48篇涉及)，學者間爭議很大。多數(shù)學者(33篇)認為公平責任具有正當性，但是何以正當，卻見仁見智。筆者將各觀點粗略歸納為以下七類。其一，“引起說”，即以因果關(guān)系作為賠償?shù)囊罁?jù)。*參見張保紅：《公平責任新論》，《現(xiàn)代法學》2009年第4期。其二，“顯失公平說”，即無過錯的富人不補償無辜的貧窮受害人的話，直覺上讓人感受到顯失公平。*參見劉新熙：《公平責任原則探討》，《法學研究》1983年第2期；楊立新：《侵權(quán)特別法通論》，吉林人民出版社1990年版，第27頁。其三，“和諧說”，其主張者認為讓富人補償窮人損失，有助于社會團結(jié)，維護社會秩序，提高社會福利。*參見藍承烈：《論公平責任原則》，《學習與探索》1987年第3期；王利明：《侵權(quán)行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第100頁；王朋：《法理學視野中的公平責任》，《南京社會科學》1998年第1期；翟羽艷、呂秀軍：《公平責任三論》，《求是學刊》2000年第2期；王毓瑩、向國慧：《論公平責任原則的限制適用：公平責任原則的公平危機及其防范》，《法律適用》2004年第9期；謝志紅：《侵權(quán)行為法的變革與社會保障法之肇始——兼論弱勢群體的保護》，《江西財經(jīng)大學學報》2004年第1期；包俊：《侵權(quán)責任歸責原則體系新論》，《江海學刊》2006年第1期；王成：《侵權(quán)法歸責原則的理念及配置》，《政治與法律》2009年第1期。其四，“報償主義說”，即得利者應(yīng)負賠償。*參見米健：《關(guān)于“公平”歸責原則的思考》，《中外法學》1997年第1期。其五，“事故預防說”，即公平責任有利于預防未發(fā)生的事故。*參見前注，藍承烈文。其六，“分配正義說”，認為公平責任體現(xiàn)分配公平或正義。*參見前注，翟羽艷、呂秀軍文；王衛(wèi)國：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第294頁；李鵬：《論我國侵權(quán)責任法的公平責任》，《法學雜志》2010年第11期；陳本寒、陳英：《公平責任歸責原則的再探討——兼評我國〈侵權(quán)責任法〉第24條的理解與適用》，《法學評論》2012年第2期；楊代雄：《一般侵權(quán)行為的無過錯損失分擔責任——對“無過錯即無責任”的質(zhì)疑及對“公平責任原則”的改造》，《華東政法大學學報》2010年第3期。其七，“矯正正義說”，認為公平責任旨在恢復利益平衡，體現(xiàn)矯正正義。*參見滕淑珍：《公平原則與公平責任原則之辨析》，《政法論叢》2003年第4期；前注，王成文。以上諸說中，“和諧說”為多數(shù)說，“分配正義說”次之，其他主張皆為少數(shù)說。

少數(shù)學者(15篇)認為公平責任欠缺正當性基礎(chǔ)，理由亦大致包括七類。其一，“引起說不合理說”，認為將公平責任等同于歷史上的原因責任，定性錯誤。*參見前注②，張金海文。其二，“顯失公平說不合理說”，認為公平責任否定過錯與無過錯責任，導致更大不公平。*參見王韶婧：《正義價值再思考》，《東岳論叢》2009年第7期。其三，“和諧說不合理說”，認為應(yīng)由社會法來調(diào)節(jié)貧富、維護秩序、增進社會福利，公平責任乃侵權(quán)法之越位。*參見褚宏啟：《未成年學生人身傷害問題研究》，《北京師范大學學報(人文社會科學版)》2002年第1期；[日]小口彥太：《日中侵權(quán)行為法的比較》，《法制與社會發(fā)展》1999年第3期；陳龍江：《對我國民法上的“公平責任”的質(zhì)疑》，《海南大學學報(人文社會科學版)》2005年第4期；劉玉強：《公平責任之“公平性”質(zhì)疑》，《重慶科技學院學報》2006年第05期；上注，王韶婧文。其四，“破壞法之安定性說”，認為公平責任一般條款語義模糊有可能導致司法濫用。*參見王澤鑒：《民法學說與判例研究(第六冊)》，北京大學出版社2009年版，第229頁；孔祥?。骸墩撉謾?quán)行為的歸責原則》，《中國法學》1992年第5期；上注，褚宏啟文；[日]同上注，小口彥太文；上注，陳龍江文。其五，“事故預防說不合理說”，其主張者或認為公平責任無預防作用，*參見上注，王澤鑒文；羅麗香：《淺析侵權(quán)行為法公平責任原則的非正當性》，《甘肅農(nóng)業(yè)》2006年第9期。或認為其造成過度威懾。*參見黃立嶸：《論美國侵權(quán)法“行為人自擔風險”規(guī)則——兼論我國侵權(quán)責任原則的完善》，《中國社會科學院研究生院學報》2014年第6期。其六，“分配正義說不合理說”，認為在私法領(lǐng)域?qū)嵤┓峙湔x，導致民眾過度依賴國家，有摧毀個人自由之虞。*參見前注，陳龍江文。其七，“生活風險自擔說”，認為意外事故風險，乃自行決策所伴隨的生活風險，由受害人自擔。*參見程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015年版，第84-85頁。以上七種學說中，有五種是對主張公平責任具有正當性的學說的直接反駁，另外兩種從不同的角度質(zhì)疑公平責任的正當性。其中，“和諧說不合理說”與“破壞法之安定性說”是多數(shù)說，其他各說只有少數(shù)學者倡導。

然而，令人困惑的是，盡管這些學者認識到公平責任的不合理之處，但并非所有人都主張廢除公平責任條款。大約一半的學者(8篇)主張廢除公平責任一般條款，但保留特殊侵權(quán)類型中的公平責任條款。沒有學者主張將所有公平責任條款全部廢除。

自我國《侵權(quán)責任法》施行后，有少數(shù)文獻(7篇)開始將目光轉(zhuǎn)向行動中的公平責任即適用公平責任一般條款的司法裁判案件。就一般情況而言，學者們普遍發(fā)現(xiàn)文本中公平責任與行動中公平責任存在較大分歧，主要表現(xiàn)為以下方面。其一，公平責任適用范圍極廣，遠遠超出法律及司法解釋所規(guī)定的公平責任案件類型，例如可適用于體育運動致?lián)p、校方無過錯補償、負安全保障義務(wù)者無過錯補償、交通事故、醫(yī)療意外等等。*參見康欣：《公平責任原則在我國的司法適用》，載易繼明主編：《私法》(第14輯第1卷)，華中科技大學出版社2014年版，第160-199頁。其二，公平責任適用彈性極大，有濫用之嫌，破壞法的安定性，例如在雙方是否無過錯不確定或無因果關(guān)系的情形下適用公平責任。*See Michael Porter, "Restitution in Chinese and American Tort Law: A Comparison of Historical Factors and Modern Cases", Master thesis, The Ohio State University, (2014); Ding Chunyan, "Is the Doctrine of Equitable Liability in Chinese Tort Law Equitable?", 22 Torts Law Journal 56-74, (2014).陳科更是給出相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)：在100件樣本案件中，有37件不存在加害行為，有近半數(shù)案件中雙方當事人或一方當事人存在過錯，但法院仍援引了我國《侵權(quán)責任法》第24條。*參見陳科：《公平責任一般條款的司法適用——以100份侵權(quán)案件判決書為分析樣本》，《法律適用》2015年第1期。大部分案件中，法官并不會交待如何根據(jù)“實際情況”劃分損失，*同上注，陳科文。有趣的是，實踐中當事人極少因為對劃分的份額比例不滿而提起上訴。*參見竇海陽：《侵權(quán)法中公平分擔損失規(guī)則的司法適用》，《法商研究》2016年第5期。在觀察到上述“濫用公平責任”的現(xiàn)象后，這些學者呼吁立法及司法解釋對公平責任一般條款進行妥當?shù)南拗?。就特定侵?quán)類型而言，趙毅發(fā)現(xiàn)法院近年來傾向于將公平責任適用于體育傷害案件，*參見趙毅：《從公平責任到損失分擔之嬗變——近年我國法院裁判體育傷害案件的最新立場》，《體育學刊》2014年第1期。董春華也發(fā)現(xiàn)11%的輸血致害案件適用了公平責任。*參見董春華：《輸血致害責任歸責原則實證研究》，《華中科技大學學報(社會科學版)》2015年第5期?？梢?，實證研究發(fā)現(xiàn)公平責任在司法實務(wù)中適用范圍極廣、彈性極大，一定程度上印證了先前某些學者對“法院濫用公平責任”的擔憂。

行動中公平責任之所以存在濫用之現(xiàn)象，完全是因為文本中公平責任存在極大的模糊空間。文本中公平責任之模糊，不在于公平責任性質(zhì)之未定，而在于公平責任正當性基礎(chǔ)之未定。無過錯的行為人為何要分擔無辜受害人的損失，決定著是否分擔以及如何分擔這種意外損失。*例如，如果認為公平責任欠缺正當性基礎(chǔ)，那么無過錯的行為人就不應(yīng)當分擔受害人損失，合理的結(jié)論就是應(yīng)當廢除公平責任。如果認為公平責任旨在實現(xiàn)社會福利最大化，那么富裕的行為人就應(yīng)當分擔貧窮受害人的損失，分擔份額的劃分應(yīng)考慮的“實際情況”主要為損失之大小與兩者財產(chǎn)之對比。

對公平責任正當性基礎(chǔ)的探求，離不開對侵權(quán)法哲學基礎(chǔ)或理論的反思。歸根結(jié)底，亟待進一步厘清的問題是：何以讓無過錯的行為人分擔無辜受害人的損失？這個問題的回答，又牽涉一個根本性的法哲學問題：侵權(quán)法的主要目標或功能是什么？誠如耶林所言：“法律……并不以其本身作為目的；而僅僅是實現(xiàn)某種目的之手段，最終的目的是社會生活?！?Rudolf Von Jhering, Der Zweck im Recht [Law As A Means to An End], Isaac Husik trans., The Boston Book Company, 1913, p.188.就侵權(quán)法而言，王澤鑒亦認為“侵權(quán)行為法的內(nèi)容與其所要達成的機能或目的具有密切關(guān)系”。*王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學出版社2016年版，第7頁。

我國學者之所以對公平責任的正當性基礎(chǔ)難以形成通說，主要是因為對侵權(quán)法的主要目標或功能(或者說對侵權(quán)法的哲學基礎(chǔ)或理論)沒有達成共識。有部分學者確實依某種侵權(quán)法理論——如矯正正義論或法經(jīng)濟學理論——分析了公平責任，*參見前注，楊代雄文；胡偉強：《〈侵權(quán)責任法〉中公平責任的適用——一個法經(jīng)濟學的解釋》，《清華法學》2010年第5期。但并未解釋為何只選擇某種特定理論，更未說明何種侵權(quán)法理論更適合我國國情。片面的視角，有可能帶來片面的結(jié)論。因此，有必要將公平責任放置于廣泛的侵權(quán)法理論背景下進行研究。

隨著我國《民法總則》的實施，我國民法典的出臺已指日可待。我國《侵權(quán)責任法》將成為編纂后的民法典“侵權(quán)責任編(篇)”。因此，對公平責任正當性基礎(chǔ)的探討，也影響著公平責任是否(或在何種程度上)應(yīng)當進入民法典的問題。

二、侵權(quán)法理論類型之演進

許多古代法都曾采取加害責任原則，僅以損害結(jié)果確立賠償責任，不考慮結(jié)果是如何造成的。古羅馬施行《阿奎利亞法》，在歷史上首次確立過失責任原則。然而，直到中世紀以后的歐洲，過失責任的主導地位才真正得以確立。*參見米?。骸墩撉謾?quán)行為歸責原則的兩元制定式──從羅馬法到現(xiàn)代法的歷史考察》，《月旦民商法雜志》2005年第9期。近代自然法思想家和啟蒙思想家倡導自由、平等的觀念，康德、黑格爾等亦發(fā)展所謂“自由意志論”，從而衍生出近代私法三大原則之一的自己責任原則，*參見丁南：《從“自由意志”到“社會利益”——民法制度變遷的法哲學解讀》，《法制與社會發(fā)展》2004年第2期。即民事主體在自由地從事民事活動中，因過錯而造成他人損害時，才應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。*參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀民法回顧》，《中外法學》1997年第2期。無過失的行為造成損害的，并非出于行為人自由意志，不具有道德上的可責難性。因此，依古典理論，侵權(quán)法的主要目標或功能，旨在為受過失行為侵害的受害人提供私法上的救濟，從而保護受害人之人身與財產(chǎn)權(quán)利。*See John C. P. Goldberg, "Twentieth-Century Tort Theory", 91 Georgetown Law Journal 513-583, (2003).

在19世紀到20世紀之交，面對物質(zhì)、政治與知識環(huán)境的急劇變化，古典侵權(quán)法理論逐漸顯得捉襟見肘。20世紀科技迅猛發(fā)展，極大地提高了社會生產(chǎn)力，豐富了人類的物質(zhì)財富，但也產(chǎn)生了巨大的貧富差距，各種工傷事故、環(huán)境污染事故、交通事故、缺陷產(chǎn)品致害事故等層出不窮，成為現(xiàn)代侵權(quán)法所面臨的重要問題。*參見前注，梁慧星文。傳統(tǒng)的主要適用于“甲過失侵害乙”之類的侵權(quán)責任法，已經(jīng)疲于應(yīng)付這些新型事故損害了。*See Goldberg, supra note .因此，許多國家于傳統(tǒng)過失責任原則之外，在若干危險事故領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了無過錯責任或嚴格責任。*參見前注，梁慧星文。與嚴格責任相伴的變革，為過錯的“客觀化”，各國普遍以“善良家父”或“理性人”標準來判斷過失。*參見歐洲侵權(quán)法小組：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第108頁。那么，就迫切需要新的侵權(quán)法理論，來解釋并指導侵權(quán)法的改革，以合理妥當?shù)亟鉀Q現(xiàn)代社會所面臨的問題。

戈德堡對20世紀五種新侵權(quán)法理論進行了回顧與評析，它們分別是:(1)賠償-威懾論；(2)企業(yè)責任論；(3)經(jīng)濟分析論；(4)社會正義論；(5)個案正義論。其中的個案正義論，又可分為自由至上論、對等風險論與矯正正義論。*See generally Goldberg, supra note .

這五種新侵權(quán)法理論中的前四種理論都認為傳統(tǒng)侵權(quán)法理論是無法適應(yīng)現(xiàn)代社會的，需要進一步“刺穿傳統(tǒng)侵權(quán)法的面紗”，以揭示侵權(quán)法背后的社會目標。*See Goldberg, supra note .然而，隨著“二戰(zhàn)”后公民權(quán)利運動的崛起，以及反功利主義的道德與政治哲學的出現(xiàn)，學者們開始重新探討自由、正義、權(quán)利以及義務(wù)的觀念，并認為這些傳統(tǒng)觀念仍舊適用于現(xiàn)代社會。*See C. P. Goldberg John & Benjamin C. Zipursky, "The Moral of MacPherson", 146 University of Pennsylvania Law Review 1733-1847, (1998).在這種背景下，部分侵權(quán)法學者開始重新將侵權(quán)法與正義論相聯(lián)系，形成新時代的個案正義論。換言之，前四種理論系對傳統(tǒng)侵權(quán)法理論之否定，而個案正義論系“否定之否定”。

在倫理學上，判斷行為之對錯，有所謂“結(jié)果論”與“非結(jié)果論”之區(qū)分，前者以行為結(jié)果為基礎(chǔ)來判斷對錯，后者不以行為結(jié)果為基礎(chǔ)來判斷對錯。*參見[美]雅克·蒂洛、基思·克拉斯曼：《倫理學與生活》，程立顯、劉建、周輔成譯，世界圖書出版公司2008年版，第32-62頁。借鑒這種理論劃分，可將戈德堡所歸納的五種新侵權(quán)法理論劃分為兩類。其一，是結(jié)果論的新侵權(quán)法理論。它認為侵權(quán)法旨在實現(xiàn)個案正義之外的其他社會目標。上述前四種侵權(quán)法理論皆屬于這一類。其二是非結(jié)果論的新侵權(quán)法理論。它認為侵權(quán)法旨在實現(xiàn)個案正義，并不考慮其他社會目標。個案正義論屬于這一類。

三、以結(jié)果論的新侵權(quán)法理論為視角的解釋

(一)賠償-威懾論與公平責任

美國與歐陸國家的主流侵權(quán)法學者，多數(shù)屬于賠償-威懾論陣營。*See Goldberg, supra note ；Walter Van Gerven, Jeremy Lever & Pierre Larouche, Tort Law (Common Law of Europe Casebooks), Hart Publishing, 2000, pp.18-21.該理論的核心特點是認為侵權(quán)法的主要功能乃賠償與威懾，賠償為首要功能，威懾居次要地位。該理論在我國亦有許多學者倡導。*參見尹志強：《侵權(quán)行為法的社會功能》，《政法論壇》2007年第5期；張新寶：《侵權(quán)責任法立法：功能定位、利益平衡與制度構(gòu)建》，《中國人民大學學報》2009年第3期；程嘯：《試論侵權(quán)行為法之補償功能與威懾功能》，《法學雜志》2009年第3期；陽庚德：《私法懲罰論：以侵權(quán)法的懲罰與遏制功能為中心》，《中外法學》2009年第6期。

該理論認為，雖然現(xiàn)代侵權(quán)法仍沿用19世紀侵權(quán)法的概念體系，但所面對的社會情勢，已發(fā)生了實質(zhì)變化。越來越多的企業(yè)成為被告，但很難探求企業(yè)是否具有道德上的可歸咎性。侵權(quán)法也越來越不關(guān)注被告是否違反了某種道德規(guī)范，而改為關(guān)注其行為從社會來看是否具有合理性。因此，過失的概念或判斷標準逐漸客觀化，只反映社會對行為人的要求，而不衡量行為人道德上的可譴責性。*See William Lloyd Prosser, Handbook of the Law of Torts, West Pub. Co, 1941, p.8-10.

該理論進一步認為，侵權(quán)法已經(jīng)從一個原本充滿道德意味的法律機制，轉(zhuǎn)化為一個日益成型的行政國的充滿活力的重要組成部分。*See Goldberg, supra note .通過授權(quán)原告提起訴訟，并以客觀合理性標準作為判斷過失的依據(jù)，侵權(quán)法已經(jīng)在實質(zhì)上成為授權(quán)法官就社會政策問題進行“準立法”的制度。因此，侵權(quán)訴訟已不僅與個案爭議相關(guān)，更是成為法官為未來的行為人確立行為規(guī)范的場合。在這個意義上，侵權(quán)法逐步具有“公法”的特征。*See Leon Green, "Tort Law Public Law in Disguise", 38 Texas Law Review 1-13, (1959).當然，有限的救濟方式，決定了侵權(quán)法只能實現(xiàn)兩個目標，即(反社會的行為)與賠償(受害人損失)。侵權(quán)法不可能只以賠償為目標，否則完全可以用保險制度取代侵權(quán)法。因此，威懾也是其目標之一。從社會角度看不可取的行為，即給社會帶來的壞處大于好處的行為，就是不合理的行為。*See Robert L. Rabin, "The Historical Development of the Fault Principle: A Reinterpretation", 15 Georgia Law Review 925-962, (1981).因為侵權(quán)法旨在威懾社會不可取的行為，并賠償該行為所導致的損害，所以當行為人之行為不具有合理性時，他就必須承擔損害賠償責任。

賠償-威懾論雖在比較法上幾乎占據(jù)著通說的地位，但顯然它更適合用于解釋過錯責任，而不是無過錯責任。如果嚴格依照該理論，侵權(quán)法就沒有理由規(guī)定無過錯責任。公平責任以雙方當事人無過錯為適用前提，因此，似乎也無法通過賠償-威懾論進行解釋。

(二)企業(yè)責任論與公平責任

在美國，有人認為侵權(quán)法，尤其是附加各種阻礙責任成立的抗辯事由(促成過失、共同雇員原則、自甘風險)的過失責任，反映了最極端、最過度的自由放任主義。*See Lawrence M. Friedman, A History of American Law, A Touchstone Book, 1985, pp.470-485.傳統(tǒng)的建立于道德基礎(chǔ)之上的侵權(quán)法，實際上是在極力促進自由資本主義發(fā)展，本質(zhì)上是為資本利益服務(wù)的。*See Charles O. Gregory, "Trespass to Negligence to Absolute Liability", 37 Virginia Law Review 359-397, (1951); Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law, 1780-1860, Harvard University Press, 2009, pp.85-99.19世紀的法官將過失責任確立為獨立的侵權(quán)責任類型，從而偏離了歷史上對事故傷害所普遍適用的嚴格責任。這表明，過失責任從一開始，就是以犧牲工人及其家庭利益為代價，來系統(tǒng)性地補貼工業(yè)發(fā)展的手段。

在這種對傳統(tǒng)侵權(quán)法制度的不滿中，誕生了企業(yè)責任論。該理論大致與賠償-威懾論同時期出現(xiàn)，同樣秉持道德懷疑主義與概念懷疑主義。與賠償-威懾論不同的是，企業(yè)責任論者對司法機關(guān)依賴過失責任來進行準立法的前景，并不持樂觀態(tài)度。最讓人擔憂的是，由于注意義務(wù)、近因、促成過失等術(shù)語的存在，對企業(yè)持同情態(tài)度的法官，仍會在這些法言法語的掩蓋下，以犧牲普通大眾利益為代價，來保護企業(yè)的利益。*See Goldberg, supra note .即使情況沒那么糟糕，法官仍然需要探討這些“毫無意義”的概念，來解決損害救濟過程中的實際社會與政治問題。由于單純的概念探討具有空洞性，法官適用過失責任，最終要么體現(xiàn)法官個人偏頗的政治理念，要么在提供賠償時充滿恣意性。過失責任制度如同“彩票”，是一種“或飽餐或饑荒”的救濟體制：一小部分可憐但幸運的受害人獲得了(往往過多的)賠償，而多數(shù)受害人最終無法獲得賠償。*See generally Terence George Ison, The Forensic Lottery: A Critique on Tort Liability as a System of Personal Injury Compensation, 1967; Stephen D. Sugarman, "Doing Away with Tort Law", 73 California Law Review 555-664, (1985); P. Atiyah, The Damages Lottery, Bloomsbury Publishing, 1997.

企業(yè)責任論者認為現(xiàn)代侵權(quán)具有以下特點：(1)事故損害常發(fā)生于大規(guī)模生產(chǎn)或重復性行為中，系由可預見的卻無法預防的小疏忽所導致；(2)事故受害人往往缺乏保險或社會保障手段來應(yīng)付所遭受的損失；(3)被告有能力通過責任保險或自我保險的方式來分散這種損失。*See John C. P. Goldberg, "Misconduct, Misfortune, and Just Compensation: Weinstein on Torts", 97 Columbia Law Review 2034-2063, (1997).這種侵權(quán)類型集中體現(xiàn)在工傷事故、缺陷產(chǎn)品致害事故等領(lǐng)域。企業(yè)責任論者認為，一旦人們認識到這類由小疏忽所導致的事故是現(xiàn)代社會的主流侵權(quán)類型時，寄希望于過失責任來解決此類事故將是極為不明智的選擇。*Id.

因此，企業(yè)責任論者主張，應(yīng)當對傳統(tǒng)的侵權(quán)法加以改造，以便為事故受害人提供充分而及時的災(zāi)難救濟。許多學者主張，應(yīng)當以第一方保險(意外事故險)以及第三方保險(責任險)來取代或補充過失責任機制，一些學者認為應(yīng)當完全廢除過失責任制度，代之以覆蓋意外事故傷害的社會保險機制。*See Marc A. Franklin, "Replacing the Negligence Lottery: Compensation and Selective Reimbursement", Virginia Law Review 774-814, (1967).這種普遍的意外事故社會保險機制，在新西蘭早已成為現(xiàn)實。*See e.g. Stephen Todd, "Forty Years of Accident Compensation in New Zealand", 28 Thomas M. Cooley Law Review 189-218, (2011).另一些學者認為，應(yīng)當在特定事故領(lǐng)域建立強制“無過錯”保險賠償機制。例如建立無過錯機動車事故保險，覆蓋受害人所受部分損失，同時保留過失責任制度，以便受害人主張未為保險所覆蓋之部分損失。*See e.g. Walter J. BlumHarry Kalven, "Public Law Perspectives on A Private Law Problem: Auto Compensation Plans", 31 The University of Chicago Law Review 641-723, (1964).當然，也有學者主張對侵權(quán)法內(nèi)容本身進行改革，如采納嚴格產(chǎn)品責任，取消過失責任中種種限制責任成立的規(guī)則，擴張適用連帶責任，確立市場份額責任，嚴格限制精神損害賠償額度等。*See Fleming James, "Tort Law in Midstream: Its Challenge to the Judicial Process", 8 Buffalo Law Review 315-344, (1959).這樣，就可以將統(tǒng)計上可預測的事故損失成本首先課予雇主或生產(chǎn)商(即企業(yè))，然后通過市場價格機制，將受害人之損失轉(zhuǎn)嫁于消費公眾。

企業(yè)責任論在20世紀中期前后對美國侵權(quán)法產(chǎn)生過重大影響，它促成了嚴格產(chǎn)品責任與機動車無過錯保險制度的形成。然而，該理論也存在諸多不足之處：(1)它不適用于被告為個人而非企業(yè)的傳統(tǒng)侵權(quán)類型；(2)它假設(shè)侵權(quán)法的唯一目標是向事故受害人提供充分而快速的災(zāi)難救濟，但并沒有解釋為何這是侵權(quán)法的唯一目標；(3)在一個保險與社會保障制度發(fā)達的社會，即使侵權(quán)法是一種“賠償彩票”機制，也沒有大的影響，因為大多數(shù)的事故損害已經(jīng)為保險與社會保障所覆蓋；*See John C. P. Goldberg, "Unloved: Tort in the Modern Legal Academy", 55 Vanderbilt Law Review 101-119, (2002).(4)它假設(shè)現(xiàn)代侵權(quán)事故是“不可回避的”，因而強調(diào)侵權(quán)法的威懾功能是沒有意義的，但是，經(jīng)驗證據(jù)表明許多現(xiàn)代的事故如機動車事故、缺陷產(chǎn)品致害事故、醫(yī)療事故等是可預防的；*See generally Don Dewees, David Duff, Michael Trebilcock, Exploring the Domain of Accident Law: Taking the Facts Seriously, Oxford University Press, 1996.(5)它不能解釋為何以災(zāi)難救濟為目標的嚴格產(chǎn)品責任或無過錯機動車保險，只在特定人群(消費者、駕駛?cè)?內(nèi)部分散事故損失，通過稅收機制建立的社會保險制度豈不更好。*See Franklin, supra note .

企業(yè)責任論雖然可以合理地解釋以企業(yè)為被告的無過錯責任，并且可以合理地解釋為何應(yīng)以保險取代侵權(quán)法制度，但無法解釋傳統(tǒng)的主要發(fā)生于個人之間的一般或特殊侵權(quán)行為，因為由被告?zhèn)€人向原告?zhèn)€人提供充分而快速的災(zāi)難救濟，往往是不現(xiàn)實的。然而，公平責任一般以財產(chǎn)多寡來劃分損失分擔，當被告系企業(yè)時，原則上就可以通過市場價格機制將損失分散給全體消費者。因此，企業(yè)責任論可以解釋被告為企業(yè)時的公平責任(近似于嚴格責任)，但似乎不能解釋為何作為被告的個人有時也要承擔公平責任。

(三)經(jīng)濟分析論與公平責任

經(jīng)濟分析論的興起，主要是源于經(jīng)濟學家對企業(yè)責任理論與賠償-威懾理論的不滿。經(jīng)濟學家對浮在企業(yè)責任理論表面的再分配主義與反資本主義傾向表示懷疑。*See Goldberg, supra note .同時，經(jīng)濟學家也認為，以“業(yè)余政策制定”為顯著特征的賠償-威懾理論缺乏理論的深度與嚴謹性。經(jīng)濟學為預測法律懲罰措施對行為影響的效果，提供了一套科學理論。*See Robert Cooter & Thomas Ulen, Law & Economics, Addison-Wesley, 2012, p.3.自20世紀60年代起，許多經(jīng)濟學家運用微觀經(jīng)濟學理論，對侵權(quán)法及相關(guān)制度進行了解釋與分析。*See e.g. R. H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 The Journal of Law and Economics 1-44, (1960); Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts", 70 The Yale Law Journal 499-553, (1961); Richard A. Posner, "A Theory of Negligence", 1 The Journal of Legal Studies 29-96, (1972); John Prather Brown, "Toward an Economic Theory of Liability", 2 The Journal of Legal Studies 323-349, (1973).本文中筆者主要以卡拉布雷西的理論框架為分析基礎(chǔ)，因為該框架兼顧了威懾與賠償兩重目標。

卡拉布雷西認為，事故法的主要功能就是減少首要事故成本(簡稱“經(jīng)濟威懾”)，即預期事故損害與事故預防成本之和。*See Guido Calabresi, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, 1970, p.26.預期事故損害，即為事故損害大小與事故發(fā)生概率之乘積。因此，經(jīng)濟學家特別強調(diào)事故法的預防或威懾功能，因為“最好的保護受害者的方法就是首先使事故不要發(fā)生”。*Michael Faure, "Economic Observations Concerning Optimal Prevention and Compensation of Damage Caused by Medical Malpractice", in Jos Dute, Michael G. Faure & Helmut Koziol ed., No-Fault Compensation in the Health Care Sector, SpringerWienNewYork, 2004, p.7.為了實現(xiàn)社會福利最大化(通常即為首要事故成本最小化)，法律應(yīng)對行為人課加侵權(quán)責任，以產(chǎn)生有效激勵，誘導行為人在事前采納社會最優(yōu)的預防措施。*See Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, 1987, p.5.事故預防包括對注意水平與活動水平之控制。注意水平指在單次參與某項活動時所盡到的注意與謹慎程度，活動水平指參與該活動的總時長或總頻率。*Id., pp.4-46.依預防主體之不同，可將事故區(qū)分為單邊預防事故與雙邊預防事故。在前者，只有加害人之行為影響事故風險；在后者，雙方當事人之行為都會影響事故風險。*Id.另外，事故處理機制的運行，需要耗費社會成本，即所謂“第三位事故成本”或“管理成本”。首要事故成本減少之目標，必須受制于管理成本的考量，因為為了減少首要事故成本而過度增加管理成本，也不符合效率的要求。*See Calabresi, supra note , p.28.

就經(jīng)濟威懾的目標而言，經(jīng)濟學家證明了以下幾條重要結(jié)論。其一，在單邊預防事故中，若活動水平不影響事故風險，且法院將合理注意標準設(shè)定為最優(yōu)注意水平，過錯責任與無過錯責任是同等有效率的。其二，在單邊預防事故中，若注意水平與活動水平皆影響事故風險時，只有無過錯責任才能激勵行為人同時采納最優(yōu)注意水平與最優(yōu)活動水平。其三，在雙邊預防事故中，若雙方之注意水平與活動水平皆影響事故風險時，如果加害人的活動比受害人的活動更加危險時，無過錯責任優(yōu)于過錯責任。*See Shavell, supra note , pp.4-46.可見，侵權(quán)法的經(jīng)濟分析同時為過錯責任與無過錯責任給出了合理的解釋：過錯責任旨在通過控制活動中的注意水平來確保行為的合理度，無過錯責任旨在通過控制活動水平來控制活動的危險度。*我國學者胡偉強也提出了這個見解。參見前注，胡偉強文。

胡偉強認為，公平責任以雙方當事人無過錯為適用條件，并且不適用于特殊侵權(quán)行為，因此“公平責任的施加與否不會影響當事人事先的預防水平”。*同前注，胡偉強文。筆者對此持保留意見，并主張公平責任的適用，尤其是其濫用，對經(jīng)濟威懾的目標而言，雖不影響事先的注意水平，但會過度限制事先的活動水平。這是因為在一般侵權(quán)(尤其是不涉及危險活動的雙邊事故)場合，侵權(quán)法旨在控制行為的合理度，而非活動的危險度。在雙方當事人無過錯的情況下仍讓加害人分擔損失，對于富有的加害人而言，這種公平責任幾乎相當于課予無過錯責任——有過錯要承擔責任，無過錯也要承擔(部分)責任。因此，在一般侵權(quán)行為中適用(尤其是濫用)公平責任，將會對富人產(chǎn)生過度威懾的效果，過分限制富人的活動水平，相反，窮人則不必過于擔心，因為法院不會讓窮人負擔公平責任。在一般侵權(quán)行為場合，無論貧富，人們相互之間施加風險一般是對等的，但是公平責任過分限制富人活動水平的做法，反而違反了“同樣情形同等處理”的公平理念。

除了經(jīng)濟威懾目標外，卡拉布雷西修正了企業(yè)責任論，建立了所謂“次要事故成本”的概念。在事故發(fā)生后，如果沒有任何機制將受害人之損失予以分散時，受害人因陷于社會與經(jīng)濟上的困窘而引發(fā)的社會成本，稱為次要事故成本。*See Guido Calabresi, "Does the Fault System Optimally Control Primary Accident Costs", 33 Law & Contemporary Problems 429-464, (1968).除了實現(xiàn)經(jīng)濟威懾的目標外，事故法亦要追求次要事故成本減少的目標。有兩種方式可以減少次要事故成本：(1)損失分散方式，即盡可能將損失在全社會予以分散；(2)“劫富濟貧”(亦稱“大錢包”)方式，即盡可能將損失轉(zhuǎn)嫁給財力雄厚者承擔。*See Calabresi, supra note , pp.39-45.次要事故成本之減少，又可稱為“損失分擔”，*參見前注，胡偉強文。是對傳統(tǒng)侵權(quán)法的賠償功能的重新解釋。這兩種方式是以基數(shù)效用論與邊際效用遞減規(guī)律為基礎(chǔ)的。將事故損失予以分散，能夠提高社會總效用，因為由1個人承擔1000元損失所帶來的痛苦，要遠高于由1000個人分擔1000元損失所產(chǎn)生的總痛苦，而將事故損失由窮人轉(zhuǎn)嫁于富人，也能夠提高社會總效用，因為1000元損失給富人所帶來的痛苦，要遠小于1000元損失給窮人所帶來的痛苦。從特征上看，我國法上的公平責任，主要體現(xiàn)“劫富濟貧”方式，因此，必須考慮損害的大小、當事人的風險承擔能力等因素。*參見前注，胡偉強文。

損失分擔不局限于(或者說往往并非)通過侵權(quán)法來實現(xiàn)。損失分擔的機制主要包括社會保險(在我國就是廣義的社會保障制度)、商業(yè)保險和企業(yè)責任。*See Calabresi, supra note , pp.46-54.只有企業(yè)責任屬于侵權(quán)法制度，商業(yè)責任保險與侵權(quán)法相配套，第一方商業(yè)保險與社會保障是獨立于侵權(quán)法的制度，但因為這些機制皆旨在減少次要事故成本，卡拉布雷西將它們統(tǒng)稱為“事故法”。*See Calabresi, supra note , pp.3-4.顯然，公平責任并非社會保險或商業(yè)保險，因此，不宜用保險理論來解釋公平責任。值得探討的是，經(jīng)卡拉布雷西修正后的企業(yè)責任，能否合理解釋公平責任。

卡拉布雷西認為存在兩種類型的企業(yè)責任：(1)將損失分配給更容易購買保險或進行自我保險的主體(未必是企業(yè))；(2)將損失分配給能夠通過市場價格機制轉(zhuǎn)嫁給消費者全體分擔的主體(企業(yè))。*See Calabresi, supra note , pp.50-51.企業(yè)責任既不同于強制的社會保險，也不同于自愿的商業(yè)保險，而是一種半強制的損失分擔機制，性質(zhì)上為無過錯責任。*See Calabresi, supra note , p.51.

在上述第一類企業(yè)責任中，承擔責任的主體通常是企業(yè)，因為企業(yè)被認為具有足夠的資金來購買商業(yè)保險，或者有能力通過自建風險儲備金來逐年分散事故或責任風險(自我保險)，但資力雄厚的個人，也可以成為責任主體。因此，該第一類企業(yè)責任，可以為將公平責任適用于被告為企業(yè)或富裕的個人而原告為窮人的情形，具有提供正當性基礎(chǔ)。然而，如果被告的活動不具有危險性或危險性較低，則適用(尤其是濫用)公平責任會導致過度威懾活動水平的后果。

在上述第二類企業(yè)責任中，損失并不通過商業(yè)保險或自我保險方式分散，而是借助于價格機制，將損失在消費者群體中分散。如前所述，該第二類企業(yè)責任為缺陷產(chǎn)品嚴格責任提供了正當性基礎(chǔ)。然而，當導致?lián)p害的產(chǎn)品無缺陷時，似乎亦應(yīng)通過公平責任讓企業(yè)分擔損失。不以“缺陷”作為賠償要件的產(chǎn)品責任更加符合純粹的嚴格責任。薩維爾證明，如果對企業(yè)課加嚴格責任，則無論消費者是否知曉產(chǎn)品風險，企業(yè)在生產(chǎn)時都會采納最優(yōu)注意水平，并且產(chǎn)品的購買量也是最優(yōu)的。*See Shavell, supra note , pp.66-70.當然，若將缺陷產(chǎn)品責任改造為純粹的嚴格責任，則沒有再補充適用公平責任之必要。

綜上所述，從次要事故成本減少(損失分擔)的角度看，公平責任具有一定的合理性。一方面，從“劫富濟貧”方式來看，讓富裕的加害人(風險中立或追逐者)分擔貧窮的受害人(風險規(guī)避者)之損失，整體的社會福利一般會增加。另一方面，從損失分散的角度看(企業(yè)責任)，富裕的加害人更容易購買保險、進行自我保險或通過價格機制，從而盡可能實現(xiàn)將損失在人群間以及時間上進行分散。然而，通過侵權(quán)訴訟制度進行損失分擔，與社會保險或商業(yè)保險相比，不僅損失分擔的社會化程度更低，而且管理成本更高。從最小化次要事故成本與管理成本的角度看，意外事故損失的分擔，保險制度遠優(yōu)于公平責任制度。另外，從最小化首要事故成本的角度看，過錯責任與無過錯責任已能夠?qū)崿F(xiàn)確保行為合理度與控制活動危險度的目標。公平責任對事故的預防，不但不能起到促進作用，反會對富人造成過度威懾的后果。因此，在一個保險制度完善的社會，沒有公平責任存在的必要。

(四)社會正義論與公平責任

社會正義論者將侵權(quán)法視為矯正政治權(quán)力方面不平衡現(xiàn)象的工具，以醫(yī)治利益集團政治的病灶。利益集團，尤其是大企業(yè)，能夠阻礙或扭曲旨在監(jiān)督與控制它們的立法，并收買旨在監(jiān)管它們的行政機關(guān)。*See generally Milton Friedman, Capitalism and Freedom, The University of Chicago Press, 1962.結(jié)果，這些利益集團得以過度追逐高利潤，過度維護股東利益，從而導致產(chǎn)品質(zhì)量下降，企業(yè)隱瞞有關(guān)產(chǎn)品危險性的信息，最終犧牲公眾的安全利益。

該理論尤為關(guān)注侵權(quán)法的一些對抗強權(quán)的特征：(1)授權(quán)私人提起訴訟，普通公民可以對企業(yè)的行為進行監(jiān)督，并在勝訴時以損害賠償金的形式“懲罰”企業(yè)；*See T. Koenig & M. Rustad, In Defense of Tort Law, NYU Press, 2001, p.9.(2)侵權(quán)訴訟的類型具有演化性與開放性，可以在新的剝削形式出現(xiàn)時，為受害人提供救濟；*See Anita Bernstein, "Complaints", 32 McGeorge Law Review 37-62, (2000).(3)侵權(quán)訴訟中的證據(jù)開示程序具有獨特價值，有助于原告律師在文本證據(jù)材料中發(fā)現(xiàn)企業(yè)虛假陳述以及不當行為的蛛絲馬跡；*See Koenig & Rustad, supra note , pp.82-83.(4)由普通人組成的陪審團有助于維護百姓利益；*See Stephan Landsman, "The Civil Jury in America: Scenes from an Unappreciated History", 44 Hastings Law Journal 579-619, (1993).(5)懲罰性賠償有助于打擊企業(yè)利益。*See Koenig & Rustad, supra note , pp.175-204.

因此，該理論認為侵權(quán)訴訟制度允許公眾在立法與行政過程之外針對大企業(yè)的錯誤行為提起訴訟，能夠起到矯正政治力量不平衡的作用。此外，該理論認為現(xiàn)有侵權(quán)法制度還有改進空間，如擴大產(chǎn)品責任、工作場所歧視、醫(yī)療事故領(lǐng)域的責任等，并反對一切旨在限制侵權(quán)責任的改革方案。

筆者認為，這個誕生于美國特定政治、經(jīng)濟環(huán)境下的理論并不適用于我國。首先，在我國，黨領(lǐng)導人民通過各級人大、政府與司法機關(guān)行使立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)。國家權(quán)力機關(guān)之間雖有相互監(jiān)督，但本質(zhì)上是團結(jié)的，不存在西方意義上的司法機關(guān)與立法、行政機關(guān)的對立與制衡關(guān)系。其次，我國是社會主義國家，立法與行政體現(xiàn)廣大人民群眾根本利益，沒有任何利益集團可以凌駕于黨和國家機關(guān)之上。最后，該理論所看重的侵權(quán)訴訟的特征(如證據(jù)開示、陪審團與懲罰性賠償)在我國法上并不存在或極為有限。因此，該理論不適用于解釋我國侵權(quán)法制度，當然也不適用于解釋公平責任。

四、以非結(jié)果論的新侵權(quán)法理論為視角的解釋

(一)個案正義論之自由至上論與公平責任

自由至上論通過將侵權(quán)法與所有權(quán)觀念聯(lián)系起來，旨在使自由放任主義政治成為侵權(quán)法之理念基礎(chǔ)。該理論的基本假設(shè)是個人對自己(身體、名譽)及其合法取得之財產(chǎn)，享有“絕對權(quán)利”，*此處所謂“絕對權(quán)利”，僅指權(quán)利之行使不受任何政府或個人之限制。這與民法理論上權(quán)利分類中的“絕對權(quán)”(亦稱“對世權(quán)”)不同，后者指可對所有人主張的權(quán)利，而非僅能對債務(wù)人行使的權(quán)利(“相對權(quán)”或“對人權(quán)”)。任何人(哪怕是政府)都不得通過非自愿的手段剝奪之或毀損之。該說旨在通過權(quán)利之絕對保護，實現(xiàn)個人之至上自由。該說的弊端是，自身所遭遇的“壞事”，只能由自己承擔，“壞事”也是自己獨自擁有的“財產(chǎn)”。當行為人之行為侵犯他人之身體、財產(chǎn)或名譽時，行為人便“擁有”了這個損失，因此，依據(jù)正義之理念，行為人必須對受害人予以賠償。*See Jules Coleman & Arthur Ripstein, "Mischief and Misfortune ", 41 McGill Law Journal 91-130, (1995).

基于上述假設(shè)，該說既主張擴張侵權(quán)責任，亦主張限制侵權(quán)責任。一方面，該說主張廢除過錯責任，一律采無過錯責任，因為該說只關(guān)注權(quán)利受損事實可追溯到何人之行為(因果關(guān)系)。*See Richard A. Epstein, "A Theory of Strict Liability", 2 The Journal of Legal Studies 151-204, (1973).正義理念要求通過賠償?shù)姆绞?，將損失(即“壞事”)的所有權(quán)由受害人轉(zhuǎn)移給加害人。若不存在加害人，則損失仍歸受害人所有，除非他人自愿幫助。另一方面，因為個人對自己之人身與財產(chǎn)擁有絕對權(quán)利，因此應(yīng)當允許消費者、患者以自愿的方式，選擇不適用或修改侵權(quán)責任，從而可以購買安全性更低，但更廉價的產(chǎn)品或服務(wù)。*See Richard A. Epstein, "Medical Malpractice: The Case for Contract", 1 American Bar Foundation Research Journal 87-150, (1976); Richard H. Thaler & Cass R. Sunstein, Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, Yale University Press, 2008, p.213.

自由至上論通常遭受兩方面批評。一方面，它所依賴的“絕對權(quán)利”的假設(shè)，在政治學上備受質(zhì)疑。例如，名譽乃社會大眾對行為人之評價，假設(shè)甲對其名譽擁有“絕對權(quán)利”，是否意味著甲對他人之思想具有所有權(quán)。*See Goldberg, supra note .再如，假設(shè)甲對其身體擁有“絕對權(quán)利”，是否意味著甲可以自愿出售其全部肝臟，要求醫(yī)師協(xié)助其安樂死，或者自愿被乙吃掉？*See Micheal J. Sandel, Justice: What's the Right Thing to Do? Penguin Books, 2009, pp.70-74.因此，人的自由不是至上的，人對自己人身、財產(chǎn)的權(quán)利不是絕對的，權(quán)利的行使必然會受到強行法與公序良俗的限制。另一方面，僅以因果關(guān)系來分配責任是不準確的，因為因果關(guān)系往往具有相互性。例如甲駕車正常行駛，無違章，乙闖紅燈被甲車所撞傷，依據(jù)自由至上論，則甲應(yīng)當賠償乙?？墒牵总囎惨夜倘挥形锢砩系囊蚬P(guān)系，乙闖紅燈而被撞，難道乙之行為不也是損害的原因？甲車撞乙，固然侵犯了乙對身體的絕對權(quán)利；乙闖紅燈，是否也侵犯了甲對其車輛的絕對權(quán)利？ 可見，僅依因果關(guān)系來劃分責任是不合理的。*Stephen R. Perry, "The Impossibility of General Strict Liability", 1 The Canadian Journal of Law and Jurisprudence 147-171, (1988).必須要考慮甲、乙行為的合理性，也就是過錯。

自由至上論僅以因果關(guān)系來確定責任，似可為公平責任、無過錯責任提供一定的理論依據(jù)。然而，它無法解釋為何要將公平責任區(qū)別于無過錯責任，以及為何公平責任對損失的劃分以經(jīng)濟狀況為依據(jù)。另外，它無法解釋我國法上最基本的過錯責任制度，這大大削弱了其對我國侵權(quán)法制度的解釋力。

(二)個案正義論之對等風險論與公平責任

政治學家羅爾斯是“二戰(zhàn)”后所崛起的反功利主義道德與政治哲學的領(lǐng)軍人物。受羅爾斯經(jīng)典著作《正義論》啟發(fā)，弗萊徹創(chuàng)立了對等風險論，旨在對侵權(quán)法之概念與結(jié)構(gòu)進行描述與解釋。他認為，嚴格責任與過失責任體現(xiàn)了一種“對等關(guān)系原則”的正義理念。他區(qū)分不同加害行為類型，適用不同責任：第一類加害行為，是發(fā)生于可識別身份的“活動群體”成員之間，成員之間相互施加的風險大體是對等的，適用過失責任(如果有過錯，即視為施加了不對等風險)；第二類加害行為，是加害人一方的活動，單方面地給被動的他方當事人帶來風險，適用嚴格責任。因此，過失責任與嚴格責任并非對立的概念，它們可以統(tǒng)一于單一的正義理念之下，即每個人都應(yīng)當享有與他人相同程度的免于人為傷害的安全。如果受害人之損失歸因于行為人向其施加了不公平的、過量的風險(即“非對等”風險)，那么他就有權(quán)依侵權(quán)之訴主張他受到了不正義的對待并要求加害人給予賠償，以矯正此種不正義。*George P. Fletcher, "Fairness and Utility in Tort Theory", 85 Harvard Law Review 537-573, (1972).

雖然個案正義論系一種反功利主義的理論，但人們可能會驚訝地發(fā)現(xiàn)，對等風險論推導的結(jié)論與經(jīng)濟分析論中的經(jīng)濟威懾目標有類似之處，例如，在潛在加害人與潛在受害人相互施加風險對等的情形，適用過失責任，在潛在加害人活動更加危險時，適用嚴格責任。侵權(quán)法的正義與效率價值，似乎在這個意義上得到完美融合。當然，這兩種理論還是有區(qū)別的，對等風險論只關(guān)注過失責任與嚴格責任的分配是否符合正義，但是并不關(guān)心侵權(quán)法在經(jīng)濟威懾與損失分擔方面的功能。

對等風險論以統(tǒng)一的正義理念，妥當解釋了過失責任與嚴格責任的分別適用的合理之處，大體上是可解釋我國侵權(quán)法制度的，但該理論并不能解釋公平責任，因為在不適用嚴格責任情形下，若行為人無過錯行為人與受害人互相施加的風險是對等的，行為人不應(yīng)當承擔責任。

(三)個案正義論之矯正正義論與公平責任

矯正正義論可以追溯至亞里士多德。亞里士多德將正義區(qū)分為總體的正義與具體的正義，前者是指守法(善)，后者是指在榮譽、錢財、安全等方面占得不多不少的份額(公平)。具體的正義又可分為兩類：其一，分配正義，即在榮譽、錢財或其他可析分的共同財富的分配上的正義；其二，矯正正義，包括出于意愿的交易行為中的正義，以及違反意愿的違法或犯罪行為中的正義。矯正正義追求一種“算術(shù)的比例”：如果甲之不法行為侵害了乙，甲就獲得過多的東西(在惡上過少)，乙就失去過多的東西(在善上過少)，雙方之間發(fā)生了不平等，而甲之所得恰好等于乙之所失，因此，法官應(yīng)矯正這種不平等，讓甲賠償乙之損失。不過，行為之正義與否，還與行為人主觀心理狀態(tài)有關(guān)。如果行為是出于意愿的，行為人就該受譴責，這個行為就是不正義的行為；如果行為是違反意愿的，則盡管損害的發(fā)生是不正義的，但該行為并非不正義的行為。*參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第126-132頁、第133頁、第137-140頁、第151-152頁。此處，亞里士多德的理論似乎出現(xiàn)了矛盾性問題，即不公平的發(fā)生，究竟是因為加害人在事實上占得過多了，還是因為加害人主觀上有惡意？矯正正義所矯正者，究竟是什么？另外，這里的“出于意愿”是僅指故意，還是包含過失的概念？亞里士多德并沒有給出明確解釋，因此，侵權(quán)法矯正“不正義”的標準仍然是模糊的。

二十世紀中后期，部分學者重新將侵權(quán)法與矯正正義相聯(lián)系，認為侵權(quán)法旨在通過“完全賠償”制度，來恢復事故發(fā)生前的平衡，以“矯正”此種不正義。*See e.g. Jules L. Goleman, "Second Thoughts and Other First Impressions", in Brian Bix ed., Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Clarendon Press, 1998.該論假設(shè)每個人都負有某些避免造成他人傷害的第一性義務(wù)，例如，不要故意或過失傷害他人。如果當事人違反第一性義務(wù)，則法律就會課予可強制執(zhí)行的第二性賠償義務(wù)。可見，該理論實際上是描述性的，旨在對侵權(quán)法的概念與體系進行理性重構(gòu)，并將其與矯正正義觀念相聯(lián)系。

現(xiàn)代矯正正義論者對侵權(quán)法所矯正的對象也存在爭議，即所矯正者究竟是“不法行為”還是“不法損失”？科爾曼認為侵權(quán)法旨在矯正后者。他認為，侵權(quán)法首先關(guān)注的是一種無辜受害人不應(yīng)負擔的損失。當然，這種事實本身并不能導出他人應(yīng)當為此損失負責的結(jié)論，例如，甲之損失系由風暴所致，就沒有理由讓他人承擔責任。讓某乙賠償甲之損失之條件有兩個：其一，乙屬于具有過失的潛在責任人群體；其二，乙之行為實際造成甲之損失。*See Jules L. Coleman, Risks and Wrongs, Cambridge University Press, 1992, p.326.溫里布不贊同科爾曼的觀點。他認為科爾曼過于將過失與因果關(guān)系之間的聯(lián)系寬松化了，例如，存在以下情況：乙在交通事故前多次違章被罰(存在過失)，在這次事故中，乙沒有過失，但導致了甲受傷害，依科爾曼之觀點，乙就要承擔責任，這與傳統(tǒng)侵權(quán)法理論相悖。因此，溫里布認為侵權(quán)法旨在矯正“不法行為”，在上述案例中，因為甲無法證明乙在本次事故中存在過失，所以不能獲得賠償。*See Ernest J. Weinrib, "Non-Relational Relationships: A Note on Coleman's New Theory", 77 Iowa Law Review 445-448, (1991).作為回應(yīng)，科爾曼指出，溫里布的“矯正不法行為說”，無法解釋為何必須要用損害賠償?shù)姆绞絹磉M行矯正。道歉、公法上的處罰或社區(qū)服務(wù)等方式同樣可以起到矯正作用。*See Coleman, supra note , p.316-320.

綜上所述，如果僅以“不法損失”為矯正對象，那么就不應(yīng)該設(shè)置過錯這個主觀要件，侵權(quán)法應(yīng)當以嚴格責任為一般歸責原則；如果以“不法行為”為矯正對象，則必須設(shè)置過錯這個要件，侵權(quán)法以過錯責任為一般歸責原則。由此可見，亞里士多德當年未曾解決的問題，其至今也沒有定論。這是矯正正義論邏輯上之重大缺陷。

波斯納認為，現(xiàn)代的矯正正義論者要么誤解了亞里士多德的理論，要么只是重復他的理論。亞里士多德的矯正正義標準其實是模糊的，至多只能看作一種程序性的原則，矯正“不法”的標準必須另行確定。通過仔細分析亞里士多德之觀點，波斯納發(fā)現(xiàn)矯正正義論可以與法律的經(jīng)濟分析相兼容，即法律通過矯正外部性及其他扭曲市場資源配置的因素，來實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置(財富最大化)。*See Posner, R. A. (1981) 'The Concept of Corrective Justice in Recent Theories of Tort Law', The Journal of Legal Studies, 10(1), pp.187-206.這樣，就無須糾結(jié)于是矯正“不法損失”還是“不法行為”的無謂爭議上，而以事故總成本最小化為統(tǒng)一目標，來分別適用過錯責任與無過錯責任。此外，矯正的手段確實不必僅限于侵權(quán)法，以事故總成本最小化為目標，立法者可以在各種法律工具(侵權(quán)法、行政管制、刑罰等)之間，進行妥當?shù)倪x擇或者混用。*See A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell, "The Optimal Use of Fines and Imprisonment", 89 Journal of Public Economics 823-835, (1984).在這個意義上，正義與效率也能實現(xiàn)妥當?shù)娜诤稀?/p>

可見，矯正正義論本身重在從內(nèi)部視角解讀侵權(quán)法制度，但是該理論主張者陣營存在內(nèi)訌，也無論解決前述邏輯上的重大缺陷，嚴重限制了其解釋力。就公平責任而言，如果采“矯正不法損失說”，無過錯的加害人導致受害人損失，確實發(fā)生了“不平等”，需要矯正。然而，這種觀點將導致全面適用無過錯責任，公平責任已無必要存在。如果采“矯正不法行為說”，那就更無公平責任適用余地了，因為被告無過錯時，不存在不正義行為?？梢姡C正正義論無法解釋我國法上的公平責任。

五、問題解決方案的討論

(一)對侵權(quán)法目標或功能之反思

羅馬法諺云：“法律乃良好秩序與正義之技藝?！?See Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre (Introduction to German Legal Methods), Kirk W. Junker & P. Matthew Roy trans., Carolina Academic Press, 2008, p.13.秩序者，所關(guān)注的是法律制度之形式結(jié)構(gòu)，而正義者，所側(cè)重的是“法律規(guī)范和制度性安排的內(nèi)容、它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設(shè)方面的價值”。*參見[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第261頁?？梢哉f，“正義乃社會制度之首要德性，猶如真理之于思想體系”。*See John Rawls, A Theory of Justice, Havard University Press, 1971, p.3.因此，正義為侵權(quán)法之根本目標。*See Calabresi, supra note , p.24.

然而，正義長著一張“普洛透斯似的臉(a Protean face)，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”。*參見前注，博登海默書，第261頁。就侵權(quán)法而言，筆者已經(jīng)探討過社會正義論與三種個案正義論。對它們的分析結(jié)果是，社會正義論與自由至上論并不適用于解釋我國侵權(quán)法上的公平責任。矯正正義論雖旨在解釋傳統(tǒng)侵權(quán)法的概念與結(jié)構(gòu)，但它內(nèi)部面臨邏輯上的矛盾。只有對等風險論以統(tǒng)一的正義理論(羅爾斯正義論第一原則)為據(jù)，較妥當?shù)亟忉屃诉^錯責任與無過錯責任的選擇標準，總體上對我國侵權(quán)法具有較強的解釋力。對等風險論以及經(jīng)波斯納修正的矯正正義論，與經(jīng)濟分析論具有較強的兼容性或一致性。然而，無論哪種侵權(quán)法之正義論，都無法為公平責任提供充分的正當性基礎(chǔ)。

除了正義外，侵權(quán)法尚有其他重要目標，如賠償與威懾、災(zāi)難救濟、事故成本最小化等。賠償-威懾論重在解釋過錯責任，與公平責任沒有關(guān)聯(lián)。企業(yè)責任論重在解釋無過錯責任，也附帶為無過錯企業(yè)被告補償貧窮受害人提供一定正當性基礎(chǔ)，但無法解釋為何無過錯的個人被告也可能承擔公平責任，并且，這兩種理論對整體的侵權(quán)法制度(包括過錯責任與無過錯責任)的解釋力是不充分的?？ɡ祭孜髡J為，除正義外，侵權(quán)法的另一目標就是事故成本最小化。*See Calabresi, supra note , p.24.的確，在效率價值的引導下，經(jīng)濟分析論不僅為威懾目標而且為損失分擔目標提供了完整而系統(tǒng)的解釋。公平責任能夠起到一定程度的損失分擔作用，體現(xiàn)的是效率價值而非正義價值。然而，公平責任亦存在諸多弊端：其一，就損失分擔與節(jié)約管理成本而言，公平責任并非最有效率之方式，保險制度更優(yōu)；其二，就經(jīng)濟威懾而言，公平責任會造成威懾過度；其三，公平責任抵觸個案正義價值(對等風險論)。

(二)對我國學者所提理論之回應(yīng)

為尋找妥適解釋公平責任的正當性基礎(chǔ)，筆者以比較法上侵權(quán)法理論為參照物，來評析我國學者所提公平責任正當基礎(chǔ)各學說。

其一，“引起說”強調(diào)有因果即有責任，與自由至上論類似，但不能解釋為何我國侵權(quán)法不以無過錯責任為唯一歸責原則。

其二，“顯失公平說”基于一種“直覺主義”正義觀，即公平責任是否公平取決于個人直觀的正義感。*參見前注，雅克·蒂洛、基思·克拉斯曼書，第51頁。該學說假設(shè)若富有但無過錯的加害人，不補償無辜而貧窮的受害人的話，大多數(shù)民眾會感受到明顯不公平。然而，這種假設(shè)是否有效呢？該假設(shè)實際上是個經(jīng)驗性命題，可以通過實證方法來驗證。隨機問卷調(diào)查結(jié)果(第1題至第4題)顯示，214位受訪者對該假設(shè)的認同率僅在14%到31%之間。*筆者于2017年3月17日到18日，通過“騰訊問卷”與“51調(diào)查網(wǎng)”隨機發(fā)放網(wǎng)絡(luò)調(diào)查問卷，旨在獲取社會一般公眾對法院適用公平責任的看法。截止到2017年3月18日晚24點，從“騰訊問卷”收回114份有效問卷，從“51調(diào)查網(wǎng)”預定收回100份有效問卷，總共214份問卷。通過“騰訊問卷”所收回問卷的在線統(tǒng)計結(jié)果，參見《公平責任是否公平？的報查報告》，https://wj.qq.com/stat_chart_share.html?id=1180080&share_id=1jx6mlt3cn；通過“51調(diào)查網(wǎng)”所收回問卷的在線統(tǒng)計結(jié)果，參見《公平責任是否公平？的報查報告》，http://www.51diaocha.com/w/1462847/stat.htm。換言之，大約七成以上的受訪者認為公平責任并不公平。因此，基于直覺主義的“顯失公平說”，既無理論上的依據(jù)，亦無經(jīng)驗證據(jù)的支持。

其三，“和諧說”的核心是通過“劫富濟貧”，提高社會福利，最終實現(xiàn)社會和諧。該學說有關(guān)增進社會福利的提法，與經(jīng)濟分析論中的損失分擔目標相似，但通過公平責任進行損失分擔存在諸多弊端，已如前述。就秩序而言，原告與被告在訴訟中系對立關(guān)系，若被告最終自愿提供人道主義援助，當然有助于社會和諧穩(wěn)定；但強迫被告分擔損失，未必令被告心服口服，有可能加劇矛盾。

其四，“報償主義說”的正當性基礎(chǔ)，系“風險與受益相一致”的直覺主義公平理念。隨機問卷調(diào)查結(jié)果(第5題)表明，大約只有四成的受訪者認為從活動中受益，就應(yīng)當承擔賠償責任。雖然受訪者對“報償主義說”的認同率比對“顯失公平說”要高，但仍有超過一半的受訪者否定“風險與受益相一致”的公平性。另外，在實際生活中，有些受益活動(如服務(wù)業(yè))并不是單向的，活動人收取費用，但付出了勞動。在一些單向的受益活動(如幫工)中，是否要以行為人之受益程度來限制補償責任也值得考量。此外，實踐中適用公平責任的大多數(shù)案件，法院并不考慮行為人是否受益的事實?？梢姡谩皥髢斨髁x說”來解釋公平責任，欠缺實證方面的依據(jù)，理論上也是牽強的。

其五，“事故預防說”對公平責任在預防方面的分析是錯誤的。依據(jù)經(jīng)濟分析論，公平責任會導致對富人活動水平的過度威懾。

其六，“分配正義說”認為公平責任體現(xiàn)了分配正義。亞里士多德認為，分配正義旨在依據(jù)某種標準(如按地位、階級或貢獻等)，對共同財富進行一種合幾何比例的分配。*參見前注，亞里士多德書，第135-136頁。分配的對象并不包括意外事故風險。即使將其納入，“分配正義說”仍未指出公平責任的分配標準為何。在效果上，實際是以財富多寡來分配風險的。那么，富人承擔更多意外事故風險的正當性何在？粗略觀之，也許這符合羅爾斯正義論第二原則中的“差別原則”，即社會與經(jīng)濟上之不平等，只有在它有利于最不利者時，才是正義的。*See Rawls, supra note , pp.60-70.公平責任要求富人補償窮人，似乎是符合“差別原則”的。然而，需要注意的是，還有羅爾斯正義論第一原則，即每個人都有平等的權(quán)利，享有與其他任何人同量的自由。*Id.因此，富人與窮人享有同等的行為自由與財產(chǎn)權(quán)利。在適用次序上，羅爾斯正義論第一原則優(yōu)先于第二原則。在“無知之幕”之后，平等而理性的人們，針對意外風險的分擔方式，當然會選擇社會化分擔程度更高的社會保障制度，而非對個人行為自由與財產(chǎn)權(quán)限制更多的公平責任。以“差別原則”的名義，對無過錯的富人課予公平責任，將會過度限制其行為自由與財產(chǎn)權(quán)利。適用“差別原則”的恰當場合，是建立于累進稅收基礎(chǔ)上之再分配制度(社會保障)，而非侵權(quán)法。

其七，“矯正正義說”如前所述，矯正正義論并不能合理地解釋公平責任。

六、結(jié) 論

縱觀比較法上的新侵權(quán)法理論，只有經(jīng)濟分析論既可以解釋公平責任，又能夠妥當?shù)亟忉屵^錯責任與無過錯責任。其他的理論，要么完全無法解釋公平責任(賠償-威懾論、對等風險論、矯正正義論)，要么可部分解釋公平責任但無法解釋過錯責任(企業(yè)責任論、自由至上論)，要么總體上不適用于我國侵權(quán)法制度(社會正義論)。我國學者提出的各種學說，要么與比較法上的侵權(quán)法理論雷同，要么缺乏充分的理論或經(jīng)驗依據(jù)，不足以解釋公平責任的正當性基礎(chǔ)。

回到筆者于本文所提的問題——“公平責任”是否“公平”？回答是否定的。公平責任并不體現(xiàn)公平或正義價值，它所追求的損失分擔乃是社會福利最大化的功利主義目標，體現(xiàn)的是效率價值。然而，公平責任在進行損失分擔時，所引發(fā)的社會成本十分高昂，應(yīng)當通過商業(yè)保險或社會保險的方式進行損失分擔。若是在一個完全沒有商業(yè)保險或社會保險的社會，公平責任作為一種損失分擔的“次優(yōu)”方案，似乎有存在的必要。不過，當前我國已經(jīng)建成了較為完善的商業(yè)保險制度與社會保障制度(包括社會保險、社會救助等)。*參見魏華林：《中國保險業(yè)發(fā)展歷程的回顧與展望——基于科學發(fā)展觀的思考》，《保險研究》2008年第11期；秦銳：《成績亮眼、監(jiān)管加嚴,改革創(chuàng)新持續(xù)優(yōu)化——2016年中國保險業(yè)發(fā)展綜述》，《科技智囊》2017年第3期；高和榮：《中國特色社會保障事業(yè)的發(fā)展：主要成就與未來方向》，《人民論壇·學術(shù)前沿》2017年第2期。為了應(yīng)對意外事故風險，風險規(guī)避型的潛在受害人應(yīng)當自行購買人身意外險。例如，在處理醫(yī)療糾紛方面，推行醫(yī)療責任保險與醫(yī)療意外險“雙險制”，可最大限度地實現(xiàn)損失分擔，及時化解矛盾。*參見黃輝：《推行醫(yī)療責任保險和醫(yī)療意外險“雙險制”》，《法制日報》2015年1月29日，第2版。社會保險中的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險與工傷保險，也部分覆蓋了意外事故損失。此外，隨著國務(wù)院《社會救助暫行辦法》的出臺，我國的社會救助體系已基本成型。*參見史競男等：《告別“碎片化”，我國社會救助體系定型》，《新華每日電訊》2014年2月28日，第3版。因意外事故陷入低于最低生活保障線的或暫時性嚴重困難等境地的，可申請最低生活保障或臨時救助等社會救助措施。因此，在存在商業(yè)保險與社會保障這種損失分擔的“最優(yōu)”方案時，公平責任喪失了存在之必要。

權(quán)衡公平責任之利弊，其弊遠大于其利。因此，筆者建議未來我國民法典的侵權(quán)責任編應(yīng)當刪除公平責任一般條款以及多數(shù)特殊條款。*公平責任一般條款與特殊條款，在正當性上通常具有一致性。如果一般條款不合理，特殊條款也很難證明是合理的。唯一值得保留的是我國《侵權(quán)責任法》第87條(高空拋物責任)，因為這種制度不單是為了損失分擔，同時也追求經(jīng)濟威懾的目標。參見胡偉強：《高空拋物損害事故的法經(jīng)濟學分析——兼論〈侵權(quán)責任法〉第87條》，《制度經(jīng)濟學研究》2011年第1期。侵權(quán)法與保險、社會保障制度有著不同的功能側(cè)重，應(yīng)當讓后者來解決意外事故損失之分擔問題。

(責任編輯：陳歷幸)

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A

1005-9512-(2017)12-0107-16

余小偉，荷蘭馬斯特里赫特大學博士后研究員，法學博士。

*本文系國家建設(shè)高水平大學公派研究生項目/荷蘭馬斯特里赫特大學博士生項目(項目編號：留金發(fā)[2012]3013號)“中國醫(yī)療責任與保險”(編號：201206090032)的階段性成果。