認罪認罰從寬制度理論建構(gòu)與司法實踐中的思考與共識*
——“中美認罪協(xié)商程序與刑事司法”研討會綜述

□宋善銘，葉建豐

（1.浙江大學，浙江 杭州 310008）

（2.杭州市司法局，浙江 杭州 310016）

認罪認罰從寬制度理論建構(gòu)與司法實踐中的思考與共識*
——“中美認罪協(xié)商程序與刑事司法”研討會綜述

□宋善銘1，葉建豐2

（1.浙江大學，浙江 杭州 310008）

（2.杭州市司法局，浙江 杭州 310016）

2017年7月1日，由浙江大學主辦的“中美認罪協(xié)商程序與刑事司法研討會”在杭州召開。來自圣弗蘭西斯大學、紐約州立大學、浙江大學、復旦大學、華東政法大學、上海交通大學等高校刑事司法領(lǐng)域的著名學者蒞會參加研討。與會者圍繞“認罪認罰從寬制度的理論”“認罪認罰從寬制度的實證研究”“認罪協(xié)商程序的比較”及“完善認罪認罰從寬制度的路徑選擇”等議題，以問題為導向，發(fā)揮智庫研究特色，對認罪認罰從寬制度的理論與現(xiàn)實問題展開了深入研討。

認罪認罰從寬制度；理論建構(gòu)；司法實踐；綜述

為廣泛集納相關(guān)理論研究成果，審慎探索司法實踐，推動我國認罪認罰從寬制度的完善，2017年7月1日，由浙江大學主辦的“中美認罪協(xié)商程序與刑事司法研討會（認罪認罰從寬制度與刑事司法研討會）”在杭州召開。美國圣弗蘭西斯大學張樂寧教授、美國紐約州立大學MICHAEL A.CRETACCI教授、復旦大學馬貴翔教授、浙江大學王敏遠教授、浙江大學胡銘教授、華東政法大學張棟教授、上海交通大學林喜芬教授等刑事司法領(lǐng)域的著名學者，以及來自蘇、浙、滬、皖、渝等省市多所高校的青年教師蒞會參加研討。與會者圍繞“認罪認罰從寬制度的理論”“認罪認罰從寬制度的實證研究”“認罪協(xié)商程序的比較”及“完善我國認罪認罰從寬制度的路徑選擇”等議題，以問題為導向，發(fā)揮智庫研究特色，對認罪認罰從寬制度的理論與現(xiàn)實問題展開了深入研討?，F(xiàn)將研討情況及主要理論觀點綜述如下。

一、認罪認罰從寬制度的理論闡釋

理論是實踐的先導，司法改革的理論論爭對新一輪的司法改革具有啟迪意義。我國以頂層設計的方式提出完善刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度后，刑事訴訟法學界對認罪認罰從寬制度已經(jīng)進行了諸多深入研究，其中不乏真知灼見，理論上也形成了一些共識，但對許多問題的討論還存在顯著的分歧。

浙江大學光華法學院王敏遠教授指出，在認罪認罰從寬制度的理論建構(gòu)與實踐中，當前總的來說，定論少、疑惑多。比如在完善制度的方向和路徑、制度的適用范圍及參與主體、實體法與程序法的關(guān)系協(xié)調(diào)等問題上都存在很大的爭議。王教授從三個方面對認罪認罰從寬制度進行了理論闡釋：其一，認罪認罰從寬制度的中國特色問題。認罪認罰從寬制度本質(zhì)上是一種認罪協(xié)商，但無論是美國的辯訴交易，還是德國的認罪協(xié)商，抑或法國的庭前認罪程序、意大利的基于當事人的請求而適用刑罰的程序等，所有的現(xiàn)行認罪協(xié)商程序都難以涵蓋和應對中國的實際情況。司法實踐中，認罪認罰從寬制度參與主體的寬泛化、認罪認罰從寬制度在偵查階段的適用、嫌疑人“認罰”除了刑事責任還包括行政處罰與民事賠償?shù)葐栴}，都是域外認罪協(xié)商程序很少涉及的。因此，認罪認罰從寬制度是當下中國特有的一項制度。其二，認罪認罰從寬制度的實踐問題。制度建構(gòu)也好，實務操作也好，都需要審慎又合理的探索。比如刑事和解案件，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，重刑犯不適用該程序；然而，重刑犯對被害人或其家屬的認罪與懺悔本身就是一種和解意愿的表達，雖然不能按照刑事和解程序進行處理，但并不意味著不可以從寬。相比理論建構(gòu)，制度在實踐中如何運行更值得我們關(guān)注。其三，程序法方面如何應對的問題。一方面要堅持程序法特有的原則，如無罪推定、程序法定等；另一方面，要創(chuàng)設程序法關(guān)于認罪認罰從寬的特有的制度。從程序法的角度來看，嫌疑人偵查階段的認罪不僅意味著其主觀悔罪態(tài)度，而且意味著偵查機關(guān)得到了其供述，供述在訴訟中是一個重要的證據(jù)，而且還可以作為獲取實物證據(jù)的重要線索，那么，認罪在證據(jù)法上的獨特作用就不言而喻了。

復旦大學法學院馬貴翔教授指出，當前認罪認罰從寬制度的理論構(gòu)建與司法實踐面臨的最大困惑就是制度定位不明的問題。學界對該制度的理解仁者見仁，智者見智。有學者認為是控辯協(xié)商的制度創(chuàng)新，也有學者認為是既有刑事政策和制度的重申，還有學者主張將其作為法律原則來理解，等等。頂層設計定位不明，導致學界理解不同。馬教授認為，現(xiàn)在世界各國簡易程序和認罪協(xié)商比較普遍，可以說是刑事訴訟的大勢所趨，我國通過構(gòu)建認罪協(xié)商機制來擴大對嫌疑人、被告人認罪的吸引力是有必要的，適度吸收辯訴交易的合理內(nèi)核也是可行的。此外，大陸法系的處罰令程序也值得我們借鑒。我國實踐中部分適用速裁程序的案件其實可以不協(xié)商、不開庭，完善認罪認罰從寬制度是否可以給處罰令程序留一定的空間，這個問題值得進一步研究。

上海交通大學凱原法學院林喜芬教授對中國認罪協(xié)商程序的構(gòu)建持積極的肯定態(tài)度。林教授認為，在當前司法改革的大背景下還需要關(guān)注兩點：一是程序簡化的正當化問題。從比較法的角度來看，程序簡化的正當理由是輕微案件中控辯雙方的合意，被告人自愿放棄權(quán)利使庭審程序簡化更加便宜。但是，實現(xiàn)庭審程序簡化容易，而要實現(xiàn)刑事訴訟全程程序簡化則要突破許多體制性的障礙。二是疑難證據(jù)的獲取問題。在精簡化的辦案過程中，偵控方對認罪協(xié)商的動力在于疑難證據(jù)的獲取，尤其是主觀性證據(jù)，迫切需要通過協(xié)商的方式來解決；控方必須握有一定的籌碼即相應的自由裁量權(quán)，才可兌現(xiàn)其在協(xié)商中的承諾，因此，不起訴制度中的內(nèi)部審核機制與司法責任機制都需要相應解綁。

二、認罪認罰從寬制度的實證研究

理論是真實世界的闡釋，故理論是灰色的，實踐之樹常青。檢驗現(xiàn)有司法改革理論需要從社會科學研究方法中尋求靈感，有效運用實證研究方法是提升我國司法制度科學性的必然路徑。

浙江大學訴訟法研究中心主任胡銘教授對其前期的實證研究成果進行了簡要介紹，強調(diào)了司法改革中方法論的重要性。他指出，前些年關(guān)于美國辯訴交易的理論研究一度很受關(guān)注，隨著黨的十八屆四中全會提出“完善刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度”及2016年《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》的出臺，雖然認罪認罰從寬制度與辯訴交易在理論上具有一定的相關(guān)性，但是學界研究的重點已不再是辯訴交易，而是立足本土的實證研究，認罪認罰從寬制度可以稱之為“中國式的認罪協(xié)商程序”。胡教授認為，研究認罪認罰從寬制度不是“說”的學問，而是“做”的學問，需要從注釋方法、比較方法走向?qū)嵶C主義，這不僅是法學研究方法走向多元和成熟的表現(xiàn)，也是增強司法改革研究的客觀性和有效性的必然要求。完善認罪認罰從寬制度的研究，一方面要通過座談、訪談等方式做定性研究，具體方法有文獻綜述與比較研究、典型案例分析、調(diào)研會、個人訪談等，對需要研究的問題進行梳理；另一方面，還需要進行定量研究，可以對不同地區(qū)的試點方案、大量的裁判文書進行定量分析，并通過對不同法律職業(yè)群體和社會公眾進行問卷調(diào)查將定量研究做細做實。

華東政法大學法律學院張棟教授從實證研究的結(jié)果對制度完善進行的思考頗具啟發(fā)性。張教授提出，隨著理論研究的深入和試點工作的開展，對于認罪認罰從寬制度是新的具體制度還是附體于簡易程序、速裁程序等之上的政策體現(xiàn)這個問題似乎變得越發(fā)模糊。該制度的價值何在，或者究竟要實現(xiàn)什么樣的目的，實務部門的具體實踐給出了與理論預期相異的答案，值得理論界進行反思。首先，“程序從簡”的目標是可疑的。相比西方法治國家，我國刑事訴訟程序本身是低成本的，在認罪認罰從寬制度試行之前就已經(jīng)通過簡易程序、普通程序簡化審、刑事和解等做到了程序從簡。而現(xiàn)在據(jù)實務部門反映，推行認罪認罰從寬制度后，程序反倒變得更加繁瑣。其次，制度的靈魂不是認罪協(xié)商，而是案結(jié)事了。在罪刑法定的原則下，控辯協(xié)商的空間很小；而且在刑事訴訟主體泛化和信訪盛行的大背景下，禁止被害人參與是不現(xiàn)實的，只有保障了被害人的充分參與，才能真正實現(xiàn)案結(jié)事了。最后，相當部分認罪協(xié)商發(fā)生在偵查階段。理論上偵查人員不宜參與認罪協(xié)商，然而實踐中偵查階段的認罪協(xié)商是大量存在的，規(guī)范這一現(xiàn)象需要將問題納入到《刑事訴訟法》限制的軌道中或平臺上，進行制度化的運作，而不應是簡單的政策宣示。

杭州師范大學沈鈞儒法學院李安教授認為，無論是美國的辯訴交易還是我國的認罪認罰從寬制度，背后都有其特定的社會文化?！皩嵺`背離理論，理論反對實踐”是法學研究中常見的現(xiàn)象，進行實證研究所設計的問題能不能反饋基本的理論或原則值得認真考慮；基于底線正義的要求，對一些基本原則和理論的堅守是有必要的。認罪認罰從寬案件的處理需要考量“三個邊界”問題，即量刑優(yōu)惠方面要注意一定的幅度、事實真相發(fā)現(xiàn)方面要注意一定的程度、錯案防范方面要注意一定的向度，在相應的邊界內(nèi)進行實證研究才是理性的、科學的。另外，李教授還建議，進行實證研究要更加全面和深入，比如對試點地區(qū)和非試點地區(qū)進行比較研究，對不同的試點地區(qū)也需要進行統(tǒng)籌研究。

三、中美認罪協(xié)商程序的比較

實踐中的認罪認罰從寬制度濫觴于“坦白從寬”的刑事政策，但從理論層面來看，多數(shù)學者認為，它應該包括“既有程序的整合”和“協(xié)商制度的創(chuàng)新”兩個方面，后者應該是完善認罪認罰從寬制度的重心。認罪認罰從寬本質(zhì)上是一種認罪協(xié)商，為吸引更多的被追訴人“認罪認罰”，可以借鑒辯訴交易的合理內(nèi)核，給予控辯雙方進行協(xié)商的機會和空間。但是，認罪認罰從寬制度和辯訴交易還是有著明顯的區(qū)別，這得到了與會專家的一致肯定。

美國紐約州立大學MICHAEL A.CRETACCI教授以“美國辯訴交易的理論與實踐”為題做了主題發(fā)言。他介紹了美國聯(lián)邦和州兩套獨立的刑事司法體系，并通過案例生動形象地展示了庭審的參與主體以及辯訴交易的具體運作。他指出，美國絕大部分案件通過辯訴交易解決是一種現(xiàn)實性選擇，辯訴交易不是美國刑事司法的組成部分，應該說辯訴交易就是美國的刑事司法。檢察官廣泛的自由裁量權(quán)、辯護律師的有效幫助、控辯雙方的平等對抗、法官司法審查的權(quán)威等是MICHAEL教授表達出來的最直觀的信息。他還介紹了美國聯(lián)邦憲法修正案對被告人權(quán)利的保護，法官、檢察官、辯護律師、文員、專家證人、目擊證人等如何參與庭審程序，以及私人律師、法庭指派律師和公設辯護人等不同的職責權(quán)限等等，讓與會者全面而深入地了解了美國的刑事司法與辯訴交易。

蘇州大學王健法學院的劉磊副教授對認罪協(xié)商持一定的保留觀點。他認為，雖然美國刑事司法在全世界影響力是最大的，但并不代表其所有制度都是科學的、先進的。美國辯訴交易的實施是有其獨特的社會背景的。首先，大量的違警罪、輕罪和行政違法案件需要從速從簡處理，而這些案件都需要走司法途徑，這就需要開辟專門的快車道；其次，美國地方檢察官是由選舉產(chǎn)生的，有相當?shù)拿褚饣A，在衡量懲罰犯罪與人權(quán)保護利益沖突時有非常大的自由裁量權(quán)；再次，美國非專業(yè)的陪審團審判，無論對檢控方還是辯護方，訴訟結(jié)果都有很大的不確定性；最后，司法與行政之間的制約關(guān)系、辯護律師的充分有效辯護、憲法及其修正案對被告方的權(quán)利保障等都為辯訴交易的適用奠定了現(xiàn)實基礎。而我國審判中心主義目標還未實現(xiàn)，偵訴審關(guān)系依舊，司法權(quán)威有待加強，偵查起訴階段一旦出錯，審判階段就有可能錯上加錯。我們對辯訴交易的認識或許還不夠深入和全面，一味照抄照搬對解決我國現(xiàn)實問題無異于揚湯止沸，而德國在認罪協(xié)商程序上的謹慎態(tài)度值得我們借鑒。

浙江大學光華法學院葉良芳教授指出，我國完善認罪認罰從寬制度的目標之一是實現(xiàn)“訴訟程序從簡從速”，與此同時，必須處理好其與“建立以審判為中心的訴訟制度”的關(guān)系。為確保法院的司法權(quán)威，認罪認罰從寬案件可以簡化證據(jù)規(guī)則，但不能降低證明標準；可以簡化庭審流程，但不能省略必要環(huán)節(jié)。辯訴交易中“省卻庭審、直接量刑”的做法與我國司法現(xiàn)狀不符。

此外，在證據(jù)開示、普遍辯護等配套制度尚未健全的情況下，浙江工商大學法學院葉肖華副教授對嫌疑人認罪的自愿性表示擔憂。他認為，當前刑事訴訟法及其司法解釋明確規(guī)定，禁止以刑訊逼供、騙供、誘供等非法方式取得嫌疑人的供述，嫌疑人口供的獲取難度顯著增加。那么，施行認罪認罰從寬制度是否就成了威脅、引誘嫌疑人認罪的替代手段？相比美國的辯訴交易，如何通過認罪認罰從寬案件中辯護律師的有效參與來保障嫌疑人認罪的自愿性與明智性，這是司法實踐中必須謹慎對待的問題。雖然我國認罪認罰從寬制度不同于美國的辯訴交易，但辯訴交易及相關(guān)認罪協(xié)商程序在世界范圍內(nèi)的實踐及其顯露出的問題，是可以為我們提供相應警示的。

四、完善我國認罪認罰從寬制度的路徑選擇

認罪認罰從寬制度的改革探索，緊跟特定的時代發(fā)展態(tài)勢，高度契合了當前我國刑事司法穩(wěn)健運行的迫切需要。作為一種新制度，最初階段的理性建構(gòu)十分重要，制度頂層設計的愿景是美好的，而如何具體建構(gòu)該制度并做好相應配套工作，則需要我們不斷去探索。經(jīng)過與會專家學者熱烈的爭鳴與探索，在完善認罪認罰從寬制度問題上達成了一定的理論共識，理論建構(gòu)與司法實踐中必須注重以下幾方面的問題。

其一，要建立體現(xiàn)中國特色、適合中國國情的中國式認罪協(xié)商程序。美國圣弗蘭西斯大學張樂寧教授指出，西方的辯訴交易與認罪協(xié)商只是一種理論上的參考，完善認罪認罰從寬制度要立足中國國情，各項改革舉措要充分接地氣。首先，要考慮中國的政治優(yōu)勢。比如堅持黨的領(lǐng)導，黨領(lǐng)導和管理政法工作的機構(gòu)是政法委，政法委作用發(fā)揮得好，可以起到有效地監(jiān)督、統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)和評估刑事司法的作用。其次，要考慮中國的文化傳統(tǒng)。受歷史文化與司法傳統(tǒng)的影響，社會公眾普遍具有恐訴、恥訴的心理，尤其是在和諧司法與和諧社會的背景下，案結(jié)事了是眾望所歸。因此，被害人的參與不可避免，信訪制度仍有其存在的現(xiàn)實性和必要性，我們需要做的是如何掌控“度”的問題。再次，要考慮法律職業(yè)共同體并不存在的現(xiàn)實背景。在中國，法官、檢察官、律師并不完全代表相同的利益，在其趨利性的背后未能形成統(tǒng)一的法律職業(yè)共同體。認罪認罰從寬案件中，律師的代理人身份和忠實義務得到強化，而在官本位思想的影響下，律師與檢察官之間的平權(quán)難以實現(xiàn)，辯護律師參與平等協(xié)商的空間十分有限，所以，認罪認罰從寬制度是中國式的認罪協(xié)商而非美式的辯訴交易。

其二，要建立完備的刑事司法體制，加強配套制度建設。與會學者大多表示，認罪認罰從寬制度一定程度上是歷次刑事政策、法律法規(guī)調(diào)整和修訂的延續(xù)，制度前身是包括自首、坦白、簡易程序、速裁程序、刑事和解等各項程序、制度的復雜交織，但完善認罪認罰從寬制度目的是為了建立完備的刑事司法體制，而非刑事政策的簡單延伸。首先，要將各項既有的制度、程序整合成統(tǒng)一的制度體系，這是完善認罪認罰從寬制度的基礎，也是構(gòu)建中國式認罪協(xié)商的前提。其次，要完善相應的辦案考核機制。當前辦案考核制度偏重于“量”，而較少考慮“質(zhì)”的問題。司法人員辦案越多，績效越高，如此考核更容易引發(fā)司法腐敗。再次，要在法院、檢察院、監(jiān)獄等機構(gòu)建立起更加先進更加完備的文檔系統(tǒng)。數(shù)據(jù)和信息的收集與統(tǒng)計，直接關(guān)系到辦案的評估與監(jiān)督問題，具有非常重要的意義。為兼顧司法透明和辦案機密，可以建立公開、相對公開及不公開相區(qū)分的有層次的文檔管理系統(tǒng)。另外，還需要一部更加精細化的《認罪認罰從寬量刑指南》，確保其準確性和可操作性，以便認罪協(xié)商有章可循。

其三，要統(tǒng)籌安排，及早防范司法實踐中產(chǎn)生的制度風險。浙江大學林勁松副教授指出，制度的實施難免會產(chǎn)生一些問題，關(guān)鍵是如何去取舍和防范，還有如何統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)。比如，控辯雙方通過認罪協(xié)商達成合意，有助于節(jié)省司法資源，提高訴訟效率，但是也有可能產(chǎn)生量刑腐敗，司法實踐中人與人的不平等，富人“以錢買刑”加重社會不公等問題。程序正義方面也可能出現(xiàn)系列問題，檢察機關(guān)為了加速辦案可能濫用訴權(quán)，強迫嫌疑人、被告人認罪等，完善認罪認罰從寬制度，需要對上述問題和風險保持清醒的認識，并有針對性地構(gòu)建起制度上的防火墻。另外，實施認罪認罰從寬制度，還要注重司法效果和社會效果的有機統(tǒng)一。比如檢察機關(guān)做出不起訴決定以后，往往缺乏相應的程序銜接，對被不追訴人不加處理常常會引起被害人的申訴與信訪，還會引發(fā)輿論對司法的不信任，因此，通過建立行政處罰與不起訴程序?qū)訖C制、完善社區(qū)矯正等配套制度，可以相應抑制制度實施產(chǎn)生的負面效應。

其四，要強化對認罪認罰從寬制度的監(jiān)督與評估。浙江大學胡銘教授強調(diào)，制度的構(gòu)建必須要和監(jiān)督評估結(jié)合起來。認罪協(xié)商制度可能面臨偵查惰性、濫用訴權(quán)、強迫認罪、權(quán)錢交易等法律風險，為實現(xiàn)司法公正之根本追求，確保認罪認罰從寬制度在構(gòu)建過程中保持改革的初衷，應將有效的法律監(jiān)督貫穿于認罪認罰從寬制度的實施過程中。一方面是由上而下的監(jiān)督，如張樂寧教授所言，政法委有權(quán)力、有能力履行這種監(jiān)督職責；另一方面是自下而上的監(jiān)督，即發(fā)揮民眾對司法的參與和監(jiān)督作用。針對認罪協(xié)商中存在的問題，應抓準監(jiān)督對象、完善監(jiān)督手段，引入人民監(jiān)督員、律師等多元監(jiān)督主體，從而促進認罪協(xié)商的公平公正。

五、結(jié)語

完善認罪認罰從寬制度，需要理論與實踐相結(jié)合，逐步建立體現(xiàn)中國特色、適合中國國情的“中國式認罪協(xié)商程序”。目前的研究工作大多依然停留在理論和概念的層面，沒有真正進入到經(jīng)驗的層面。接下來要做的工作就是進一步細化，梳理評估的各項指標，然后用實證的方法去測量，也就是說，需要通過開展大量的社會調(diào)查，收集豐富的資料，描述真正反映學界和實務部門關(guān)心的重大問題，最終進入理論分析。因此，認真總結(jié)實踐經(jīng)驗，加強理論研究，推動認罪認罰從寬制度試點工作深入開展，學界與實務界都要再接再厲。

[1]王敏遠.認罪認罰從寬制度疑難問題研究[J].中國法學，2017（1）.

[2]陳衛(wèi)東.認罪認罰從寬制度研究[J].中國法學，2016（2）.

[3]胡銘，張傳璽.認罪認罰從寬制度中的法律監(jiān)督[J].昆明理工大學學報（社會科學版），2017（2）.

D631

A

1674-3040（2017）05-0068-04

2017-08-01

宋善銘，浙江大學光華法學院訴訟法博士生；葉建豐，浙江省杭州市司法局政策法規(guī)處處長。

*本文系中國法學會2016年部級法學研究重點項目

“認罪認罰從寬制度的中國模式及其完善”（項目編號：CLS〔2016〕B05）階段性成果。

潘晶安）