能知而不知法者不免責
——掏鳥案引起的違法性再反思

段東鵬

(鄭州大學 法學院，鄭州 450001)

能知而不知法者不免責
——掏鳥案引起的違法性再反思

段東鵬

(鄭州大學 法學院，鄭州 450001)

“大學生掏鳥案”凸顯出違法性認識問題的重要性與復雜性，單純貫徹“責任主義”的違法性認識必要說與僅僅重視“社會防衛(wèi)”的違法性認識不要說都不能妥善處理違法性認識問題，而違法性認識可能性說能夠兼顧責任主義與社會防衛(wèi)的需求，為違法性認識問題的解決提供了一條可行的途徑。在違法性認識可能性的判斷上要堅持以行為人為判斷基準，綜合考慮行為人的社會地位、職業(yè)、家庭環(huán)境、經(jīng)濟狀況等多種因素來判斷其是否具有認識違法的現(xiàn)實可能，同時必須考慮到行為人是否具備認識到違法性的契機即對法狀況產(chǎn)生疑問時是否認真履行了詢問義務；進入特定行業(yè)領域之時是否努力認知相關法律的要求；自身行為是否侵害了他人基本法益與公共安全，判斷時間節(jié)點多以行為時為標準，但也存在事前判斷的情形。以違法性認識可能性說對“掏鳥案”進行綜合判斷，被告人閆某具有認識到行為違法的現(xiàn)實可能也存在可以認識到行為違法的契機，應推定其具有違法性認識可能性，不能以不知法而免除其責。

違法性認識可能性；責任主義；社會防衛(wèi)

一、 問題的提出

2015年末，一樁“大學生掏鳥案”成了街談巷議的焦點。被告人閆某某在其家鄉(xiāng)輝縣小山村中掏得燕隼(國家二級保護動物)共計16只，陸續(xù)出賣10只獲利千余元，并通過網(wǎng)絡收購鳳頭鷹(國家二級保護動物)1只隨后被警方抓獲，新鄉(xiāng)市中級人民法院二審終審以非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪；非法收購珍貴、瀕危野生動物罪數(shù)罪并罰判處其有期徒刑10年6個月并處罰金1萬元(具體案情詳見[(2015)新刑終字128號])。

本案有諸多值得深思的爭議，而其中成為普羅大眾眾矢之的的一大質疑就是對于鄉(xiāng)村掏鳥窩這種生活中司空見慣的行為，為何會構成犯罪？被告人閆某也聲稱“自己當時并不知道捕到的是什么鳥，事后在網(wǎng)上查過和阿穆爾隼很相似，但百度百科當時對阿穆爾隼標注的是無危級別，所以才進行了出售，沒有想到居然構成了犯罪”[1]。但本案控方卻認為被告人系“河南獵鷹興趣交流群”的成員，長期關注相關狩獵貼吧，并且在出售時還特意標注了“阿穆爾隼”這一信息，足見被告人惡劣的主觀心態(tài)，法院也支持了這一觀點。顯然，本案爭議的關鍵點之一便是行為人的違法性認識問題，違法性認識錯誤是否阻卻責任？通過百度百科知悉鳥屬于無危級別這一法律屬性是否可以構成違法性認識錯誤？這些問題都急需理論加以闡釋，為實踐提供一劑良藥。

二、 違法性認識不要說與違法性認識必要說之對立及其評價

違法性認識與違法性認識錯誤是一個問題的正反兩面，其所涉及的是行為人與法秩序之間的認知關系，即行為人對行為事實未發(fā)生誤認，但卻不知行為違反了或誤認符合刑法的禁止或命令要求。對于違法性認識是否為行為人承擔責任所必需，理論上存在著截然對立的兩種觀點。

(一) 違法性認識不要說

1.觀點簡述。違法性認識不要說背后所體現(xiàn)的“不知法者不免責”是自羅馬法時代沿用至今的金科玉律,此說認為違法性認識及其可能性既不是故意的要件，亦非責任的組成部分，所以違法性認識錯誤并不影響犯罪的成立[2]。持此觀點學者大都具有如下理由：首先，犯罪與刑法規(guī)范之間的關系并非先有刑法規(guī)范后有犯罪行為，而應為先有犯罪行為后出現(xiàn)刑法規(guī)范，所以當行為人在具有實現(xiàn)犯罪之主觀意圖時，其行為直接與法規(guī)范之間發(fā)生了沖突，與行為人是否具有違法性認識并無關聯(lián)。其次，堅持行為人必須具有違法性認識才能承擔罪責的觀點并不符合刑法的社會保護機能，因為刑法作為上層建筑，其創(chuàng)造的意義即在于維持人類生存與社會發(fā)展所必需的秩序，而要求違法性必要說的觀點事實上提高了犯罪構成的規(guī)格，為犯罪人逃脫罪責提供了“一線生機”。最后，每個社會公民都有知法懂法的義務，如果允許以不知法為抗辯，那么法律的制定又有何意義？況且以不知法為由的抗辯大多與事實不符，當下社會分工專業(yè)化越發(fā)明顯，特定從業(yè)人員必須對從業(yè)準則與相關法律爛熟于心，否則寸步難行，所以理應推定其知法懂法。

2. 對該觀點的批駁。其一，當下責任理論已由心理責任論過渡到了規(guī)范責任論，即給予行為人責任非難，不僅需要具有故意、過失這一心理要素，而且還必須能夠期待行為人在當時的情況下能夠做出適法行為。而違法性認識作為行為人與法秩序之間的聯(lián)結因素，通過這一因素使得行為人必須為自己的決定負責[3]。因為沒有一種事物或物理動作原本就屬于認識論意義上的對象，而是在法律賦予其一定的意義之后才被視為法律上的特定物或行為。所以，只有在刑法預設了各種類型的禁止或者命令要求，規(guī)范相對人得以理解何種情況下當為、何種情形下不當為之時，行為人依據(jù)自己的自由意志所做出的決定才能成為責任非難的對象，而違法性不要說的觀點顯然違背了責任主義原則。其二，刑法不但具有社會保障機能，更具有人權保護機能。因為，所有社會成員均是法秩序的建立者，在現(xiàn)有法秩序的框架內(nèi)，任何成員的社會活動正是規(guī)范在生活中的鮮活實踐，每個人在負有維護法秩序義務的同時其權利也必須受到保障，否則支撐法秩序所運轉的信賴關系必將受到動搖。違法性意識不要說將全部不知法的風險責任都推給了個人，這種極端不公的義務分配使得本應負有告知與宣傳義務的國家在違法性認識上顯得“氣定神閑”，而普通公民面對如此嚴苛的責任變得“驚慌失措”。其三，不知法者不免責是以絕對的知法推定為前提，而這一前提已經(jīng)隨著法律的復雜化與法定犯的迅猛增長而逐漸土崩瓦解[4]。一方面，由于法律規(guī)范本身由高度抽象的語詞所建構，而語言本身又具有高度的開放性，所以模糊的法律規(guī)范如同半成品般需要進行闡釋加工。當今多元的價值體系決定了每個人對于規(guī)范的認知與理解會大相徑庭，在行為人已竭盡全力履行了法規(guī)范的注意義務，但與權威解釋仍然相距甚遠時，要求行為人無條件地承擔罪責顯然有違正義。另一方面，法定犯的迅猛增長使得確定犯罪的依據(jù)不單只是刑法，更要參照多如牛毛的前置法律法規(guī)，面對如此龐雜的法律體系，就算是研習刑法多年的學者恐怕都會有些無所適從，如何期待一般民眾都能完美地了解知悉。

檢視掏鳥案的判決，對于閆某是否對燕隼的法律屬性有明確的認識論理中絲毫沒有涉及，這樣采取違法性認識不要說的立場顯然違背了責任主義原則。況且在本案中燕隼是否屬于國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，并非取決于刑法，而是來自于前置法的規(guī)定。筆者查詢了相關司法解釋，其中能夠成為本罪犯罪對象的除了國家重點保護野生動物名錄中的保護動物之外還包括《瀕危野生動植物國家貿(mào)易公約》附錄一以及附錄二所列入的物種，如此林林總總的品種，除了一般人常知的例如大熊貓、東北虎這些家喻戶曉的國家重點保護動物外，很多類似于“隼”這樣生僻、邊緣性目類強行要求普通人知悉實在是國家蠻不講理的苛求，綜上所述，違法性認識不要說的觀點為我們所不取。

(二) 違法性認識必要說

1.論點概述。支撐違法性認識必要說的則是“不知法者不為罪”的責任主義理念。該說堅持違法性認識是構成故意的必要條件，如果行為人認識不到其行為為刑法所禁止，那么他就不存在承擔罪責的可譴責的意志自由，所以違法性認識錯誤阻卻故意，而關于違法性認識錯誤存在過失時以過失犯處罰[5]。規(guī)范責任論是違法性認識必要說的理論根基，其堅持在非難可能性中尋求承擔責任的根據(jù)，所以其中必須加入對于違法性認識的判斷，因為承擔責任的來源不再是單純的事實心理，更要行為人明知有規(guī)范的存在卻執(zhí)意要去違反所形成的反對動機。所以說違法性必要說是在借助事實認識錯誤與法律認識錯誤這些抗辯事由來為限制國家刑罰權提供正當?shù)囊罁?jù)，以充分保障個人自治行為不受國家公權力的野蠻侵害。

2. 此說存在的缺陷。首先，嚴格的故意成立條件表面上看似有利于保障個人的自由，實則存在嚴重的邏輯悖論。如果故意的成立以違法性認識為必備要件，那么只有知法懂法的人才會構成故意犯罪，而不知法者卻堂而皇之地逃脫罪責，這就使得越懂法的人成為罪犯的概率越大，而不懂法者成立犯罪的空間極小。自成文法頒布以來，雖然法律日益繁雜不能期待普通公民全部知悉，但與之相對，國家同樣不允許公民對法律的不聞不問，每個公民都盡力去了解法律的義務，而必要說的觀點顯然與公民的知法義務相違背[6]。其次，必要說嚴格貫徹了責任主義的立場會影響刑罰預防功能的實現(xiàn)。因為責任主義所預設的犯罪人都是具有自由意志且有實行適法行為可能性的人，所以其所堅持的刑罰論根據(jù)為報應刑。風險社會下社會各個領域所面臨的系統(tǒng)性風險提升，作為控制風險的重要手段，刑罰已經(jīng)由為了譴責而懲罰個人的報應刑逐漸向訓誡威懾一般人的預防刑蛻變。強硬的絕對責任主義已經(jīng)無法適應刑法所承擔的日益繁重的社會治理任務，這就使得違法性認識必要說既不能獲得理論上的充分說服，也在實踐中具體運用時變得無關緊要。最后，絕對貫徹責任主義的立場走向了另一個極端，即沒有對社會公共利益加以衡量。正如違法性認識不要說的學者所批駁的那樣，必要說的觀點提高了犯罪成立的規(guī)格，大大縮小了犯罪成立的范圍。特別是在法定犯激增的風險社會，要證明行為人的主觀違法性意識近乎不可完成的任務，這就加大了檢察官的證明責任，反而使得違法性認識成為逃脫罪名的“借口”，從而使得社會公共利益面臨極大的風險。

因而，倘若在掏鳥案中適用違法性認識必要說將會陷入責任主義與社會防衛(wèi)顧此失彼的“泥潭”，犯罪人閆某甚至于普通民眾都會因為這一“絕好”的責任抗辯事由而竊竊自喜，這顯然不符合保護社會利益的要求。畢竟隨著依法治國的持續(xù)深入與環(huán)境保護的不斷加強，民眾的環(huán)境保護意識也會得到相應的提升，其相應的知法義務也必須得到強化。而且若允許民眾以不知環(huán)保相關法律為責任抗辯的話，如此精細的環(huán)保立法將會失去其應有社會保護效果，所以違法性認識必要說的觀點同樣有失偏頗。

(三)本文之基本觀點——責任主義與社會防衛(wèi)不可偏廢

在違法性認識問題上，倘若生硬地堅持“不知法者不免責”這一上古法諺，以管理者的姿態(tài)要求公民應當知法懂法，將不知法而被判刑者歸為咎由自取，當冰冷的判決與普通公眾的樸素正義發(fā)生對立時，必將引發(fā)公民對司法權威的質疑與抵觸，甚至會加劇國家與公民之間的緊張關系。然而如果將不知法的情形無限制地做出有利于行為人的解釋，將會使責任主義一枝獨大，加劇公民對法的漠視，那么刑法禁令的社會管控效果會大大削弱，刑罰所預期的預防功能也難以實現(xiàn)，進而導致社會整體安全環(huán)境的惡化。

上述兩種“勢不兩立”的觀點背后所顯現(xiàn)的是在風險社會刑法承擔日益繁重社會治理任務下責任主義與社會防衛(wèi)之間的尖銳沖突，即個人權益與社會公益之間的矛盾問題。眾所周知，社會公益是個人權益依據(jù)社會契約所構建出來的，所以個人權益可謂社會公益的前提與基礎。社會公益源于個人權益，服務于個人權益，所以要努力實現(xiàn)個人權益的最大化，在違法性認識問題上就要堅持責任主義原則這一底線要求。但是盡管個人權益是根本性的利益，當其無限膨脹侵害其他多數(shù)人的利益時也必須對其進行加以限制，因為雖然表面上對其權益造成了損害，但實際上它也是社會公益的一部分，而且秩序的維護也有利于個人權益的長遠發(fā)展，所以我們必須在堅守責任主義這一底線以及履行刑法的社會防衛(wèi)任務之間尋找二者的平衡點。

三、 違法性認識可能性說之提倡

(一)違法性認識可能性說之合理性

違法性認識可能性說可以使此問題在刑法的具體適用上具有妥當性。首先，其與責任主義天然契合。與事實認識及其可能性存在本質上的差別不同，違法性認識與違法性認識可能性并沒有質的不同，只是存在量上的差異。(1)行為人明知違法卻仍然執(zhí)意要實施侵害法益的行為，自然具有非難可能性；(2)在行為人懷疑其行為違法的場合，其心理上已經(jīng)或多或少地存在部分的規(guī)范認知，而這種認知在一定程度上影響著行為人做出決定，因為一旦行為人介入合法與違法的兩難選擇之中，雖然規(guī)范的抑制作用有所降低，但是行為人還是可以基于這樣的懷疑而選擇履行適法義務，只不過與確信法規(guī)范相比，前者更容易形成反對動機，而后者規(guī)范的抑制作用有所減損而已；(3)如果行為人存在知法懂法的有利條件，但卻因為自身過錯疏于知悉從而導致犯罪行為的發(fā)生時，因為行為人既有知法的義務又有知法的條件，其具有形成反對動機，實施適法行為的可能性，但卻因為自身的漠不關心實施了違法行為，同樣值得刑法的非難。只是第(1)情形的反規(guī)范意志惡劣，非難程度應當嚴厲，而(2)、(3)反規(guī)范意志相對較弱，應受處罰的程度要輕，但其都可以成為非難可能性的判斷資料和依據(jù)[7]。其次，正如上文所述，我們在考慮貫徹責任主義的同時，必須兼顧刑法的社會治理任務即法益保護的預防必要性，而違法性認識可能性說恰巧在此問題上為達成社會的預防效果提供了途徑，因為在可能性的具體判斷方法中貫徹著特殊預防與一般預防的要求[8]。一方面，一個本有機會認識其行為違法性但卻疏于認知而不具有違法性認識的人，讓他承擔罪責不僅是因為存在類似于過失責任的可譴責性，更是出于預防必要性的需求，對其進行懲罰既可以加強行為人對法的認知義務起到特殊預防的功能，更能喚醒普通民眾對法規(guī)范的重視發(fā)揮一般預防的作用；另一方面，如果行為人不具有違法性認識回避可能性，要求這樣的人去承擔刑罰不但起不到特殊預防的作用，甚至會激起其個人和公眾的不滿，一般預防的效果也難以達成。

(二) 違法性認識可能性說的具體判斷方法

既然違法性認識可能性說可以有效地平衡責任主義與刑法防衛(wèi)社會的要求，那么接下來就要為違法性認識可能性的判斷尋找出合理正確的標尺。

1. 應以行為人作為判斷的基準。理論界對于違法性認識可能性的判斷存在一般人標準說與行為人標準說的爭議。本文贊成行為人標準說，因為一般人標準說實際上是從客觀第三人的角度出發(fā)，不再強調行為人于特定的條件之下是否有能力意識到自己的行為是否為法所禁止，這違背了責任主義的底線要求，暗含著“法的不知有害”的思想。以一般人為標準的假設往往會預想實現(xiàn)犯罪所必備的各種情形，特別是其中包含了行為人根本不可能認識到行為違法的情形，而評價者往往將這個假設的情景套用在實際發(fā)生的情形之上，并直覺地判斷行為人應該認識到違法性的存在，這樣就不免流于主觀上的肆意評判。

2. 判斷的時間多以行為時為標準，但存在事前判斷的情況。雖然根據(jù)實行行為與責任能力同在的原則應以行為人行為時作為其違法性認識可能性判斷的時間節(jié)點，但是司法實踐中還存在著大量行為人從事特定行業(yè)卻不知悉相關法律知識而實施犯罪的情況，若以行為人為判斷基準，則很有可能以違法性認識錯誤阻卻責任，這種結論顯然不合情理。所以本文認為可以借鑒原因自由行為理論將此種情形判斷的時間節(jié)點放在實施行為之前。因為，行為人既然有依其決意進入特定領域實施行為的自由，那么他就應該能夠在實施行為之前妥善地了解特殊領域的行為準則與法律要求，實施適法行為，但其卻違反了知悉義務置法益保護于不顧，所以理應承擔罪責。

3. 行為人應具有認識違法的現(xiàn)實可能性。行為人是否真的具有排除違法性認識可能性之現(xiàn)實狀態(tài)，必須考慮行為人的生活環(huán)境、社會地位、經(jīng)濟情況、職業(yè)、法律素養(yǎng)以及個人認知能力等因素進行綜合判斷，當窮盡其所能接觸的法律咨詢方法后，如果行為人還未能獲得有關行為違法性的正確訊息，此時可以認定不具有認識違法的現(xiàn)實可能性[9]。

4.行為人必須具有認識違法可能性的契機。不能單純地只考慮行為人是否具有違法性認識的可能性，還要給行為人一個能夠在現(xiàn)實上利用違法性認識之可能性的契機，亦即行為人必須具有檢討自己行為是否合法的機會。一般認為下列三種情形可以認為存在法的認識契機：(1)當本人對法的狀況產(chǎn)生疑問時，若認真履行詢問義務，違法性認識錯誤應當可以避免。需要強調的是，并不是所有的詢問都認為具有錯誤避免可能性，對于詢問有權機關所做出的解釋以及意見而陷入違法性認識錯誤，應當視為不可避免；但是咨詢專業(yè)人士的私人意見或非官方機構所做出的解釋不能認為不可避免，因為如若允許私人解釋法律可能會破壞法制度的統(tǒng)一性，也會帶來逃避責任的法律后果。(2)在進入特殊行業(yè)或領域時，如若行為人努力認知相關法律要求，應當可以避免違法性認識錯誤。(3)行為人意識到自己的行為侵害他人基本法益或危及公共安全之時，即使存在違法性認識錯誤也應認定可以避免[10]。

四、違法性認識可能性說在“掏鳥案”中的適用

正如上文所述，判決所采取的違法性認識不要說的立場違背了責任主義原則，應適用違法性認識可能性說對本案進行綜合判斷，并在判決書中進行充分的論理說明。

1. 在本案中被告人閆某本人系大學生具有相當?shù)奈幕潭?，而且其為“獵鷹交流QQ群”的成員并長期關注狩獵貼吧，說明他具有嫻熟的互聯(lián)網(wǎng)操作技能，應推定其具有認識到行為違法的現(xiàn)實可能。

2. 閆某辯稱因相信百度百科對于阿穆爾隼無危級別的法律定性才進行了出賣行為，本文認為上述查詢行為已經(jīng)表明閆某對捕鳥行為的合法性產(chǎn)生了一定程度的懷疑，存在可能認識到其行為違法性的契機。

3.閆某因偏信百度百科對鳥法律屬性定性而實施犯罪行為的辯解并不能阻卻其違法性錯誤回避可能性，因為百度百科作為非官方機構對鳥法律屬性的界定沒有法律效力，行為人完全可以通過網(wǎng)絡搜索到對于“隼”這類鳥進行權威定性的官方解釋，從而實施適法行為，綜上所述閆某具有違法性認識可能性，因而不能以不知法而免除其責。

[1] 李曉磊.大學生“掏鳥案”再逆轉[N].民主與法制時報,2016-07-03(01).

[2] 劉明祥.錯誤論[M].北京：法律出版社,1996:124.

[3] 古承宗.不法意識之于犯罪結構的功能意義[J].臺灣法學雜志,2013，(11):10.

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[7] 周光權.違法性認識不是故意的要素[J].中國法學,2006，(1):168.

[8] 吳志強.尋求原住民族基本法與野生動物保育法間規(guī)范沖突的緩沖地帶——以違法性意識之可能性的視角淺析[J].東吳法律學報,2015，(2):193.

[9] 張麗卿.無法避免的禁止錯誤[J].臺灣本土法學雜志,2005，(8):139.

[10] 張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社,2007:252.

〔責任編輯：張 毫〕

2016-07-13

段東鵬(1993-)，男，河南鄭州人，碩士研究生，從事刑法學理論與實踐研究。

D90

A

1000-8284(2017)01-0038-05

國情國策研究 段東鵬.能知而不知法者不免責——掏鳥案引起的違法性再反思[J].知與行,2017,(1):38-42.