自治州自治立法權(quán)與地方立法權(quán)的競合及消解

【摘 要】自治州作為我國民族區(qū)域自治的重要實(shí)踐形式，享有制定自治條例和單行條例的自治立法權(quán)。隨著《立法法》的修改，自治州將獲得類似于地級市的地方立法權(quán)。當(dāng)前自治立法權(quán)因?yàn)閮?nèi)容模糊、權(quán)限不明、程序不清等原因?qū)е铝⒎ㄙ|(zhì)量不高且立法效率低下，在實(shí)施中遇到重重困難；地方立法權(quán)則具有內(nèi)容明確、操作靈活、權(quán)限具體等優(yōu)勢，稍有不慎將會影響自治立法權(quán)的順利實(shí)施。自治州地方立法權(quán)相對于自治立法權(quán)是一把雙刃劍，有必要厘清自治立法權(quán)和地方立法權(quán)本質(zhì)上的差別，使二者在各自的范圍內(nèi)獨(dú)立行使互不干擾。另外，還要從總體上規(guī)劃自治立法權(quán)的實(shí)施條件，明確上級機(jī)關(guān)與自治機(jī)關(guān)的權(quán)限，完善自治立法權(quán)行使的各項(xiàng)具體制度，使自治州在享有地方立法權(quán)的同時，促進(jìn)自治立法權(quán)的有效發(fā)揮。

【關(guān)鍵詞】自治州；地方立法權(quán)；自治權(quán)；立法權(quán)

【作 者】李雷，武漢大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生。武漢，430000

【中圖分類號】 D921.8 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1004 - 454X（2016）06 - 0001 - 009

民族區(qū)域自治是憲法規(guī)定的基本政治制度，幾十年的實(shí)踐證明，此制度既能維護(hù)國家統(tǒng)一，又能提高少數(shù)民族的自主權(quán)，必須長期堅(jiān)持認(rèn)真貫徹。自治州作為實(shí)踐民族區(qū)域自治的重要形式，起著承上啟下的作用：一方面，五大自治區(qū)所轄地域和主體民族相對有限，出于地方行政區(qū)域統(tǒng)一的需要，難以在各個少數(shù)民族聚居的地方都設(shè)立省級自治區(qū)。在一省內(nèi)部少數(shù)民族聚居區(qū)設(shè)立自治州，① 既能擴(kuò)大自治范圍，又能增加自治民族；另一方面，自治州相對于自治縣和民族鄉(xiāng)，管轄的區(qū)域更廣人口更多，享有的權(quán)力更大，尤其在《立法法》修改后，在自治州獲得地方立法權(quán)的背景下，其權(quán)能愈加廣泛，帶動影響和輻射功能更為明顯。

有觀點(diǎn)認(rèn)為自治區(qū)既享有自治立法權(quán)，又享有地方立法權(quán)，卻沒有因此削弱自治區(qū)的自治地位。此種觀點(diǎn)有一定道理，但忽視了到目前為止五大自治區(qū)仍然沒有制定一件自治區(qū)層面的自治條例或單行條例的事實(shí)。② 可以說自治區(qū)的自治立法權(quán)行使尚不充分，還比不上自治州和自治縣自治立法權(quán)的行使，因此難以看出地方立法權(quán)對自治立法權(quán)的影響。然而自治州不同，全國30個自治州都行使了自治立法權(quán)，或多或少地制定了單行條例和自治條例。在自治州獲得地方立法權(quán)后，地方立法權(quán)與自治立法權(quán)之間是否存在沖突競合，如果存在如何消解，地方立法權(quán)的行使是否會削弱自治立法權(quán)的地位等都需要認(rèn)真研究，故筆者從自治州層面開始探討此問題。③

一、自治州自治立法權(quán)和地方立法權(quán)的現(xiàn)狀簡介

我國民族區(qū)域自治既不同于民族自治也不同于簡單的地方自治，而是在少數(shù)民族聚居地區(qū)實(shí)行區(qū)域自治，將人大和政府作為自治機(jī)關(guān)。自治州人大和政府既是政權(quán)機(jī)關(guān)又是自治機(jī)關(guān)，其雙重屬性決定了立法的雙重性，在享有自治立法權(quán)的同時，也獲得地方立法權(quán)。

（一）自治州自治立法權(quán)的行使及現(xiàn)狀

民族區(qū)域自治是為了保障少數(shù)群體的權(quán)益，使少數(shù)民族自主管理本民族、本區(qū)域的內(nèi)部事務(wù)，實(shí)現(xiàn)民族區(qū)域自治最重要的是保障自治區(qū)域的自治權(quán)，行使自治立法權(quán)是實(shí)現(xiàn)自治權(quán)的基本方式。[1 ]自治立法權(quán)指在民族區(qū)域自治制度下，各自治地方根據(jù)《憲法》《民族區(qū)域自治法》《立法法》的授權(quán)，結(jié)合本民族實(shí)際情況制定自治條例和單行條例的權(quán)力。任何民族都是憲法中的公民，應(yīng)平等享有憲法規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利。[2 ]故自治立法權(quán)必須以憲法和法律的規(guī)定為限，否則自治立法權(quán)就會失去優(yōu)惠性質(zhì)演變?yōu)橐环N特權(quán)。在依憲治國背景下，必須找到自治立法權(quán)的憲法依據(jù)。根據(jù)憲法第116條，民族自治地方有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。因此，結(jié)合憲法的原則性規(guī)定，維護(hù)民族自治地方的自治立法權(quán)，關(guān)鍵是保障自治條例和單行條例的順利制定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2015年年底民族自治地方（自治州和自治縣）共制定自治條例262件，現(xiàn)行有效的139件；制定單行條例912件，現(xiàn)行有效的698件。[3 ]全國有30個自治州，共制定單行條例272件（見圖表一），現(xiàn)行有效的269件。除伊犁哈薩克自治州以外，各自治州均已制定自治條例。

（二）自治州地方立法權(quán)的行使及現(xiàn)狀

地方特色與民族自治是兩個不同的概念，民族自治的核心在于變通，[5 ]而地方特色的關(guān)鍵是突出地方自主。地方立法權(quán)指地方人大及其常委會根據(jù)區(qū)域內(nèi)具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定地方性法規(guī)的權(quán)利。地方立法權(quán)是中央與地方協(xié)同合作、保障地方因地制宜、發(fā)揮地方優(yōu)勢的需要。地方立法權(quán)的依據(jù)是《立法法》，符合我國一元兩級多層次的立法體系，和在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下充分發(fā)揮地方積極性主動性的原則相符，與憲法第3條第4款的精神相一致。在2015年《立法法》修改之前，地方立法權(quán)的下限為較大的市，普通設(shè)區(qū)市和自治州沒有地方立法權(quán)?！读⒎ǚā沸薷闹蟮?2條規(guī)定，設(shè)區(qū)市可根據(jù)具體情況和實(shí)際需要，對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等制定地方性法規(guī)，自治州可行使設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)制定權(quán)。當(dāng)然，從現(xiàn)實(shí)來看，自治州的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平一般落后于設(shè)區(qū)市，不論是從立法需要、立法質(zhì)量還是立法人員配備來看，設(shè)區(qū)市的地方立法權(quán)還是走在了自治州地方立法權(quán)的前面，比自治州更早一步實(shí)踐地方立法權(quán)。①

二、自治州地方立法權(quán)與自治立法權(quán)差異評析

新中國成立之初，實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一用自治方式解決民族問題，[6 ]這是我國實(shí)行民族區(qū)域自治的歷史源頭和初衷，保證民族區(qū)域自治也是新中國成立以來歷任領(lǐng)導(dǎo)人一以貫之的準(zhǔn)則。自治權(quán)是民族區(qū)域自治的核心，是實(shí)行民族區(qū)域自治的關(guān)鍵。否則，就沒有民族區(qū)域自治可言。[7 ]214可見，自治立法權(quán)的存在與否和實(shí)施效果直接關(guān)系到民族區(qū)域自治的成敗，自治州作為民族區(qū)域自治地方，與設(shè)區(qū)市一樣享有地方立法權(quán)。自治立法權(quán)與地方立法權(quán)雖然有立法權(quán)的一般特征，但兩者差別較大，是兩種不同類別的立法權(quán)，兩者的性質(zhì)、主體、范圍和位階明顯不同。

（一）地方立法權(quán)與自治立法權(quán)基本性質(zhì)不同

地方立法權(quán)來源于中央對地方的授權(quán)，具有顯著的權(quán)力屬性；而自治立法權(quán)不僅具有權(quán)力屬性，還體現(xiàn)憲法對少數(shù)群體權(quán)益的保護(hù)，促進(jìn)不同人群之間的實(shí)質(zhì)平等，權(quán)利屬性更為突出。地方立法權(quán)突出地方特色，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要制定；自治立法權(quán)則依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化特點(diǎn)制定，主要表現(xiàn)為民族特色，部分體現(xiàn)區(qū)域特色。

民族自治地方的自治機(jī)關(guān)既是地方國家機(jī)關(guān)，又是民族自治機(jī)關(guān)。[7 ]214地方立法權(quán)和自治立法權(quán)適用對象不同也體現(xiàn)了二者性質(zhì)的不同，地方立法權(quán)以地域?yàn)橹饕m用規(guī)則，自治立法權(quán)在以地域?yàn)檫m用規(guī)則時還必須考慮民族特色。一般而言，地方立法權(quán)的適用對象為本行政區(qū)域內(nèi)的一切單位、組織和個人，除非地方立法有單獨(dú)規(guī)定，否則無一例外都必須遵守。自治立法權(quán)則不同，自治條例的適用對象，與地方立法的適用對象基本相同，為本行政區(qū)域內(nèi)的一切單位、組織和個人；但單行條例特別是執(zhí)行法律、行政法規(guī)的變通條例，則有特定的適用對象，往往為該區(qū)域內(nèi)的少數(shù)民族公民。如按照《婚姻法》的要求，我國法定結(jié)婚年齡，男不得低于22周歲，女不得低于20周歲，但各民族自治地區(qū)結(jié)合自身實(shí)際，往往適當(dāng)降低了法定結(jié)婚年齡，而該地區(qū)的漢族公民仍然適用男22周歲、女20周歲的規(guī)定，不得比照少數(shù)民族公民降低結(jié)婚年齡。

（二）地方立法權(quán)和自治立法權(quán)的制定主體不同

根據(jù)《立法法》第72條，設(shè)區(qū)市的人大和人大常委會都享有地方立法權(quán)；《民族區(qū)域自治法》第19條規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會有權(quán)制定自治條例和單行條例。相比于自治立法權(quán)，自治州地方立法權(quán)的制定主體既包括地方人大，也包括人大常委會，《立法法》修改后自治州人大常委會首次享有立法權(quán)力。人大每年開一次會且時間短，來不及處理大量社會問題，人大常委會發(fā)揮著重要的立法職能。[8 ]317但《立法法》第76條補(bǔ)充，規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項(xiàng)的地方性法規(guī)，應(yīng)由人民代表大會通過。地方內(nèi)部特別重大事項(xiàng)的地方性法規(guī)制定權(quán)僅屬于人大，但何為重大事項(xiàng)目前還沒有明確界定。

自治州地方立法權(quán)是為了制定本行政區(qū)域內(nèi)的立法規(guī)范，由地方權(quán)力機(jī)關(guān)行使，但人民代表大會實(shí)行會議制度，對重大事項(xiàng)以外的其他地方性法規(guī)的制定權(quán)，由地方人大的常設(shè)機(jī)關(guān)人大常委會執(zhí)行具有一定的合理性。人大和常委會共同行使法規(guī)制定權(quán)既是立法理論的慣例，也符合自治州客觀立法實(shí)踐。[9 ]此種模式既體現(xiàn)了對地方立法的重視，又體現(xiàn)了地方立法的效率原則，使地方人大常委會能靈活掌握時間，適時制定地方性法規(guī)。自治立法權(quán)的自治特色應(yīng)該由制定主體體現(xiàn)，根據(jù)《民族區(qū)域自治法》第15條，民族自治地方的自治機(jī)關(guān)是自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府。自治機(jī)關(guān)并不包括人大常委會，故人大常委會不能制定自治條例和單行條例；另外，各級地方政府只能制定地方政府規(guī)章，沒有地方法規(guī)的制定權(quán)，故自治立法權(quán)只能由自治地方的人大行使，不能由自治地方政府行使。

（三）地方立法權(quán)和自治立法權(quán)的行使范圍不同

地方立法權(quán)的調(diào)整范圍來源于《立法法》。《立法法》對設(shè)區(qū)市的立法范圍僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)方面；根據(jù)相關(guān)法律自治立法權(quán)的調(diào)整范圍指，依照當(dāng)?shù)孛褡逭?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例?？梢?，《立法法》對地方立法權(quán)的范圍規(guī)定得十分具體詳細(xì)，有很強(qiáng)的指導(dǎo)性；自治立法權(quán)中政治、經(jīng)濟(jì)、文化則類似于政治學(xué)概念，不完全屬于法律概念，內(nèi)涵較模糊且具有很大的伸縮性，在不同的時代呈現(xiàn)不同的范圍，且隨著時代變遷其范圍呈不斷擴(kuò)大的趨勢。

《立法法》修改之后，設(shè)區(qū)市雖然享有地方立法權(quán)，但畢竟設(shè)區(qū)市權(quán)威性不高，立法經(jīng)驗(yàn)不足，人員配備參差不齊，相對于省級地方較成熟的地方立法權(quán)，對其立法范圍進(jìn)行合理限制十分必要，①將其范圍集中在城鄉(xiāng)發(fā)展及與群眾生產(chǎn)生活關(guān)系密切的領(lǐng)域。自治立法權(quán)從廣義來講可以包含各個領(lǐng)域的立法，自治條例就是一部綜合性法律，涵蓋社會生活的方方面面，自治立法比地方性法規(guī)的涉及面廣、可規(guī)范的事項(xiàng)多、可調(diào)整的范圍寬。[10 ]除了法律、行政法規(guī)已有規(guī)定，其他領(lǐng)域都可包含在政治、經(jīng)濟(jì)、文化的范疇之內(nèi)。

（四）地方立法權(quán)和自治立法權(quán)的法律位階不同

地方立法權(quán)與自治立法權(quán)的位階問題，在《立法法》中沒有明確說明，但對兩者在性質(zhì)、內(nèi)容和權(quán)限上的差別進(jìn)行分析，筆者傾向于認(rèn)為自治州自治立法權(quán)位階高于地方立法權(quán)位階。② 理由如下：

1. 自治立法權(quán)的制定主體不低于地方立法權(quán)的制定主體。根據(jù)前文對制定主體的分析，在自治州層面自治立法權(quán)的主體只能是人大，而地方立法權(quán)的主體除了人大還包括人大常委會。從制定主體的權(quán)威性和代表性來看，人大常委會作為人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，其權(quán)威性和代表性肯定低于人大。

2. 根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，自治州的自治立法位階高于地方立法。自治立法的目的之一是保障少數(shù)群體的權(quán)益，在整個法律體系中，自治立法相對于普通立法具有特殊性。另外，自治立法的單行條例，是對社會生活某一方面問題的立法，相對于地方立法中的綜合性事務(wù)立法，其規(guī)定的內(nèi)容更為特殊。

3. 自治立法的范圍比地方立法范圍廣，體現(xiàn)了對自治立法的信任。自治立法的范圍涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化三方面，內(nèi)涵較廣，在此范圍內(nèi)類似于省級地方性法規(guī)，只要不與法律、行政法規(guī)沖突即可；《立法法》對地方立法的范圍則限制得十分具體，按照立法體系的基本特點(diǎn)，立法層次越低則立法范圍越小。

4. 自治立法享有一定程度的變通權(quán)，地方立法則不具有變通權(quán)?！读⒎ǚā返?5條規(guī)定，自治條例和單行條例可對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通，但不得違背法律和行政法規(guī)的基本原則；地方立法則必須在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定地方性法規(guī)。變通權(quán)既尊重了少數(shù)民族的實(shí)際情況，又體現(xiàn)了對自治立法權(quán)的信任，強(qiáng)化了自治立法的特殊地位。

三、《立法法》修改后地方立法權(quán)與自治立法權(quán)的沖突競合

《立法法》修改前，五大自治區(qū)并沒有制定自治條例和單行條例，故不存在地方立法權(quán)與自治立法權(quán)的沖突競合。但《立法法》賦予設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)之后，將導(dǎo)致二者在自治州層面存在沖突競合，稍有不慎可能使地方立法權(quán)擴(kuò)大代替自治立法權(quán)，削弱自治州的自治屬性。

（一）立法主體增加會稀釋自治立法權(quán)的自治特色

立法主體增加必然會削弱具有權(quán)利性質(zhì)的自治立法權(quán)的自治特色，原本授予民族自治地方的自治立法權(quán)，因其他主體通過地方立法權(quán)獲得立法資格后，某種意義上使專屬于自治地方的立法“特權(quán)”，變成了所有設(shè)區(qū)市都具有的普惠性權(quán)力，使自治州自治立法權(quán)的特殊性削弱。① 立法主體的增加體現(xiàn)在兩個方面：一是普通地級市獲得了地方立法權(quán)，與自治州同級的235個設(shè)區(qū)市獲得了地方立法權(quán)，當(dāng)然自治州也獲得了地方立法權(quán)；二是立法權(quán)的主體不僅包括地方人大還包括人大常委會，地級市層級的地方立法主體由原來的0個變成了470個?！读⒎ǚā沸薷那?，自治州的立法權(quán)只能由自治州人大享有，現(xiàn)在自治立法權(quán)仍然只能由人大享有，但隨著地方立法權(quán)的鋪開，自治州人大常委會也能制定地方性法規(guī)。但自治州人大常委會不屬于自治機(jī)關(guān)，其制定的地方性法規(guī)，并不能體現(xiàn)自治州的自治立法權(quán)，相反會稀釋自治立法權(quán)的自治特色。

（二）地方立法與自治立法相比時間靈活效率較高

地方立法的主體包括人大和人大常委會，人大常委會召開時間較為頻繁且會期固定，可以利用時間充裕的有利條件，仔細(xì)審議地方性法規(guī)，提高地方立法質(zhì)量。自治立法必須由自治州人大制定，人大會期較短，且會期內(nèi)事務(wù)眾多，立法只是其中之一，很難寄希望于州人大在十余天的時間內(nèi)，充分審議并吃透自治條例的精神，故自治條例立法時間漫長，立法效率不高，往往連續(xù)幾年仍然在審議同一件自治條例草案?！读⒎ǚā沸薷那?，地方性法規(guī)立法主體的最低層次為較大的市，行政地位不僅高于自治州更遠(yuǎn)超自治縣，其立法領(lǐng)域人才集中，專業(yè)水平高，制定較多高質(zhì)量的地方性法規(guī)也在情理之中。

從實(shí)踐來看，截至2011年8月底，我國已經(jīng)初步建成了社會主義法律體系，其中地方性法規(guī)達(dá)8600多件，② 現(xiàn)行有效的自治立法到目前為止還不到1000件。2011年8月底之前普通設(shè)區(qū)市并沒有地方立法權(quán)，當(dāng)時有資格制定地方性法規(guī)的只有省級地方、省會城市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)和較大的市等，地方立法主體不超過90個，而享有自治立法權(quán)的主體，不僅包括自治區(qū)、自治州，還包括自治縣，立法主體約有155個（5個自治區(qū)、30個自治州、120個自治縣）。與自治立法相比，地方性法規(guī)不僅總量巨大，且單個立法主體的立法數(shù)量相差近15倍。

（三）地方立法內(nèi)容具體程序明確易于操作

雖然自治立法權(quán)范圍廣闊，但過于模糊的立法范圍，并不能為立法實(shí)踐提供有效的指引，缺乏明確的目的性。地方立法權(quán)雖然范圍有限，僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)、環(huán)境和歷史文化保護(hù)三方面，但正因?yàn)榉秶唧w，使地方立法目的更明確，只需重點(diǎn)關(guān)注以上三方面的立法，就可以將立法機(jī)關(guān)有限的精力和寶貴的立法資源集中于一處，形成局部的立法優(yōu)勢。地方立法權(quán)較小的立法范圍相對于自治立法權(quán)的廣闊范圍來說，符合從特殊到一般的立法規(guī)律?！读⒎ǚā冯m然沒有明確規(guī)定地方立法的程序，但之前享有地方立法權(quán)的主體大多制定了十分完善、詳細(xì)、具體的立法程序。正是較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)已有的立法經(jīng)驗(yàn)和立法程序，為最新獲取地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)市和自治州提供了參照。① 如洛陽市早在1988年就規(guī)定了地方性法規(guī)的制定程序，隨著實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和理論水平的提高，在2001年又制定了新的《洛陽市人民代表大會及其常務(wù)委員會地方立法程序規(guī)定》，共分為6章43條，詳細(xì)規(guī)定了地方性法案的提出、審議、表決、報(bào)批及公布等流程。

四、對二者競合的消解——完善自治州自治立法的建議

當(dāng)前民族區(qū)域自治地方的自治立法權(quán)還沒有完全發(fā)揮，在自治州層面存在立法權(quán)限不明、效率低下、質(zhì)量不高等問題?！读⒎ǚā沸薷暮?，在自治州獲得地方立法權(quán)的沖擊下會與自治立法權(quán)產(chǎn)生競合，影響自治立法權(quán)的自治特色，不利于民族區(qū)域自治優(yōu)勢的顯現(xiàn)。故需要從各方面完善自治立法，總體上規(guī)劃，明確權(quán)限范圍，完善各項(xiàng)具體制度，使其能抵抗各種因素的沖擊，保證自治州自治立法權(quán)的順利實(shí)施?？梢钥紤]從以下方面做起：

（一）總體規(guī)劃完善民族區(qū)域自治立法，強(qiáng)化自治特色

民族區(qū)域自治必須由中央層面長遠(yuǎn)打算、全盤考慮和統(tǒng)一規(guī)劃。國家領(lǐng)導(dǎo)人多次強(qiáng)調(diào)，民族區(qū)域自治制度經(jīng)過幾十年實(shí)踐，是解決民族問題的正確道路，將會長期存在不斷完善發(fā)展。②《民族區(qū)域自治法》是關(guān)于民族區(qū)域自治的憲法性法律，繼承并發(fā)展了憲法關(guān)于民族區(qū)域自治的基本規(guī)定，是所有自治立法的權(quán)力來源和立法總則，要完善自治州的自治立法，防止自治地位的削弱，就必須首先健全《民族區(qū)域自治法》，強(qiáng)調(diào)自治立法的地位功能，明確自治特色。

在法律體系中，《民族區(qū)域自治法》位階很高，是僅次于憲法的基本法。[11 ]當(dāng)前《民族區(qū)域自治法》還沒有充分實(shí)現(xiàn)憲法性法律的綱領(lǐng)作用，與學(xué)界的期待尚有一定距離，需從以下幾方面完善：一是增加法律術(shù)語的運(yùn)用，減少政治術(shù)語的運(yùn)用，《民族區(qū)域自治法》大多數(shù)篇幅體現(xiàn)為宣示性條款，倡導(dǎo)性有余而具體化不足，[12 ]《民族區(qū)域自治法》許多條文來自憲法，并按照憲法原文表述，但憲法本身具有很強(qiáng)的政治性，使《民族區(qū)域自治法》出現(xiàn)了許多政治性、宣導(dǎo)性的用語，法律性不夠強(qiáng)；二是《民族區(qū)域自治法》在保持宏觀抽象規(guī)定時，需增加明確細(xì)致的具體規(guī)定，《民族區(qū)域自治法》規(guī)定了民族自治地方自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)，實(shí)現(xiàn)了初步的體系化。[12 ]該法作為民族區(qū)域自治方面的根本性法律，本應(yīng)該為民族區(qū)域自治各項(xiàng)制度和立法提供具體明確的法律依據(jù)，特別是對立法權(quán)限、層次和救濟(jì)的規(guī)定，但該法許多規(guī)定實(shí)際比較含糊，如關(guān)于自治州自治條例和單行條例的立法程序仍沒有統(tǒng)一具體的規(guī)定；三是在維護(hù)中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，積極宣示民族區(qū)域的自治性，我國的確存在“疆獨(dú)”“藏獨(dú)”等分裂勢力的客觀形勢，仍然面臨著國家分裂的風(fēng)險，使民族地區(qū)對自治立法稍顯畏首畏尾、患得患失，在自治立法權(quán)限方面不敢有大的突破，不敢過分突出自治立法的自治特色，但民族區(qū)域自治是憲法規(guī)定的基本政治制度，從根本上來說是為了促進(jìn)少數(shù)民族當(dāng)家作主，自己管理本民族內(nèi)部事務(wù)，促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)維護(hù)國家統(tǒng)一。因此，充分行使民族自治地方的自治立法權(quán)不僅不會有分裂國家、導(dǎo)致自治區(qū)域獨(dú)立的危險，相反，自治立法權(quán)的有效行使，能體現(xiàn)少數(shù)民族當(dāng)家作主的意志，增強(qiáng)民族凝聚力，使民族分裂勢力失去借口。

（二）厘清上級與自治地方的權(quán)限范圍，適度增強(qiáng)自治立法的自主性

自治立法之所以進(jìn)展緩慢，跟不上地方立法的發(fā)展步伐，重要原因在于中央與自治地方、自治地方內(nèi)部權(quán)限劃分不清，過分強(qiáng)調(diào)中央的統(tǒng)一性，弱化了自治性。遺憾的是，到目前為止仍然缺乏對這一問題的深刻認(rèn)識。中國表面上是單一制，但各地區(qū)差異巨大，搞一刀切是不可能的。[8 ]272只有明確各自的權(quán)限范圍，才能使自治立法有的放矢，用明確的方向指引，防止出現(xiàn)上級機(jī)關(guān)因?yàn)闄?quán)限劃分不明，簡單粗暴地否定自治立法，削弱民族區(qū)域的自治性。對民族自治地方來說，此次修訂仍沒有解決自治立法權(quán)與上級機(jī)關(guān)之間權(quán)限劃分問題。[1 ]雖然憲法規(guī)定了民族區(qū)域自治地方的少數(shù)民族自主管理本民族本區(qū)域的內(nèi)部事務(wù)，實(shí)踐中卻出現(xiàn)自治權(quán)力行使處處受制于上級機(jī)關(guān)，權(quán)力行使表現(xiàn)為對立多于統(tǒng)一的狀況。[2 ]

《民族區(qū)域自治法》第19條規(guī)定，自治州的自治條例和單行條例報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人大常委會批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國人大常委會和國務(wù)院備案。可見，自治州的自治立法權(quán)并不是完全獨(dú)立的，自治立法權(quán)的行使還受到省級人大常委會的限制，甚至受中央層面的約束。誠然，我國民族區(qū)域自治必須遵循中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，但由較高層次的人大常委會批準(zhǔn)后方能實(shí)施，有可能導(dǎo)致自治立法權(quán)被虛置，直接阻礙民族自治地方自治立法權(quán)實(shí)踐的開展。因?yàn)榻?jīng)自治州人大通過的單行條例，由省級人大常委會批準(zhǔn)時，若不符合省級人大常委會的要求則不能生效，意味著自治州只能提出單行條例的立法建議，最終決定權(quán)屬于省級人大常委會。同理，自治區(qū)的自治立法權(quán)也需要全國人大常委會批準(zhǔn)，某種意義上民族自治地方享有的實(shí)際上不是立法權(quán)，而是向全國人大常委會提案的權(quán)力。[6 ]

（三）進(jìn)一步明確自治立法與地方立法的差異性

前文第三部分詳述了地方立法相對于自治立法的各種優(yōu)勢，實(shí)踐中很多民族自治地方為提高立法效率，傾向?qū)⒆灾畏ㄒ?guī)作為一般地方性法規(guī)制定。[4 ]故不少觀點(diǎn)認(rèn)為，在目前的立法模式下，自治州獲得地方立法權(quán)后會對原有的自治立法權(quán)產(chǎn)生不利影響，甚至削弱自治立法權(quán)。筆者并不否定這種認(rèn)識，但筆者認(rèn)為如果能充分認(rèn)知自治立法權(quán)與地方立法權(quán)的差異，明確二者適用于不同的對象，深化對二者本質(zhì)的認(rèn)識，使二者在不同的軌道上平穩(wěn)運(yùn)行，則能減少相互干擾的可能性，甚至可以健全完善自治州的立法體系，促進(jìn)二者同步發(fā)展。

不可否認(rèn)，自治州地方立法權(quán)與自治立法權(quán)有一定的相似性，在某些領(lǐng)域通過地方立法權(quán)制定地方性法規(guī)，也能夠達(dá)到自治條例的效果，但二者的差異性仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于二者的共性，特別是性質(zhì)存在根本不同。地方性法規(guī)僅能體現(xiàn)區(qū)域內(nèi)部立法管理的功能，其存在本質(zhì)上是為了適應(yīng)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展管理服務(wù)社會的需要。自治立法不僅能實(shí)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)部立法管理，更能體現(xiàn)少數(shù)民族當(dāng)家作主自己管理內(nèi)部事務(wù)的功能，且后者功能的實(shí)現(xiàn)是自治立法的根本目的。在認(rèn)清差別的基礎(chǔ)上，促使其在各自范圍內(nèi)發(fā)揮作用相互協(xié)調(diào)。自治立法可借鑒地方立法的先進(jìn)程序?qū)氋F經(jīng)驗(yàn)等，必能使二者相得益彰，共同促進(jìn)民族地區(qū)法治進(jìn)步，既符合地方管理的需要，又能達(dá)到少數(shù)民族當(dāng)家作主的目的。

（四）完善自治立法各具體制度——自治立法程序、監(jiān)督救濟(jì)措施、事前報(bào)批制度

自治立法雖然取得了一定的發(fā)展，但囿于客觀條件，再加上地方人大代表結(jié)構(gòu)及素質(zhì)決定了對立法不能進(jìn)行高質(zhì)量審議。[13 ]96在立法人員素質(zhì)一定的情況下，只有完善自治立法各項(xiàng)具體制度，才能促進(jìn)自治立法水平的提高，不管遇到何種挑戰(zhàn)，仍然能夠保障自治立法權(quán)的有效運(yùn)作。結(jié)合自治立法權(quán)在實(shí)踐中遇到的困難，需完善以下幾項(xiàng)制度。

1. 制定統(tǒng)一明確的自治立法程序。立法依據(jù)一定程序，才能保證立法具有嚴(yán)肅性、權(quán)威性和穩(wěn)定性。[14 ]191可見，立法程序之于立法的重要性，不僅僅在案件審判中需要追求程序正義，在立法中同樣需要追求程序正義，缺乏正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦?，對立法的結(jié)果將產(chǎn)生致命的影響。自治立法進(jìn)程緩慢，原因之一是自治立法缺乏統(tǒng)一明確的制定程序，使自治立法始終處于摸索中，不敢大規(guī)模實(shí)踐。

《立法法》雖然沒有明確規(guī)定自治立法的制定程序，但不少民族自治地方制定了當(dāng)?shù)氐淖灾瘟⒎ǔ绦?，只是這些立法程序多種多樣，缺乏統(tǒng)一性。誠然，自治立法權(quán)相比于地方立法權(quán)存在一定的特殊性，需要較高級別人大常委會批準(zhǔn)，但并不能因?yàn)榱⒎?quán)本身的特殊性，就強(qiáng)調(diào)立法程序也要具有特殊性，導(dǎo)致自治地方立法程序形式多樣。更有甚者，出現(xiàn)程序倒置的情況，在沒有制定立法程序的情況下，先行制定自治立法，必然使此種立法的合法性存疑。如湘西土家族苗族自治州在2007年3月31日才通過《湘西土家族苗族自治州人民代表大會立法程序條例》，但早在1986年7月14日就已經(jīng)制定了《湘西土家族苗族自治州自治條例》，在1991年5月7日制定了《湘西土家族苗族自治州國土資源開發(fā)保護(hù)條例》，1995年8月29日制定了《湘西土家族苗族自治州礦產(chǎn)資源管理?xiàng)l例》。

2. 健全自治立法監(jiān)督救濟(jì)措施。在有權(quán)利無救濟(jì)的模式下，自治權(quán)難免會失去應(yīng)有意義和作用。[4 ]缺乏監(jiān)督與救濟(jì)程序的制度是欠缺的，不完整的，健全自治立法的救濟(jì)監(jiān)督措施主要指兩方面：一方面當(dāng)民族自治地方的自治立法頻繁被否決，導(dǎo)致立法不能通過時，必須有規(guī)范的申訴救濟(jì)制度，以保障民族自治地方的自治立法權(quán)，不能因?yàn)樯霞壢舜蟪Ｎ瘯姆駴Q，就完全否認(rèn)自治立法的合理性，否則會導(dǎo)致自治立法權(quán)的弱化，打擊自治機(jī)關(guān)制定自治立法的積極性，不利于自治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。如美國總統(tǒng)可以否決國會提出的議案，但當(dāng)國會再次以三分之二多數(shù)通過時，則無需總統(tǒng)簽署即可成為法律。另一方面當(dāng)民族自治地方的自治立法權(quán)被濫用或者不作為時，也要有監(jiān)督救濟(jì)制度，既防止濫用自治立法權(quán)破壞國家法治統(tǒng)一的行為，又監(jiān)督民族自治地方的人大積極行使自治立法權(quán)，以免自治立法權(quán)成為沉睡的條款，有名無實(shí)。實(shí)踐中，一些自治機(jī)關(guān)存在等、靠、看的消極思想，不積極主動行使自治權(quán)，等待政策文件。[11 ]

3. 改報(bào)批制度為事后備案審查制度。如前所述，當(dāng)下報(bào)批制度使自治立法效率低下，不僅程序繁瑣且牽涉面廣，耗時過長。如廣西壯族自治區(qū)的自治條例在報(bào)批時，全國人大常委會和國務(wù)院大部分部門都需要提出建議表明態(tài)度，往往因?yàn)椴块T過多態(tài)度迥異難以達(dá)成一致，導(dǎo)致自治條例夭折。是否應(yīng)該充分尊重和信任民族自治地方的自治立法權(quán)，改報(bào)批制為事后備案審查制，不僅能提高立法效率，也能充分發(fā)揮自治立法的自主性。自治立法不同于地方立法，應(yīng)該認(rèn)可自治立法比地方立法享有更大的自主性。通過前文的分析，已經(jīng)得出了自治立法的法律位階比同級地方立法的法律位階高的結(jié)論，故可以參考省級地方性法規(guī)制定，按照事后備案審查制度，在實(shí)踐中審查自治立法的合法性。在此，筆者并不反對自治立法的報(bào)批審查制度，但在《立法法》擴(kuò)展地方立法權(quán)的背景下，探索自治立法程序，逐步由事前批準(zhǔn)向事后備案監(jiān)督轉(zhuǎn)變，[5 ]應(yīng)該是自治立法審核批準(zhǔn)制度的發(fā)展方向。

五、化危機(jī)為契機(jī)——健全以自治立法權(quán)為核心的民族區(qū)域自治制度

少數(shù)民族地區(qū)由于特殊的歷史背景和自然環(huán)境，其經(jīng)濟(jì)發(fā)展普遍落后于漢族地區(qū)。有些國家將少數(shù)民族歸為弱勢群體，雖然我國并不認(rèn)為少數(shù)民族屬于弱勢群體，但不能否認(rèn)少數(shù)民族在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中總體上處于弱勢地位。保護(hù)弱勢群體最有效的方式，莫過于增強(qiáng)弱勢群體“自組織”能力。[15 ]65自治立法權(quán)是民族區(qū)域自治的核心，也是增強(qiáng)少數(shù)民族自我組織能力的體現(xiàn)。積極行使自治立法權(quán)，充分發(fā)揮民族地區(qū)的自治屬性，是實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族當(dāng)家作主的關(guān)鍵，也是解決我國民族問題的正確選擇。

《立法法》的修改為自治州的自治立法權(quán)帶來了新的挑戰(zhàn)，經(jīng)過一年多的實(shí)踐，越來越多的自治州將享有地方立法權(quán)。雖然自治州地方立法權(quán)的獲得將稀釋自治州自治立法權(quán)的自治屬性，同時地方立法權(quán)的靈活具體、易于操作、程序明確等也將對自治立法權(quán)產(chǎn)生較大影響，甚至存在用地方性法規(guī)代替單行條例的可能。但地方立法權(quán)對自治立法權(quán)是一把雙刃劍，如果能認(rèn)清二者的差異，明確其不同性質(zhì)，以自治州獲得地方立法權(quán)為契機(jī)，可進(jìn)一步規(guī)范完善自治立法權(quán)，保證其自治特色。

如何化危機(jī)為契機(jī)，在不利的局面下將地方立法權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橥晟谱灾瘟⒎?quán)的助推器？首先要完善自治立法權(quán)本身，從總體上規(guī)劃民族區(qū)域自治立法，優(yōu)化自治立法權(quán)的各項(xiàng)具體體制，合理界定中央與民族區(qū)域自治地方及自治地方內(nèi)部的權(quán)限范圍。另外，還要避免將地方立法權(quán)與自治立法權(quán)混為一談，防止突出二者的立法屬性而忽視其權(quán)利屬性的不同。如果不能妥善應(yīng)對地方立法權(quán)的沖擊，則可能給自治立法權(quán)帶來危機(jī)，使其日益式微直至被代替被虛置，對民族區(qū)域自治產(chǎn)生不利影響。

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Abstract：Being an important form of practice of regional minority autonomy in our country，autonomous prefecture enjoys the autonomous legislative right to formulate autonomous regulations and separate regulations. With revision of the“Legislation Law”，autonomous prefecture will acquire the local legislative right which is similar to that of the prefecture level city. Because of the vague content，unclear authority and procedures that lead to the low legislative quality and efficiency，the present autonomous legislative right encounters numerous difficulties in the course of implementation. Local legislative power has explicit content，flexible operation，specific permissions etc. advantage，slightly carelessly will influence power of autonomous legislation smooth implementation. Autonomous Prefectures local legislative power is a double-edged sword，it is necessary to clarify the essence of the autonomy of the legislative power and the local legislative power，so that the two independent exercise of mutual non interference in their respective areas. Also，from the overall planning conditions of implementing autonomous legislative power，clear permission to higher authorities and the autonomous organs，improve the autonomous legislative power exercise of the specific system，the Autonomous Prefecture in the enjoyment of the local legislative power and promote the effective power of autonomous legislation.

Keywords：autonomous prefecture；local legislative right；right of autonomy；legislative right

﹝責(zé)任編輯：黃仲盈﹞