基層法院量刑規(guī)范化改革的檢視與修正*
——以法官量刑思維的轉變?yōu)橐暯?/h1>
2017-01-14 11:44:54嚴劍飛陳思佳
中山大學學報(社會科學版) 2017年3期
嚴劍飛，陳思佳
基層法院量刑規(guī)范化改革的檢視與修正*
——以法官量刑思維的轉變?yōu)橐暯?/p>
嚴劍飛，陳思佳
立足于司法實踐，從法院、檢察院、法官、被告人四個角度，對量刑規(guī)范化的改革效果進行更為廣泛深入的實證研究，并對改革過程中出現(xiàn)的問題進行梳理和剖析，進而對量刑規(guī)范化的價值理念進行修正。在此基礎上，以法官量刑思維的轉變?yōu)橐暯?，提出在量刑過程中運用“由刑及罪”逆向思維的觀點，通過“以刑尋據”、“以刑定檔”、“以刑制罪”三種模式來解決量刑規(guī)范化下仍存在的量刑偏差問題。為確?！坝尚碳白铩蹦嫦蛩季S的正當運用，對該思維進行了合理規(guī)制：在運用“由刑及罪”逆向思維的過程中，不得違背罪刑法定原則?！坝尚碳白铩钡哪嫦蛩季S是對先定罪后量刑傳統(tǒng)裁判思維的有益補充，是基于司法實踐的實際需要，對量刑過程中的正向思維和逆向思維進行優(yōu)化整合。
量刑規(guī)范化；合法性；合理性；由刑及罪
引 言
自2010年10月1日最高人民法院在全國法院系統(tǒng)全面試行量刑規(guī)范化至今，量刑規(guī)范化改革已開展五年有余。最高人民法院于2008年開始在部分地區(qū)的中級法院和基層法院試點量刑規(guī)范化改革，并將其作為深化司法改革的十項任務之一納入《人民法院第三個五年改革綱要》；2009年在全國法院范圍內指定120多家法院開展量刑規(guī)范化試點工作；2010年10月1日頒布《人民法院量刑指導意見(試行)》(下稱《量刑指導意見》)在全國法院全面試行；2014年1月1日起在全國法院全面實施量刑規(guī)范化。改革的全面推行，標志著量刑規(guī)范化作為中國刑事司法的常態(tài)性制度得以確立并實踐。本文從司法實務的角度出發(fā)，對量刑規(guī)范化的改革效果進行更為廣泛深入的實證研究，并對改革過程中出現(xiàn)的問題進行梳理和剖析，進而以法官量刑思維的轉變?yōu)橐暯牵岢鼍唧w構建和完善的設想，以期更好地實現(xiàn)改革的目標。
一、檢視：量刑規(guī)范化之實踐樣態(tài)
(一)法院量刑規(guī)范化總體實施情況
筆者以Y法院作為觀察樣本，Y法院于2009年5月被G高院確定為全省4家量刑規(guī)范化試點法院之一*量刑規(guī)范化主要規(guī)范十五種常見犯罪判處有期徒刑、拘役的案件，基本占全國法院審結的一審案件的90%左右，除了上訴案件，全部由基層法院進行審理，因此本文選擇基層法院作為研究樣本。 選擇Y法院的原因：1. Y法院于2009年6月開始試行量刑規(guī)范化，是全國第二批開展量刑規(guī)范化試點工作的基層法院。因此，Y法院是全國較早開始量刑規(guī)范化改革的基層法院之一，積累了豐富的實踐經驗和實證樣本。改革過程中，Y法院創(chuàng)新適用量刑規(guī)范化的程序和方法審理的“張氏兄弟綁架救母案”，備受社會關注并取得良好的審判效果。2. Y法院審理的刑事案件數量和案件類型均居全國前列。近五年來年均結案近三千件，法官年均結案超三百件，在全國法院中具有典型性和代表性。。Y法院在試行量刑規(guī)范化之前的2008年6月至2009年5月，刑事案件結案數為2 029件，上訴率為5.56%，發(fā)改率為1.25%；在試行量刑規(guī)范化之后，2009年6月至2010年5月，結案數為2 052件，試點案件結案數為1 074件，上訴率為5.23%，發(fā)改率為1.21%；2010年6月至2011年5月，結案數為2 674件，試點案件結案數為1 646件，上訴率為5.12%，發(fā)改率為1.13%；2011年6月至2012年5月，結案數為2 478件，試點案件結案數為1 595件，上訴率為5.01%，發(fā)改率為1.04%；2012年6月至2013年5月，結案數為3 613件，試點案件結案數為2 512件，上訴率為4.97%，發(fā)改率為0.99%；2013年6月至2014年5月，結案數為3 281件，試點案件結案數為2 385件，上訴率為4.65%，發(fā)改率為0.78%；2014年6月至2015年5月，結案數為3 541件，試點案件結案數為2 468件，上訴率為4.23%，發(fā)改率為0.71%；2015年6月至2016年5月，結案數為3 753件，試點案件結案數為2 791件，上訴率為3.96%，發(fā)改率為0.65%。
從2009年6月Y法院開始試行量刑規(guī)范化起，在案件數量基本呈上升趨勢的情況下，上訴率和發(fā)改率呈下降趨勢，服判息訴效果明顯。
筆者進一步對試點案件中的上訴案件和發(fā)改案件進行調查分析后發(fā)現(xiàn)，上訴案件中，有接近一半的案件是因量刑原因被上級法院改判或發(fā)回重審。筆者經過查閱案卷并向二審經辦法官了解改判或發(fā)回重審的原因，發(fā)現(xiàn)存在少數案件，二審法官認為，案件雖然定性準確，但量刑結果顯失公平，為了糾正一審罪責刑不相適應的判決結果，遂決定將案件改判或發(fā)回重審。
(二)檢察院量刑建議總體實施情況
Y法院開始量刑規(guī)范化改革后，Y檢察院積極呼應推行量刑建議改革。筆者以Y檢察院作為觀察樣本。2009年6月至2010年5月，試點案件結案數為1 074件，檢察院提出量刑建議案件數為805件，采納率為85.12%，抗訴率為0.21%；2010年6月至2011年5月，試點案件結案數為1 646件，檢察院提出量刑建議案件數為1 317件，采納率為87.01%，抗訴率為0.12%；2011年6月至2012年5月，試點案件結案數為1 595件，檢察院提出量刑建議案件數為1 355件，采納率為88.23%，抗訴率為0.06%；2012年6月至2013年5月，試點案件結案數為2 512件，檢察院提出量刑建議案件數為2 345件，采納率為89.35%，抗訴率為0；2013年6月至2014年5月，試點案件結案數為2 385件，檢察院提出量刑建議案件數為2 194件，采納率為90.67%，抗訴率為0；2014年6月至2015年5月，試點案件結案數為2 468件，檢察院提出量刑建議案件數2 243件，采納率為92.98%，抗訴率為0；2015年6月至2016年5月，試點案件結案數為2 791件，檢察院提出量刑建議案件數2 568件，采納率為94.25%，抗訴率為0。
從2009年6月Y法院開始試行量刑規(guī)范化起，Y檢察院提出量刑建議的案件數不斷增加，采納率呈上升趨勢，抗訴率呈下降趨勢，判決結果更易為控辯雙方所接受。
筆者進一步對試點案件中沒有被采納量刑建議的案件進行調查分析，發(fā)現(xiàn)其中部分案件，法官認為檢察院的量刑建議與被告人的罪責不相適應，因此沒有采納；部分案件，法官對檢察院指控的情節(jié)和罪名進行了取舍和變更，改變了檢察院的指控。筆者經過查閱案卷并向經辦法官了解改變指控的原因，發(fā)現(xiàn)存在少數案件，經辦法官認為，如果按照檢察院的指控定罪量刑，將會導致罪責刑不相適應，因此通過對情節(jié)和罪名進行取舍和變更，使得最終的判決結果罪責刑相適應。
(三)法官對量刑規(guī)范化的運用情況
筆者對包括Y法院在內的全省4家量刑規(guī)范化試點法院的117名刑事法官進行調查訪談，117名法官均接受調查訪談。其中，36名法官表示，開展量刑規(guī)范化后，量刑更加科學、規(guī)范；34名法官表示，改變了以往“重定罪輕量刑”的思想；29名法官表示，自由裁量權受到了限制；23名法官表示，使用量刑評議表讓自己對量刑結果更有信心；27名法官表示，量刑規(guī)范化無法解決所有試點案件的量刑問題；25名法官表示，有部分案件雖然遵循了規(guī)范化的要求，但量刑結果并不合理；3名法官表示，和改革前相比變化不大。
開展量刑規(guī)范化后，由于量刑規(guī)范化引入定量分析法，采用定量分析為主、定性分析為輔的量刑方法，使法官量刑更加科學規(guī)范，約束了法官的自由裁量權。法官增強了規(guī)范量刑的意識，改變了以往重定罪輕量刑的思想，量刑能力有所提高。但也有部分法官指出，量刑規(guī)范化無法解決所有案件的量刑問題，部分案件中，雖然量刑遵循了規(guī)范化的要求，但得到的量刑結果并不合理。
筆者進一步對表示“量刑規(guī)范化無法解決所有試點案件的量刑問題”以及“雖然遵循了規(guī)范化的要求，但量刑結果并不合理”的這部分法官進行調查訪談。他們表示，適用量刑規(guī)范化進行量刑，90%以上的案件能夠實現(xiàn)罪責刑相適應，只有少部分案件，雖然依法定罪并遵循規(guī)范化的要求進行量刑，但卻出現(xiàn)罪責刑不相適應的結果。對于這部分案件，大多數法官表示，罪刑設置是立法者的事，在定罪準確的情況下，如果出現(xiàn)罪責刑不相適應的情況，法官也愛莫能助，只能嚴格依法判決；部分法官表示，會盡量運用量刑情節(jié)調整量刑，在無量刑情節(jié)或通過量刑情節(jié)調整仍罪責刑不相適應的情況下，少部分法官表示，會選擇適用其他罪名以調整量刑。他們同時提出，在量刑趨重時可報請最高法院酌定減輕處罰，但由于程序過于嚴格和繁瑣，審判實踐中極少適用，且無法解決量刑趨輕的情況。
(四)被告人對量刑規(guī)范化的反饋情況
筆者對Y法院100個量刑規(guī)范化試點案件的112名被告人進行調查訪談，108名被告人接受調查訪談。其中，53名被告人表示，在法庭上能充分闡述自己的量刑意見；54名被告人表示，庭審中有獨立的量刑程序；48名被告人表示，法官量刑清晰，使自己能夠明白為什么這么判，自己服從判決；14名被告人表示，判決書中沒有詳細說明，一些情節(jié)不知法官有無考慮；9名被告人表示，自己還有些情節(jié)法官沒有考慮到；2名被告人表示，判決結果不公平，對判決不服。
量刑規(guī)范化將量刑納入庭審過程，使訴訟各方參與了量刑的舉證和辯論，被告人在庭上能夠就量刑問題充分闡述意見，量刑公開透明，被告人對量刑過程和量刑結果清楚明白，從而對判決結果更有認同感。但也有少部分被告人提出，判決結果和自己的罪行不相當；有些情節(jié)法官沒有考慮到；判決書沒有說明，不清楚法官是否已經考慮。
筆者進一步對其中表示對量刑有意見的被告人的案件進行調查分析，經過查閱案卷并向經辦法官了解裁判理由后發(fā)現(xiàn)，其中絕大多數案件，法官定罪準確，量刑合法合理，能夠實現(xiàn)罪責刑相適應；但也存在極少數案件，雖然法官定罪準確，并嚴格依照刑法規(guī)定以及遵循規(guī)范化的要求進行量刑，但仍然出現(xiàn)了罪責刑不相適應的量刑結果。
綜上觀之，量刑規(guī)范化實施后取得了良好的法律效果和社會效果。然而，盡管司法實踐已逐漸從重定罪輕量刑向定罪量刑并重轉變，但仍存在定罪量刑無法同步實現(xiàn)正義的情形：判決雖然是依法做出，但仍可能出現(xiàn)量刑不公的結果；法官量刑雖然遵循了規(guī)范化的要求，但仍難以避免產生量刑偏差。這是目前量刑規(guī)范化改革的主要問題所在，也正是本文積極思變尋求解決之道的邏輯起點。
二、剖析：量刑規(guī)范化之實踐偏失
量刑公正不僅是“刑事正義的一半工程”，更是“刑事正義的最終結果”*沈永德：《論量刑公正》，中國政法大學刑事法律研究中心、英國大使館文化教育處主編：《中英量刑問題比較研究》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第2頁。。量刑規(guī)范化改革的積極成效已經顯現(xiàn)，但伴隨著改革推進，尚存在以下突出問題。
(一)酌定情節(jié)和量刑規(guī)則缺失
《量刑指導意見》涉及與犯罪事實相關的關于對象、身份、數額、手段、后果等量刑情節(jié)有66個，與被告人人身危險性、再犯可能性等相關的案發(fā)起因、主觀惡性、案后表現(xiàn)、前科劣跡等量刑情節(jié)有19個。盡管《量刑指導意見》對影響量刑的主要酌定情節(jié)和量刑幅度作了精細化規(guī)定，但司法實踐中各個案件的酌定情節(jié)往往不止于此。將人身危險性和社會危害性進行量化，雖為法官量刑提供了有效的方法和手段，規(guī)范和約束了法官的自由裁量權，但與此同時，單純依照標準化、確定化的量刑標準確定刑罰的量刑模式，容易將法官引入照搬照套、機械量刑的誤區(qū)，使法官拘泥于量刑標準的列舉規(guī)定，忽略現(xiàn)實案件中不易量化的因素對量刑的影響，未能對影響量刑的各種情節(jié)進行全面的分析和考量。這種片面強調規(guī)范化、標準化的做法，極可能導致新的量刑不公?，F(xiàn)實案件復雜多變，有的情節(jié)在案發(fā)前無法預測和認識，有的情節(jié)則事實上無法量化。實踐中很多法官在無法明確未規(guī)定的酌定情節(jié)應如何確定調節(jié)幅度和增減刑罰量時，選擇先不做細分，根據得出的宣告刑再利用20%的自由裁量權進行修正*《量刑指導意見》規(guī)定，除了法定和酌定量刑情節(jié)外，根據案件具體情況可在20%的幅度內調整量刑。。這種做法顯然違背量刑規(guī)范化設置的初衷，不能體現(xiàn)量刑情節(jié)調節(jié)基準刑的作用，且在確需調整宣告刑的情況下，20%的調整幅度往往不夠用，無法真正起到調整量刑以實現(xiàn)罪責刑相適應的作用。
(二)簡單案件和復雜案件混同
量刑規(guī)范化為法官量刑提供了有效的手段和方法，使法官能夠按圖索驥，確定刑期簡單明了。在案情簡單、性質清楚、重復度高的盜竊、搶奪等簡單案件中，法官量刑更是駕輕就熟，且基本都能實現(xiàn)量刑結果公正合理。然而，唯量刑規(guī)范論的傾向，使法官致力于表面上的量刑規(guī)范，而容易忽視具體個案是否實現(xiàn)了罪責刑相適應。尤其在疑難案件中，容易導致出現(xiàn)判決合乎法理卻不合情理的現(xiàn)象，如廣受關注的“許霆案”、“天價過路費案”等。規(guī)則只能統(tǒng)攝一般的情形，無法保證所有個案的正義。對于常規(guī)性案件，只要直接運用教義規(guī)則便能輕易解決價值判斷的問題；對于難辦案件，教義規(guī)則與價值判斷之間便會形成尖銳的緊張*勞東燕：《刑罰基礎的理論展開》，北京：北京大學出版社，2008年，第177頁。。個案的復雜性和特殊性、成文法的概括性和滯后性以及司法價值的多元性和難以測度性，使得簡單的量刑計算往往不能準確反映司法的應然邏輯，有時反而會誤導法官的思維，誘使法官做出與社會普遍正義觀相背離的判決。越來越多的疑難案件表明，犯罪構成的符合性判斷并非黑白判別，涇渭分明，準確定罪未必就能保證公正量刑。而相對于定罪的準確性和精確性，公眾往往更關注量刑的公正性和合理性。疑難案件的量刑，不僅成為檢視法官刑事裁判技能的舞臺，更成為公眾管窺刑事司法是否公正的窗口*周建達：《“以刑定罪”的實踐樣態(tài)及其分析》，《環(huán)球法律評論》2015年第1期。。當法官仍以處理簡單案件的思維方式對待復雜案件，往往難以作出公正合理的判決。
(三)邏輯推理和經驗判斷異化
量刑規(guī)范化使法官更為有效地借助邏輯推理這一理性方法量刑。然而，這一轉變卻使量刑從原來完全依賴法官經驗的“估堆量刑法”*即法官在法定刑幅度內根據自己的司法實踐經驗，綜合估量出對被告人應判處的刑罰。參見趙秉志：《量刑情節(jié)與量刑方法專題整理》，北京：中國人民公安大學出版社，2009年，第90頁。走向另一個極端，即過于依賴邏輯推理，完全排斥在量刑中參雜法官個人的經驗判斷。標準化處理在擠出司法腐敗和偏見的同時，會排斥法官基于個案事實和道德良知作出判斷的行為*王利榮、張孟東：《記載量刑經驗的制度方式——以〈最高人民法院量刑指導意見〉為分析樣本》，《人民司法》2012年第23期。。局限于量刑規(guī)則的框架內得出量刑結果的方法，雖可排除法官量刑的任意性，但也會使法官過分拘泥于量刑規(guī)則的明確化和機械化，以致推導出游離于現(xiàn)實的量刑結果。近年來因量刑問題引發(fā)公眾質疑的案件，多是由于法官埋首于案件的邏輯推理論證，而忽視了用經驗判斷檢視量刑結果是否合理。如“許霆案”中，法官未能敏銳地意識到該案的特殊性及沖擊公眾直覺的可能性，導致機械適用法律解決特殊案件。量刑不是純粹的推理和證明，而是邏輯推理與經驗判斷相銜接的思維活動。它既須體現(xiàn)一定的法律功能，也須實現(xiàn)一定的社會效果。事實上，即便是改革前的估堆量刑中，量刑結論也絕非法官拍拍腦袋就能得出那么簡單，那些長期工作在審判一線的法官的量刑思維是具有相當的邏輯性和合理性的。法官特有的寶貴的量刑經驗是在長期的審判實踐中形成的,是法官的“無言之知”*[美] 理查德·波斯納著，蘇力譯：《法理學問題》，北京：中國政法大學出版社，1994年，第235頁。，非邏輯推理所能完全替代。若法官缺乏對案件的經驗判斷和敏感知覺，被文本主義束縛，那么，“法官將無所作為，從而演變成只知道查閱量刑規(guī)則做加減乘除的工具”*王瑞君：《量刑規(guī)范化面臨的問題與對策構建》，《法學論壇》2010年第1期。。
(四)形式合法和實質合理背離
作為對量刑活動的總要求，“同案同判”具有相當的合理性，能夠實現(xiàn)普遍意義上的形式正義，但對個案被告人而言卻可能是不正義的。量刑過程的形式合法性無法保證量刑結果的實質合理性。法官的量刑從形式上看是嚴格按照量刑規(guī)則做出的，但實質上由此得出的量刑結果可能并不合理。有限的法律規(guī)則無法涵蓋社會生活的所有問題，不可能與它所意欲規(guī)制和評判的社會現(xiàn)象完全吻合。法律的普遍性在創(chuàng)造一種形式上的公正與平等的同時，無法照顧到個別主體和特殊情境等不同場域下的公平正義訴求*田鵬輝：《論規(guī)范化量刑中的變通技術》，《沈陽師范大學學報》2011年第4期。。近年來的爭議案件就大都凸顯了法理和情理之間的緊張碰撞。如“許霆案”，一審法院判處許霆無期徒刑，這一形式合法的判決卻引發(fā)公眾對該案實質合理的質疑，原因就在于判決割裂了合法與合理的有機關系*潘庸魯：《法官對社會倫理影響自由裁量權的情結與糾結》，《華中科技大學學報》2012年第1期。。凡是審判經驗豐富的法官，無一不曾遇到過量刑合法但量刑結果不合理的內心掙扎和糾結。本來，法官做出與民眾意見相左的判斷是法治社會司空見慣之事，因為這符合司法獨立的內在邏輯*高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，《中外法學》2008年第3期。。然而，對于以日常生活為背景并深嵌在民眾文化習俗、價值觀念中的盜竊、故意傷害等犯罪，民眾早已形成基本的法意識和價值觀，相較于同案同判的形式正義而言，個案量刑的實質公正更為公眾所認同。如果法官機械適用量刑規(guī)則，片面追求量刑形式上的規(guī)范化而忽視量刑的實質結果是否符合常理常情，那么，合法但不合理的判決將會不斷引發(fā)公眾對法秩序的質疑和抵觸。
三、修正：量刑規(guī)范化之價值重塑
量刑規(guī)范化改革的價值目標是為了約束法官的自由裁量權，消除司法實踐中的量刑失衡，最終實現(xiàn)量刑結果的公平正義。為更好地實現(xiàn)改革的價值目標，針對改革中出現(xiàn)的問題，有必要對量刑規(guī)范化的價值理念進行修正。
(一)從追求形式正義向實現(xiàn)實質正義轉變
同案同判實現(xiàn)了形式正義，但未必實現(xiàn)了個案的實質正義。個案實質正義的判斷標準之一是“合理”。合理體現(xiàn)在，量刑結果對被告人而言罪責刑相適應，既未過度亦未不足；合理也表明，個案的量刑結果與相類似案件的量刑結果是大致相同的、均衡的。因此，合理性是量刑公正的實質體現(xiàn)。民眾評判案件往往基于一般常理而非法理，關心的往往是被告人被判了多重的刑，而不是被定了什么罪。當判決結果符合民眾的一般經驗和預期時，民眾便會產生認同感，認為法官判決公正。司法實踐表明，機械地適用量刑規(guī)則，僅恪守法理而忽略案件中的情理和事理，往往難以收獲良好的法律效果和社會效果，有時甚至會導致公正的缺失。因此，法官量刑不能僅著眼于形式正義，還要注重實質正義，在罪輕而刑重時做出避重就輕的選擇，在罪重而刑輕時做出避輕就重的選擇，以實現(xiàn)判決結果合法合理。這既符合罪責刑相適應原則“輕罪輕判，重罪重判，罰當其罪，罪刑相當”的要求，也是寬嚴相濟刑事政策“當寬則寬，當嚴則嚴，寬以濟嚴，嚴以濟寬”的應有之義。法官不僅要熟悉法律，還要善解法意和情理；不僅要精通“情理法”，還要兼具“法理情”。合法性是法官公正量刑的基本要求，而真正考驗法官水平和能力的是量刑的合理性，后者恰是判決能取得廣泛社會認同的關鍵，也是判決真正實現(xiàn)公平正義的體現(xiàn)。
(二)從機械適用規(guī)則向綜合利益衡量轉變
量刑不是單純的“刑”的量化，不是簡單的“對號入座”。量刑實際上真正需要解決的是如何綜合考量和平衡影響刑罰的所有因素，從而得出最公正最適當的刑罰?！胺ǖ浜椭贫ǚǖ拇嬖诓⒉皇狗ü亠@得多余，法官的工作也并非機械和草率，會有需要填補的空白，也會有需要澄清的疑問和含混，還會有需要淡化的難點和錯誤。”*[美] 本杰明·卡多佐著，蘇力譯：《司法過程的性質》，北京：商務印書館，1998年，第4頁。普遍性的量刑規(guī)則對差異化的個案并不必然提供良好的解決方案。法官量刑考慮的因素不能局限于量刑規(guī)則規(guī)定的范圍，還應結合案發(fā)起因、犯罪動機、被告人主觀惡性、人身危險性等具體情況進行綜合考量和權衡。量刑規(guī)范化不是追求量刑精密化，而是一項在法律價值與社會認知基礎上的法律運作改革*黃伯青：《量刑規(guī)范化應當避免的幾個誤區(qū)》，《人民司法》2011年第1期。。當前刑事案件數量居高不下，部分犯罪是由城鄉(xiāng)矛盾、干群矛盾、民族矛盾等社會矛盾引起的，這些矛盾的形成與我國社會轉型期間發(fā)展失衡、政策失當、利益分配不均等問題密切相關*田鵬輝：《論規(guī)范化量刑中的變通技術》，《沈陽師范大學學報》2011年第4期。。法官以常規(guī)性的思維方式很難妥當處理這類案件，尤其是機械化、簡單化地對案件做出評判，不僅不能消除矛盾，還可能激化矛盾，引發(fā)新的社會沖突。法官必須立足于價值利益多元的背景，對各類案件加以審慎權衡和充分思考，綜合運用利益衡平、政策判斷、民意考量等方式，深度識別和探究蘊含在案件當中的社會矛盾、利益沖突和對抗實質，在兼顧和平衡各種因素的基礎上進行量刑。
(三)從單一邏輯演繹向兼重經驗判斷轉變
法律的生命不在于邏輯而在于經驗*[美] 小奧利弗·溫德爾·霍姆斯著，冉昊、姚仲秋譯：《普通法》，北京：中國政法大學出版社，2006年，第1頁。。尊重自然樸素的公平正義的經驗判斷，較之機械地順從邏輯推理，可能更符合公平正義。法官應適當放棄邏輯推理與經驗判斷相互隔絕所獲得的科學性和安全性，努力成為將邏輯推理和經驗判斷兼收并蓄的更能動的裁決者。當法官發(fā)現(xiàn)通過邏輯推理得出的量刑結果與依靠經驗判斷得出的量刑結果大相徑庭時，就應該引起高度注意。當包括法官在內的大多數人都感覺量刑結果有失公平時，法官尤其要警惕因機械量刑而偏離公平正義的危險。法官在量刑時有自己所要遵循的思維邏輯和經驗法則，事實上，二者并非截然對立不能兼容，同時作用并不會引起審判混亂或判決不公。在邏輯推理的基礎上，輔之以法官的經驗判斷，能夠矯正量刑偏差，從而更好地保護量刑的準確性和公正性，使量刑結果趨于合法與合理的理想結合，實現(xiàn)法的形式正義與實質正義完美共存。當然，如果經驗判斷可能損害司法公正，則必須禁止，否則將重返估堆量刑的舊路。但經驗判斷所深含的科學性，正是審判實踐所欠缺的，需要法官在量刑時適當運用和把握，不能絕對擯棄。只有依靠、信任法官，充分發(fā)揮法官的主觀能動性，尊重其司法經驗和司法感覺，并發(fā)揮《量刑指導意見》的引導功能，量刑均衡和量刑規(guī)范化的實現(xiàn)才是可以期許的*周光權：《量刑改革與尊重法官的量刑經驗》，《人民法院報》2010年11月17日，第6版。。在量刑規(guī)范化改革中，強調尊重法官在長期審判實踐中形成的量刑經驗和量刑感覺，是一種實事求是的態(tài)度。
(四)從習慣正向推導向善于逆向思考轉變
法官大都習慣遵循先定罪后量刑的思維方式處理案件，對案件進行三段論式的邏輯推理，大前提是法律規(guī)定，小前提是行為是否符合法律，結論是自由或者刑罰。一旦定罪確定了，法定刑也相應明確，宣告刑的自我糾偏和反思功能相對較小。在以“許霆案”為代表的疑難案件中，法官沿用上述思維方式做出的判決卻嚴重背離民眾的主流價值觀。對被告人如何適用刑罰，法官思考與公眾判斷常常存在差異。與法官先定罪后量刑不同，民眾往往先看量刑再看罪名，量刑才是民眾關注的焦點。正是由于法官事先對量刑結果缺乏考量，才導致“許霆案”一審判決廣受質疑*楊知文：《司法裁決的后果主義論證》，《法律科學》2009年第3期。。司法實踐中的部分案件使法官陷入準確定罪與公正量刑無法兼得的“兩難境地”，而立法救濟非一朝一夕所能完成，司法解釋也常常杯水車薪，這就要求法官不得不擔負起克服“正向推導失靈”這一司法難題的重任。法官不能習慣于把一切問題交給立法者，或是消極扮演自動售貨機式的角色，而是應正確認識罪刑關系中刑罰對犯罪的反向制約機能，有意識地在裁判中運用“由刑及罪”的逆向思維方式。當法官經由正向推導無法得出公正的量刑結果時，由刑及罪逆向思考，以量刑作為判決的考量和依據，有助于實現(xiàn)判決的合法性與合理性相統(tǒng)一。由刑及罪的思維方式能夠彌合規(guī)范文本與社會情理的實踐斷裂，緩和形式理性與實質理性的內在緊張，是為了彌補正向思維方式的不足而采取的一種實踐理性。
四、進路：量刑規(guī)范化之法官思維的轉向
基于上述的調查和分析，我們已經發(fā)現(xiàn)量刑規(guī)范化改革過程中存在的問題，并對量刑規(guī)范化的價值理念進行修正。但現(xiàn)實案件的復雜性遠遠超過實體量刑標準可能達到的程度，那種希望“無論遇到多復雜的情況都能像查字典一樣在法典中檢索到現(xiàn)成解決方案”和“法官的作用就像機器，如同自動售貨機投入硬幣就能出來商品一樣，將案情與法條投入法官的大腦就能產生判決結果”*轉引自石經海：《量刑思維規(guī)律下的量刑方法構建》，《西北政法大學學報》2010年第2期。，均不可能真正實現(xiàn)公正的刑罰裁量。司法實踐中，法官即使定罪準確，量刑規(guī)范，也仍有部分案件會出現(xiàn)罪責刑不相適應的量刑結果，脫離法官的量刑思維而單純依靠實體規(guī)范無法從根本上解決量刑問題。
在規(guī)范量刑的過程中，法官首先遵循的是先定罪后量刑的刑事裁判思維，即先做定罪與否的實質審查，再做如何裁量刑罰的量化分析：先根據犯罪構成要件確定行為是否構成犯罪、構成何種犯罪，再根據已確定罪名的法定刑和量刑情節(jié)決定具體適用的刑罰。這一思維方式符合定罪量刑的邏輯思維順序，能夠解決司法實踐中的絕大多數案件，可謂實現(xiàn)罪責刑相適應的理想狀態(tài)。但該思維方式難以解決司法實踐中部分案件出現(xiàn)罪責刑不相適應的問題。針對“由罪及刑”這一思維方式的不足，法官可從刑罰的公正性出發(fā)，采用“由刑及罪”的思維方式進行思考，從而做出合法合理的量刑結果，實現(xiàn)罪責刑相適應，確保個案既能實現(xiàn)刑罰的功能與目的，又能最大限度地提高量刑的社會認同度。
(一)以刑尋據：酌定情節(jié)的充分考量
《量刑指導意見》規(guī)定的量刑情節(jié)基本都與犯罪事實有關，相對缺乏對犯罪者人格特征和社會特征的充分考慮。事實上，量刑標準亦不可能窮盡每個案件中可以想象的細枝末節(jié)。當法官發(fā)現(xiàn)嚴格按照量刑標準量刑會導致罪責刑不相適應時，法官可從刑罰的公正性出發(fā)，由刑及罪進行思考：首先考慮應對被告人判處什么樣的刑罰是與其罪行相適應的，進而在案件中重新選擇其他可能的根據來調整量刑。酌定情節(jié)的認定就是影響量刑結果的重要因素和依據。在量刑規(guī)范化的具體要求中，雖然酌定情節(jié)及其量刑規(guī)則有所缺失，但法官在定罪事實和量刑事實的界定、量刑起點和基準刑的確定、量刑情節(jié)的適用等方面，仍然有廣闊的行使自由裁量權的空間。法官應極力尋找和深入挖掘案件中可能對刑罰產生影響的酌定情節(jié)，同時借由行使自由裁量權賦予靜態(tài)的量刑標準以一定的應變性，通過充分考量酌定情節(jié)來調整量刑，從而使被告人最終獲得一個更趨合理的量刑結果。法官不應對不同案件中看似相同的酌定情節(jié)機械地做出相同的評價，而是應關注個案中被告人及犯罪事實的個別化差異，并尊重常理常情等各種社會因素對個案刑罰的影響，通過充分地、不遺漏地評價酌定情節(jié)及其作用，最終做出既符合法理也合乎情理的人性化判決。
(二)以刑定檔：量刑檔次的適當調整
酌定情節(jié)依法只能在法定刑量刑幅度內從輕或從重處罰，在充分考量酌定情節(jié)卻仍然罪責刑不相適應的情況下，法官同樣可以刑罰為起點，運用由刑及罪的逆向思維進一步思考：能否對案件中可能影響量刑檔次的法定情節(jié)進行取舍，從而選擇在其他法定刑幅度內量刑，以實現(xiàn)罪責刑相適應。例如，“入戶搶劫”應在有期徒刑十年以上量刑，然而，這在被告人“入戶”但危害程度不及普通搶劫的情況下，如果對被告人判處十年以上有期徒刑，明顯量刑過重。為使罪責刑相適應，法官應對“戶”作較為嚴格的解釋，使被告人的行為被排除在“入戶搶劫”的量刑幅度之外，從而在普通搶劫三至十年的幅度內量刑。即當出現(xiàn)罪責刑不相適應的情況時，法官應以法定刑的輕重為參照來實質地理解或解釋犯罪構成，從而使被告人得到罪責刑相適應的量刑結果。同理，在認定被告人的犯罪形態(tài)時，固然要考慮具體犯罪的犯罪構成特征，同時也要考慮該罪的法定刑強度，為使罪責刑相適應，適當提前或推遲犯罪形態(tài)的認定。此外，共同犯罪的主從犯認定往往以分工為標準，對于被告人實施了實行行為但相比主犯明顯作用和危害均較小的情況，則應通過區(qū)分主從犯來實現(xiàn)各個被告人的罪責刑相適應。在可能存在自首、立功等情節(jié)的案件中，應在罪責刑相適應原則的指導下，對自首、立功的認定及從輕、減輕處罰的幅度進行從嚴或從寬把握。
(三)以刑制罪：適用罪名的選擇替換
司法實踐中還存在部分案件，即使充分考量酌定情節(jié)和適當調整量刑檔次，仍然無法實現(xiàn)罪責刑相適應。雖然刑法還規(guī)定了酌定減輕處罰，但它無法適用于需要加重處罰的情形，并且由于程序過于嚴格，司法實踐中極少適用。由刑及罪逆向思維的運用，不僅表現(xiàn)為同一罪名中對量刑情節(jié)的考量和取舍，還包括對不同罪名的選擇。如果法官按照先定罪后量刑的正向思維得出的量刑結果罪責刑不相適應，并且無法通過上述方法調整量刑，則法官可運用由刑及罪的逆向思維更進一步思考：能否通過選擇適用其他罪名來實現(xiàn)罪責刑相適應。即在行為應當認定為犯罪的前提下，根據罪責刑相適應原則，首先考慮應對被告人判處何種刑罰，然后根據應判處的刑罰，在不違背罪刑法定原則的基礎上，考慮應對被告人適用何種罪名。司法實踐中，定罪并非具有絕對唯一性，不同罪名之間可能存在交叉和重合，同一行為也可能觸犯不同的法律關系，刑法條文與犯罪行為并非總是一一對應。當被告人的行為同時符合多個犯罪構成時，從刑罰公正性的角度出發(fā)，通過以法定刑的輕重為參照來實質地理解或解釋犯罪構成，進而在可能選擇的多個罪名中選擇與應判處的刑罰最相適應的罪名。對于法定刑較重的犯罪，應對犯罪構成作適當的限縮解釋，以使輕行為被排除在重法定刑的犯罪構成之外，從而適用輕罪；對于法定刑較輕的犯罪，應對犯罪構成作適當的擴張解釋，以使重行為被納入重法定刑的犯罪構成之內，從而適用重罪。
(四)合理性規(guī)制
由刑及罪的逆向思維固然能夠解決司法實踐中的量刑偏差問題，但若用之不當，則會導致量刑不當甚至量刑不公。為確保法官正當行使，有必要對其進行合理規(guī)制。
在運用由刑及罪逆向思維的過程中，法官對犯罪構成所作的實質解釋不能違背罪刑法定原則。犯罪行為必須能夠與所解釋的犯罪構成相吻合，法官不可任意突破犯罪構成的制約，為量刑公正而擺脫刑法教義學的應有束縛*勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷》，《政法論壇》2012年第4期。。唯有在遵循罪刑法定原則的前提下，被告人的行為同時符合此罪和彼罪的犯罪構成，如果適用此罪不能實現(xiàn)罪責刑相適應，而適用彼罪能夠實現(xiàn)罪責刑相適應，則選擇彼罪進行定罪。由刑及罪逆向思維的正確運用，應當做到既使案件事實與犯罪構成相互符合，又使所定之罪與應擔刑責相互均衡，既不違背罪刑法定原則，又能實現(xiàn)罪責刑相適應原則。
由刑及罪的逆向思維契合了司法實踐中化解罪刑矛盾、實現(xiàn)個案公正的需要，是囿于先定罪后量刑傳統(tǒng)裁判思維的不足而提出的一種有益嘗試，是在實質合理性的目標下，運用一種反向的、能動的思維方式對傳統(tǒng)裁判思維所進行的有益補充，并非是對傳統(tǒng)裁判思維的替代和顛覆。傳統(tǒng)的裁判思維符合定罪量刑的邏輯思維順序，能夠解決司法實踐中的絕大多數案件，其所具有的邏輯機理，仍應是構建現(xiàn)代刑事裁判思維模式的基石。對于事實清楚、法律明確、結論確定的案件，如果運用傳統(tǒng)的裁判思維能夠有效解決，則無須采用由刑及罪的逆向思維。由刑及罪的逆向思維主要適用于傳統(tǒng)裁判思維難以解決的案件。只有當運用傳統(tǒng)的裁判思維進行裁判，卻出現(xiàn)罪責刑不相適應時，即罪行輕重與刑罰輕重之間存在巨大反差時，才需要從刑罰的公正性出發(fā)，逆向思考酌定情節(jié)的運用、量刑檔次的調整和適用罪名的選擇，從而化解罪行與刑罰之間的沖突。
結 語
量刑規(guī)范化堪稱“一場法官的自我革命”*羅欣：《從李昌奎案看法律浪漫主義與司法理性之衡平》，《人民檢察》2011年第17期。。量刑制度改革的關鍵是量刑方法的改革和量刑思維的進步。由刑及罪的逆向思維方式并非是理論學者們的書齋玄想之作，而是司法實踐自發(fā)生成的產物。它不是一種眾所周知的顯性的司法裁判知識，尚未形成系統(tǒng)性的理論框架，有待司法理論的深入探索和司法實踐的反復檢驗。當前刑法現(xiàn)代化下實現(xiàn)量刑規(guī)范化的最佳路徑，應是基于司法實踐的實際需要，對量刑過程中的正向思維和逆向思維進行優(yōu)化整合。法官做出的量刑結果應是手工制品，而非機器產品。法官裁判不是被動地對案件套用法律，機械地向社會運送規(guī)則，而是能動地適用法律。雖然法律是冷酷的，但我們可以用溫暖的方法來處理*李海東：《日本刑事法學者(上)》，北京：法律出版社、東京：成文堂，1995年，第77頁。。法官在仰望法律星空的同時，必須腳踏社會現(xiàn)實，在司法實踐中一邊修正進路，一邊踏實前行。
【責任編輯：李青果；責任校對：李青果，張慕華】
2016—09—05
嚴劍飛，中山大學法學院，廣州市白云區(qū)人民法院(廣州 510410)； 陳思佳，廣州市白云區(qū)人民法院(廣州 510410)。
10.13471/j.cnki.jsysusse.2017.03.020
猜你喜歡
刑事程序法向度的量刑規(guī)范化研究云南社會科學(2022年1期)2022-03-16 06:30:16 基于貝葉斯解釋回應被告人講述的故事法律方法(2021年4期)2021-03-16 05:34:38 淺談《蛙》中的罪責與自我救贖速讀·中旬(2017年4期)2017-06-10 13:49:02 論功利主義刑罰觀對罪責原則之支持職工法律天地·下半月(2016年5期)2017-05-31 15:34:46 論自首在量刑中的適用西藏科技(2015年5期)2015-09-26 11:55:20 罪責問題南方人物周刊(2015年10期)2015-09-10 07:22:44 潛逃歸案疑犯的量刑規(guī)范中國檢察官(2015年12期)2015-02-27 15:39:32 論被告人的自主性辯護權
——以“被告人會見權”為切入的分析中國檢察官(2014年7期)2014-09-22 05:15:02 論量刑說理的規(guī)范性與透徹性法律方法(2013年1期)2013-10-27 02:27:43 論《浮世畫家》中的罪與贖名作欣賞·學術版(2013年7期)2013-04-29 07:09:47
嚴劍飛，陳思佳
基層法院量刑規(guī)范化改革的檢視與修正*
——以法官量刑思維的轉變?yōu)橐暯?/p>
嚴劍飛，陳思佳
立足于司法實踐，從法院、檢察院、法官、被告人四個角度，對量刑規(guī)范化的改革效果進行更為廣泛深入的實證研究，并對改革過程中出現(xiàn)的問題進行梳理和剖析，進而對量刑規(guī)范化的價值理念進行修正。在此基礎上，以法官量刑思維的轉變?yōu)橐暯?，提出在量刑過程中運用“由刑及罪”逆向思維的觀點，通過“以刑尋據”、“以刑定檔”、“以刑制罪”三種模式來解決量刑規(guī)范化下仍存在的量刑偏差問題。為確?！坝尚碳白铩蹦嫦蛩季S的正當運用，對該思維進行了合理規(guī)制：在運用“由刑及罪”逆向思維的過程中，不得違背罪刑法定原則?！坝尚碳白铩钡哪嫦蛩季S是對先定罪后量刑傳統(tǒng)裁判思維的有益補充，是基于司法實踐的實際需要，對量刑過程中的正向思維和逆向思維進行優(yōu)化整合。
量刑規(guī)范化；合法性；合理性；由刑及罪
引 言
自2010年10月1日最高人民法院在全國法院系統(tǒng)全面試行量刑規(guī)范化至今，量刑規(guī)范化改革已開展五年有余。最高人民法院于2008年開始在部分地區(qū)的中級法院和基層法院試點量刑規(guī)范化改革，并將其作為深化司法改革的十項任務之一納入《人民法院第三個五年改革綱要》；2009年在全國法院范圍內指定120多家法院開展量刑規(guī)范化試點工作；2010年10月1日頒布《人民法院量刑指導意見(試行)》(下稱《量刑指導意見》)在全國法院全面試行；2014年1月1日起在全國法院全面實施量刑規(guī)范化。改革的全面推行，標志著量刑規(guī)范化作為中國刑事司法的常態(tài)性制度得以確立并實踐。本文從司法實務的角度出發(fā)，對量刑規(guī)范化的改革效果進行更為廣泛深入的實證研究，并對改革過程中出現(xiàn)的問題進行梳理和剖析，進而以法官量刑思維的轉變?yōu)橐暯牵岢鼍唧w構建和完善的設想，以期更好地實現(xiàn)改革的目標。
一、檢視：量刑規(guī)范化之實踐樣態(tài)
(一)法院量刑規(guī)范化總體實施情況
筆者以Y法院作為觀察樣本，Y法院于2009年5月被G高院確定為全省4家量刑規(guī)范化試點法院之一*量刑規(guī)范化主要規(guī)范十五種常見犯罪判處有期徒刑、拘役的案件，基本占全國法院審結的一審案件的90%左右，除了上訴案件，全部由基層法院進行審理，因此本文選擇基層法院作為研究樣本。 選擇Y法院的原因：1. Y法院于2009年6月開始試行量刑規(guī)范化，是全國第二批開展量刑規(guī)范化試點工作的基層法院。因此，Y法院是全國較早開始量刑規(guī)范化改革的基層法院之一，積累了豐富的實踐經驗和實證樣本。改革過程中，Y法院創(chuàng)新適用量刑規(guī)范化的程序和方法審理的“張氏兄弟綁架救母案”，備受社會關注并取得良好的審判效果。2. Y法院審理的刑事案件數量和案件類型均居全國前列。近五年來年均結案近三千件，法官年均結案超三百件，在全國法院中具有典型性和代表性。。Y法院在試行量刑規(guī)范化之前的2008年6月至2009年5月，刑事案件結案數為2 029件，上訴率為5.56%，發(fā)改率為1.25%；在試行量刑規(guī)范化之后，2009年6月至2010年5月，結案數為2 052件，試點案件結案數為1 074件，上訴率為5.23%，發(fā)改率為1.21%；2010年6月至2011年5月，結案數為2 674件，試點案件結案數為1 646件，上訴率為5.12%，發(fā)改率為1.13%；2011年6月至2012年5月，結案數為2 478件，試點案件結案數為1 595件，上訴率為5.01%，發(fā)改率為1.04%；2012年6月至2013年5月，結案數為3 613件，試點案件結案數為2 512件，上訴率為4.97%，發(fā)改率為0.99%；2013年6月至2014年5月，結案數為3 281件，試點案件結案數為2 385件，上訴率為4.65%，發(fā)改率為0.78%；2014年6月至2015年5月，結案數為3 541件，試點案件結案數為2 468件，上訴率為4.23%，發(fā)改率為0.71%；2015年6月至2016年5月，結案數為3 753件，試點案件結案數為2 791件，上訴率為3.96%，發(fā)改率為0.65%。
從2009年6月Y法院開始試行量刑規(guī)范化起，在案件數量基本呈上升趨勢的情況下，上訴率和發(fā)改率呈下降趨勢，服判息訴效果明顯。
筆者進一步對試點案件中的上訴案件和發(fā)改案件進行調查分析后發(fā)現(xiàn)，上訴案件中，有接近一半的案件是因量刑原因被上級法院改判或發(fā)回重審。筆者經過查閱案卷并向二審經辦法官了解改判或發(fā)回重審的原因，發(fā)現(xiàn)存在少數案件，二審法官認為，案件雖然定性準確，但量刑結果顯失公平，為了糾正一審罪責刑不相適應的判決結果，遂決定將案件改判或發(fā)回重審。
(二)檢察院量刑建議總體實施情況
Y法院開始量刑規(guī)范化改革后，Y檢察院積極呼應推行量刑建議改革。筆者以Y檢察院作為觀察樣本。2009年6月至2010年5月，試點案件結案數為1 074件，檢察院提出量刑建議案件數為805件，采納率為85.12%，抗訴率為0.21%；2010年6月至2011年5月，試點案件結案數為1 646件，檢察院提出量刑建議案件數為1 317件，采納率為87.01%，抗訴率為0.12%；2011年6月至2012年5月，試點案件結案數為1 595件，檢察院提出量刑建議案件數為1 355件，采納率為88.23%，抗訴率為0.06%；2012年6月至2013年5月，試點案件結案數為2 512件，檢察院提出量刑建議案件數為2 345件，采納率為89.35%，抗訴率為0；2013年6月至2014年5月，試點案件結案數為2 385件，檢察院提出量刑建議案件數為2 194件，采納率為90.67%，抗訴率為0；2014年6月至2015年5月，試點案件結案數為2 468件，檢察院提出量刑建議案件數2 243件，采納率為92.98%，抗訴率為0；2015年6月至2016年5月，試點案件結案數為2 791件，檢察院提出量刑建議案件數2 568件，采納率為94.25%，抗訴率為0。
從2009年6月Y法院開始試行量刑規(guī)范化起，Y檢察院提出量刑建議的案件數不斷增加，采納率呈上升趨勢，抗訴率呈下降趨勢，判決結果更易為控辯雙方所接受。
筆者進一步對試點案件中沒有被采納量刑建議的案件進行調查分析，發(fā)現(xiàn)其中部分案件，法官認為檢察院的量刑建議與被告人的罪責不相適應，因此沒有采納；部分案件，法官對檢察院指控的情節(jié)和罪名進行了取舍和變更，改變了檢察院的指控。筆者經過查閱案卷并向經辦法官了解改變指控的原因，發(fā)現(xiàn)存在少數案件，經辦法官認為，如果按照檢察院的指控定罪量刑，將會導致罪責刑不相適應，因此通過對情節(jié)和罪名進行取舍和變更，使得最終的判決結果罪責刑相適應。
(三)法官對量刑規(guī)范化的運用情況
筆者對包括Y法院在內的全省4家量刑規(guī)范化試點法院的117名刑事法官進行調查訪談，117名法官均接受調查訪談。其中，36名法官表示，開展量刑規(guī)范化后，量刑更加科學、規(guī)范；34名法官表示，改變了以往“重定罪輕量刑”的思想；29名法官表示，自由裁量權受到了限制；23名法官表示，使用量刑評議表讓自己對量刑結果更有信心；27名法官表示，量刑規(guī)范化無法解決所有試點案件的量刑問題；25名法官表示，有部分案件雖然遵循了規(guī)范化的要求，但量刑結果并不合理；3名法官表示，和改革前相比變化不大。
開展量刑規(guī)范化后，由于量刑規(guī)范化引入定量分析法，采用定量分析為主、定性分析為輔的量刑方法，使法官量刑更加科學規(guī)范，約束了法官的自由裁量權。法官增強了規(guī)范量刑的意識，改變了以往重定罪輕量刑的思想，量刑能力有所提高。但也有部分法官指出，量刑規(guī)范化無法解決所有案件的量刑問題，部分案件中，雖然量刑遵循了規(guī)范化的要求，但得到的量刑結果并不合理。
筆者進一步對表示“量刑規(guī)范化無法解決所有試點案件的量刑問題”以及“雖然遵循了規(guī)范化的要求，但量刑結果并不合理”的這部分法官進行調查訪談。他們表示，適用量刑規(guī)范化進行量刑，90%以上的案件能夠實現(xiàn)罪責刑相適應，只有少部分案件，雖然依法定罪并遵循規(guī)范化的要求進行量刑，但卻出現(xiàn)罪責刑不相適應的結果。對于這部分案件，大多數法官表示，罪刑設置是立法者的事，在定罪準確的情況下，如果出現(xiàn)罪責刑不相適應的情況，法官也愛莫能助，只能嚴格依法判決；部分法官表示，會盡量運用量刑情節(jié)調整量刑，在無量刑情節(jié)或通過量刑情節(jié)調整仍罪責刑不相適應的情況下，少部分法官表示，會選擇適用其他罪名以調整量刑。他們同時提出，在量刑趨重時可報請最高法院酌定減輕處罰，但由于程序過于嚴格和繁瑣，審判實踐中極少適用，且無法解決量刑趨輕的情況。
(四)被告人對量刑規(guī)范化的反饋情況
筆者對Y法院100個量刑規(guī)范化試點案件的112名被告人進行調查訪談，108名被告人接受調查訪談。其中，53名被告人表示，在法庭上能充分闡述自己的量刑意見；54名被告人表示，庭審中有獨立的量刑程序；48名被告人表示，法官量刑清晰，使自己能夠明白為什么這么判，自己服從判決；14名被告人表示，判決書中沒有詳細說明，一些情節(jié)不知法官有無考慮；9名被告人表示，自己還有些情節(jié)法官沒有考慮到；2名被告人表示，判決結果不公平，對判決不服。
量刑規(guī)范化將量刑納入庭審過程，使訴訟各方參與了量刑的舉證和辯論，被告人在庭上能夠就量刑問題充分闡述意見，量刑公開透明，被告人對量刑過程和量刑結果清楚明白，從而對判決結果更有認同感。但也有少部分被告人提出，判決結果和自己的罪行不相當；有些情節(jié)法官沒有考慮到；判決書沒有說明，不清楚法官是否已經考慮。
筆者進一步對其中表示對量刑有意見的被告人的案件進行調查分析，經過查閱案卷并向經辦法官了解裁判理由后發(fā)現(xiàn)，其中絕大多數案件，法官定罪準確，量刑合法合理，能夠實現(xiàn)罪責刑相適應；但也存在極少數案件，雖然法官定罪準確，并嚴格依照刑法規(guī)定以及遵循規(guī)范化的要求進行量刑，但仍然出現(xiàn)了罪責刑不相適應的量刑結果。
綜上觀之，量刑規(guī)范化實施后取得了良好的法律效果和社會效果。然而，盡管司法實踐已逐漸從重定罪輕量刑向定罪量刑并重轉變，但仍存在定罪量刑無法同步實現(xiàn)正義的情形：判決雖然是依法做出，但仍可能出現(xiàn)量刑不公的結果；法官量刑雖然遵循了規(guī)范化的要求，但仍難以避免產生量刑偏差。這是目前量刑規(guī)范化改革的主要問題所在，也正是本文積極思變尋求解決之道的邏輯起點。
二、剖析：量刑規(guī)范化之實踐偏失
量刑公正不僅是“刑事正義的一半工程”，更是“刑事正義的最終結果”*沈永德：《論量刑公正》，中國政法大學刑事法律研究中心、英國大使館文化教育處主編：《中英量刑問題比較研究》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第2頁。。量刑規(guī)范化改革的積極成效已經顯現(xiàn)，但伴隨著改革推進，尚存在以下突出問題。
(一)酌定情節(jié)和量刑規(guī)則缺失
《量刑指導意見》涉及與犯罪事實相關的關于對象、身份、數額、手段、后果等量刑情節(jié)有66個，與被告人人身危險性、再犯可能性等相關的案發(fā)起因、主觀惡性、案后表現(xiàn)、前科劣跡等量刑情節(jié)有19個。盡管《量刑指導意見》對影響量刑的主要酌定情節(jié)和量刑幅度作了精細化規(guī)定，但司法實踐中各個案件的酌定情節(jié)往往不止于此。將人身危險性和社會危害性進行量化，雖為法官量刑提供了有效的方法和手段，規(guī)范和約束了法官的自由裁量權，但與此同時，單純依照標準化、確定化的量刑標準確定刑罰的量刑模式，容易將法官引入照搬照套、機械量刑的誤區(qū)，使法官拘泥于量刑標準的列舉規(guī)定，忽略現(xiàn)實案件中不易量化的因素對量刑的影響，未能對影響量刑的各種情節(jié)進行全面的分析和考量。這種片面強調規(guī)范化、標準化的做法，極可能導致新的量刑不公?，F(xiàn)實案件復雜多變，有的情節(jié)在案發(fā)前無法預測和認識，有的情節(jié)則事實上無法量化。實踐中很多法官在無法明確未規(guī)定的酌定情節(jié)應如何確定調節(jié)幅度和增減刑罰量時，選擇先不做細分，根據得出的宣告刑再利用20%的自由裁量權進行修正*《量刑指導意見》規(guī)定，除了法定和酌定量刑情節(jié)外，根據案件具體情況可在20%的幅度內調整量刑。。這種做法顯然違背量刑規(guī)范化設置的初衷，不能體現(xiàn)量刑情節(jié)調節(jié)基準刑的作用，且在確需調整宣告刑的情況下，20%的調整幅度往往不夠用，無法真正起到調整量刑以實現(xiàn)罪責刑相適應的作用。
(二)簡單案件和復雜案件混同
量刑規(guī)范化為法官量刑提供了有效的手段和方法，使法官能夠按圖索驥，確定刑期簡單明了。在案情簡單、性質清楚、重復度高的盜竊、搶奪等簡單案件中，法官量刑更是駕輕就熟，且基本都能實現(xiàn)量刑結果公正合理。然而，唯量刑規(guī)范論的傾向，使法官致力于表面上的量刑規(guī)范，而容易忽視具體個案是否實現(xiàn)了罪責刑相適應。尤其在疑難案件中，容易導致出現(xiàn)判決合乎法理卻不合情理的現(xiàn)象，如廣受關注的“許霆案”、“天價過路費案”等。規(guī)則只能統(tǒng)攝一般的情形，無法保證所有個案的正義。對于常規(guī)性案件，只要直接運用教義規(guī)則便能輕易解決價值判斷的問題；對于難辦案件，教義規(guī)則與價值判斷之間便會形成尖銳的緊張*勞東燕：《刑罰基礎的理論展開》，北京：北京大學出版社，2008年，第177頁。。個案的復雜性和特殊性、成文法的概括性和滯后性以及司法價值的多元性和難以測度性，使得簡單的量刑計算往往不能準確反映司法的應然邏輯，有時反而會誤導法官的思維，誘使法官做出與社會普遍正義觀相背離的判決。越來越多的疑難案件表明，犯罪構成的符合性判斷并非黑白判別，涇渭分明，準確定罪未必就能保證公正量刑。而相對于定罪的準確性和精確性，公眾往往更關注量刑的公正性和合理性。疑難案件的量刑，不僅成為檢視法官刑事裁判技能的舞臺，更成為公眾管窺刑事司法是否公正的窗口*周建達：《“以刑定罪”的實踐樣態(tài)及其分析》，《環(huán)球法律評論》2015年第1期。。當法官仍以處理簡單案件的思維方式對待復雜案件，往往難以作出公正合理的判決。
(三)邏輯推理和經驗判斷異化
量刑規(guī)范化使法官更為有效地借助邏輯推理這一理性方法量刑。然而，這一轉變卻使量刑從原來完全依賴法官經驗的“估堆量刑法”*即法官在法定刑幅度內根據自己的司法實踐經驗，綜合估量出對被告人應判處的刑罰。參見趙秉志：《量刑情節(jié)與量刑方法專題整理》，北京：中國人民公安大學出版社，2009年，第90頁。走向另一個極端，即過于依賴邏輯推理，完全排斥在量刑中參雜法官個人的經驗判斷。標準化處理在擠出司法腐敗和偏見的同時，會排斥法官基于個案事實和道德良知作出判斷的行為*王利榮、張孟東：《記載量刑經驗的制度方式——以〈最高人民法院量刑指導意見〉為分析樣本》，《人民司法》2012年第23期。。局限于量刑規(guī)則的框架內得出量刑結果的方法，雖可排除法官量刑的任意性，但也會使法官過分拘泥于量刑規(guī)則的明確化和機械化，以致推導出游離于現(xiàn)實的量刑結果。近年來因量刑問題引發(fā)公眾質疑的案件，多是由于法官埋首于案件的邏輯推理論證，而忽視了用經驗判斷檢視量刑結果是否合理。如“許霆案”中，法官未能敏銳地意識到該案的特殊性及沖擊公眾直覺的可能性，導致機械適用法律解決特殊案件。量刑不是純粹的推理和證明，而是邏輯推理與經驗判斷相銜接的思維活動。它既須體現(xiàn)一定的法律功能，也須實現(xiàn)一定的社會效果。事實上，即便是改革前的估堆量刑中，量刑結論也絕非法官拍拍腦袋就能得出那么簡單，那些長期工作在審判一線的法官的量刑思維是具有相當的邏輯性和合理性的。法官特有的寶貴的量刑經驗是在長期的審判實踐中形成的,是法官的“無言之知”*[美] 理查德·波斯納著，蘇力譯：《法理學問題》，北京：中國政法大學出版社，1994年，第235頁。，非邏輯推理所能完全替代。若法官缺乏對案件的經驗判斷和敏感知覺，被文本主義束縛，那么，“法官將無所作為，從而演變成只知道查閱量刑規(guī)則做加減乘除的工具”*王瑞君：《量刑規(guī)范化面臨的問題與對策構建》，《法學論壇》2010年第1期。。
(四)形式合法和實質合理背離
作為對量刑活動的總要求，“同案同判”具有相當的合理性，能夠實現(xiàn)普遍意義上的形式正義，但對個案被告人而言卻可能是不正義的。量刑過程的形式合法性無法保證量刑結果的實質合理性。法官的量刑從形式上看是嚴格按照量刑規(guī)則做出的，但實質上由此得出的量刑結果可能并不合理。有限的法律規(guī)則無法涵蓋社會生活的所有問題，不可能與它所意欲規(guī)制和評判的社會現(xiàn)象完全吻合。法律的普遍性在創(chuàng)造一種形式上的公正與平等的同時，無法照顧到個別主體和特殊情境等不同場域下的公平正義訴求*田鵬輝：《論規(guī)范化量刑中的變通技術》，《沈陽師范大學學報》2011年第4期。。近年來的爭議案件就大都凸顯了法理和情理之間的緊張碰撞。如“許霆案”，一審法院判處許霆無期徒刑，這一形式合法的判決卻引發(fā)公眾對該案實質合理的質疑，原因就在于判決割裂了合法與合理的有機關系*潘庸魯：《法官對社會倫理影響自由裁量權的情結與糾結》，《華中科技大學學報》2012年第1期。。凡是審判經驗豐富的法官，無一不曾遇到過量刑合法但量刑結果不合理的內心掙扎和糾結。本來，法官做出與民眾意見相左的判斷是法治社會司空見慣之事，因為這符合司法獨立的內在邏輯*高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，《中外法學》2008年第3期。。然而，對于以日常生活為背景并深嵌在民眾文化習俗、價值觀念中的盜竊、故意傷害等犯罪，民眾早已形成基本的法意識和價值觀，相較于同案同判的形式正義而言，個案量刑的實質公正更為公眾所認同。如果法官機械適用量刑規(guī)則，片面追求量刑形式上的規(guī)范化而忽視量刑的實質結果是否符合常理常情，那么，合法但不合理的判決將會不斷引發(fā)公眾對法秩序的質疑和抵觸。
三、修正：量刑規(guī)范化之價值重塑
量刑規(guī)范化改革的價值目標是為了約束法官的自由裁量權，消除司法實踐中的量刑失衡，最終實現(xiàn)量刑結果的公平正義。為更好地實現(xiàn)改革的價值目標，針對改革中出現(xiàn)的問題，有必要對量刑規(guī)范化的價值理念進行修正。
(一)從追求形式正義向實現(xiàn)實質正義轉變
同案同判實現(xiàn)了形式正義，但未必實現(xiàn)了個案的實質正義。個案實質正義的判斷標準之一是“合理”。合理體現(xiàn)在，量刑結果對被告人而言罪責刑相適應，既未過度亦未不足；合理也表明，個案的量刑結果與相類似案件的量刑結果是大致相同的、均衡的。因此，合理性是量刑公正的實質體現(xiàn)。民眾評判案件往往基于一般常理而非法理，關心的往往是被告人被判了多重的刑，而不是被定了什么罪。當判決結果符合民眾的一般經驗和預期時，民眾便會產生認同感，認為法官判決公正。司法實踐表明，機械地適用量刑規(guī)則，僅恪守法理而忽略案件中的情理和事理，往往難以收獲良好的法律效果和社會效果，有時甚至會導致公正的缺失。因此，法官量刑不能僅著眼于形式正義，還要注重實質正義，在罪輕而刑重時做出避重就輕的選擇，在罪重而刑輕時做出避輕就重的選擇，以實現(xiàn)判決結果合法合理。這既符合罪責刑相適應原則“輕罪輕判，重罪重判，罰當其罪，罪刑相當”的要求，也是寬嚴相濟刑事政策“當寬則寬，當嚴則嚴，寬以濟嚴，嚴以濟寬”的應有之義。法官不僅要熟悉法律，還要善解法意和情理；不僅要精通“情理法”，還要兼具“法理情”。合法性是法官公正量刑的基本要求，而真正考驗法官水平和能力的是量刑的合理性，后者恰是判決能取得廣泛社會認同的關鍵，也是判決真正實現(xiàn)公平正義的體現(xiàn)。
(二)從機械適用規(guī)則向綜合利益衡量轉變
量刑不是單純的“刑”的量化，不是簡單的“對號入座”。量刑實際上真正需要解決的是如何綜合考量和平衡影響刑罰的所有因素，從而得出最公正最適當的刑罰?！胺ǖ浜椭贫ǚǖ拇嬖诓⒉皇狗ü亠@得多余，法官的工作也并非機械和草率，會有需要填補的空白，也會有需要澄清的疑問和含混，還會有需要淡化的難點和錯誤。”*[美] 本杰明·卡多佐著，蘇力譯：《司法過程的性質》，北京：商務印書館，1998年，第4頁。普遍性的量刑規(guī)則對差異化的個案并不必然提供良好的解決方案。法官量刑考慮的因素不能局限于量刑規(guī)則規(guī)定的范圍，還應結合案發(fā)起因、犯罪動機、被告人主觀惡性、人身危險性等具體情況進行綜合考量和權衡。量刑規(guī)范化不是追求量刑精密化，而是一項在法律價值與社會認知基礎上的法律運作改革*黃伯青：《量刑規(guī)范化應當避免的幾個誤區(qū)》，《人民司法》2011年第1期。。當前刑事案件數量居高不下，部分犯罪是由城鄉(xiāng)矛盾、干群矛盾、民族矛盾等社會矛盾引起的，這些矛盾的形成與我國社會轉型期間發(fā)展失衡、政策失當、利益分配不均等問題密切相關*田鵬輝：《論規(guī)范化量刑中的變通技術》，《沈陽師范大學學報》2011年第4期。。法官以常規(guī)性的思維方式很難妥當處理這類案件，尤其是機械化、簡單化地對案件做出評判，不僅不能消除矛盾，還可能激化矛盾，引發(fā)新的社會沖突。法官必須立足于價值利益多元的背景，對各類案件加以審慎權衡和充分思考，綜合運用利益衡平、政策判斷、民意考量等方式，深度識別和探究蘊含在案件當中的社會矛盾、利益沖突和對抗實質，在兼顧和平衡各種因素的基礎上進行量刑。
(三)從單一邏輯演繹向兼重經驗判斷轉變
法律的生命不在于邏輯而在于經驗*[美] 小奧利弗·溫德爾·霍姆斯著，冉昊、姚仲秋譯：《普通法》，北京：中國政法大學出版社，2006年，第1頁。。尊重自然樸素的公平正義的經驗判斷，較之機械地順從邏輯推理，可能更符合公平正義。法官應適當放棄邏輯推理與經驗判斷相互隔絕所獲得的科學性和安全性，努力成為將邏輯推理和經驗判斷兼收并蓄的更能動的裁決者。當法官發(fā)現(xiàn)通過邏輯推理得出的量刑結果與依靠經驗判斷得出的量刑結果大相徑庭時，就應該引起高度注意。當包括法官在內的大多數人都感覺量刑結果有失公平時，法官尤其要警惕因機械量刑而偏離公平正義的危險。法官在量刑時有自己所要遵循的思維邏輯和經驗法則，事實上，二者并非截然對立不能兼容，同時作用并不會引起審判混亂或判決不公。在邏輯推理的基礎上，輔之以法官的經驗判斷，能夠矯正量刑偏差，從而更好地保護量刑的準確性和公正性，使量刑結果趨于合法與合理的理想結合，實現(xiàn)法的形式正義與實質正義完美共存。當然，如果經驗判斷可能損害司法公正，則必須禁止，否則將重返估堆量刑的舊路。但經驗判斷所深含的科學性，正是審判實踐所欠缺的，需要法官在量刑時適當運用和把握，不能絕對擯棄。只有依靠、信任法官，充分發(fā)揮法官的主觀能動性，尊重其司法經驗和司法感覺，并發(fā)揮《量刑指導意見》的引導功能，量刑均衡和量刑規(guī)范化的實現(xiàn)才是可以期許的*周光權：《量刑改革與尊重法官的量刑經驗》，《人民法院報》2010年11月17日，第6版。。在量刑規(guī)范化改革中，強調尊重法官在長期審判實踐中形成的量刑經驗和量刑感覺，是一種實事求是的態(tài)度。
(四)從習慣正向推導向善于逆向思考轉變
法官大都習慣遵循先定罪后量刑的思維方式處理案件，對案件進行三段論式的邏輯推理，大前提是法律規(guī)定，小前提是行為是否符合法律，結論是自由或者刑罰。一旦定罪確定了，法定刑也相應明確，宣告刑的自我糾偏和反思功能相對較小。在以“許霆案”為代表的疑難案件中，法官沿用上述思維方式做出的判決卻嚴重背離民眾的主流價值觀。對被告人如何適用刑罰，法官思考與公眾判斷常常存在差異。與法官先定罪后量刑不同，民眾往往先看量刑再看罪名，量刑才是民眾關注的焦點。正是由于法官事先對量刑結果缺乏考量，才導致“許霆案”一審判決廣受質疑*楊知文：《司法裁決的后果主義論證》，《法律科學》2009年第3期。。司法實踐中的部分案件使法官陷入準確定罪與公正量刑無法兼得的“兩難境地”，而立法救濟非一朝一夕所能完成，司法解釋也常常杯水車薪，這就要求法官不得不擔負起克服“正向推導失靈”這一司法難題的重任。法官不能習慣于把一切問題交給立法者，或是消極扮演自動售貨機式的角色，而是應正確認識罪刑關系中刑罰對犯罪的反向制約機能，有意識地在裁判中運用“由刑及罪”的逆向思維方式。當法官經由正向推導無法得出公正的量刑結果時，由刑及罪逆向思考，以量刑作為判決的考量和依據，有助于實現(xiàn)判決的合法性與合理性相統(tǒng)一。由刑及罪的思維方式能夠彌合規(guī)范文本與社會情理的實踐斷裂，緩和形式理性與實質理性的內在緊張，是為了彌補正向思維方式的不足而采取的一種實踐理性。
四、進路：量刑規(guī)范化之法官思維的轉向
基于上述的調查和分析，我們已經發(fā)現(xiàn)量刑規(guī)范化改革過程中存在的問題，并對量刑規(guī)范化的價值理念進行修正。但現(xiàn)實案件的復雜性遠遠超過實體量刑標準可能達到的程度，那種希望“無論遇到多復雜的情況都能像查字典一樣在法典中檢索到現(xiàn)成解決方案”和“法官的作用就像機器，如同自動售貨機投入硬幣就能出來商品一樣，將案情與法條投入法官的大腦就能產生判決結果”*轉引自石經海：《量刑思維規(guī)律下的量刑方法構建》，《西北政法大學學報》2010年第2期。，均不可能真正實現(xiàn)公正的刑罰裁量。司法實踐中，法官即使定罪準確，量刑規(guī)范，也仍有部分案件會出現(xiàn)罪責刑不相適應的量刑結果，脫離法官的量刑思維而單純依靠實體規(guī)范無法從根本上解決量刑問題。
在規(guī)范量刑的過程中，法官首先遵循的是先定罪后量刑的刑事裁判思維，即先做定罪與否的實質審查，再做如何裁量刑罰的量化分析：先根據犯罪構成要件確定行為是否構成犯罪、構成何種犯罪，再根據已確定罪名的法定刑和量刑情節(jié)決定具體適用的刑罰。這一思維方式符合定罪量刑的邏輯思維順序，能夠解決司法實踐中的絕大多數案件，可謂實現(xiàn)罪責刑相適應的理想狀態(tài)。但該思維方式難以解決司法實踐中部分案件出現(xiàn)罪責刑不相適應的問題。針對“由罪及刑”這一思維方式的不足，法官可從刑罰的公正性出發(fā)，采用“由刑及罪”的思維方式進行思考，從而做出合法合理的量刑結果，實現(xiàn)罪責刑相適應，確保個案既能實現(xiàn)刑罰的功能與目的，又能最大限度地提高量刑的社會認同度。
(一)以刑尋據：酌定情節(jié)的充分考量
《量刑指導意見》規(guī)定的量刑情節(jié)基本都與犯罪事實有關，相對缺乏對犯罪者人格特征和社會特征的充分考慮。事實上，量刑標準亦不可能窮盡每個案件中可以想象的細枝末節(jié)。當法官發(fā)現(xiàn)嚴格按照量刑標準量刑會導致罪責刑不相適應時，法官可從刑罰的公正性出發(fā)，由刑及罪進行思考：首先考慮應對被告人判處什么樣的刑罰是與其罪行相適應的，進而在案件中重新選擇其他可能的根據來調整量刑。酌定情節(jié)的認定就是影響量刑結果的重要因素和依據。在量刑規(guī)范化的具體要求中，雖然酌定情節(jié)及其量刑規(guī)則有所缺失，但法官在定罪事實和量刑事實的界定、量刑起點和基準刑的確定、量刑情節(jié)的適用等方面，仍然有廣闊的行使自由裁量權的空間。法官應極力尋找和深入挖掘案件中可能對刑罰產生影響的酌定情節(jié)，同時借由行使自由裁量權賦予靜態(tài)的量刑標準以一定的應變性，通過充分考量酌定情節(jié)來調整量刑，從而使被告人最終獲得一個更趨合理的量刑結果。法官不應對不同案件中看似相同的酌定情節(jié)機械地做出相同的評價，而是應關注個案中被告人及犯罪事實的個別化差異，并尊重常理常情等各種社會因素對個案刑罰的影響，通過充分地、不遺漏地評價酌定情節(jié)及其作用，最終做出既符合法理也合乎情理的人性化判決。
(二)以刑定檔：量刑檔次的適當調整
酌定情節(jié)依法只能在法定刑量刑幅度內從輕或從重處罰，在充分考量酌定情節(jié)卻仍然罪責刑不相適應的情況下，法官同樣可以刑罰為起點，運用由刑及罪的逆向思維進一步思考：能否對案件中可能影響量刑檔次的法定情節(jié)進行取舍，從而選擇在其他法定刑幅度內量刑，以實現(xiàn)罪責刑相適應。例如，“入戶搶劫”應在有期徒刑十年以上量刑，然而，這在被告人“入戶”但危害程度不及普通搶劫的情況下，如果對被告人判處十年以上有期徒刑，明顯量刑過重。為使罪責刑相適應，法官應對“戶”作較為嚴格的解釋，使被告人的行為被排除在“入戶搶劫”的量刑幅度之外，從而在普通搶劫三至十年的幅度內量刑。即當出現(xiàn)罪責刑不相適應的情況時，法官應以法定刑的輕重為參照來實質地理解或解釋犯罪構成，從而使被告人得到罪責刑相適應的量刑結果。同理，在認定被告人的犯罪形態(tài)時，固然要考慮具體犯罪的犯罪構成特征，同時也要考慮該罪的法定刑強度，為使罪責刑相適應，適當提前或推遲犯罪形態(tài)的認定。此外，共同犯罪的主從犯認定往往以分工為標準，對于被告人實施了實行行為但相比主犯明顯作用和危害均較小的情況，則應通過區(qū)分主從犯來實現(xiàn)各個被告人的罪責刑相適應。在可能存在自首、立功等情節(jié)的案件中，應在罪責刑相適應原則的指導下，對自首、立功的認定及從輕、減輕處罰的幅度進行從嚴或從寬把握。
(三)以刑制罪：適用罪名的選擇替換
司法實踐中還存在部分案件，即使充分考量酌定情節(jié)和適當調整量刑檔次，仍然無法實現(xiàn)罪責刑相適應。雖然刑法還規(guī)定了酌定減輕處罰，但它無法適用于需要加重處罰的情形，并且由于程序過于嚴格，司法實踐中極少適用。由刑及罪逆向思維的運用，不僅表現(xiàn)為同一罪名中對量刑情節(jié)的考量和取舍，還包括對不同罪名的選擇。如果法官按照先定罪后量刑的正向思維得出的量刑結果罪責刑不相適應，并且無法通過上述方法調整量刑，則法官可運用由刑及罪的逆向思維更進一步思考：能否通過選擇適用其他罪名來實現(xiàn)罪責刑相適應。即在行為應當認定為犯罪的前提下，根據罪責刑相適應原則，首先考慮應對被告人判處何種刑罰，然后根據應判處的刑罰，在不違背罪刑法定原則的基礎上，考慮應對被告人適用何種罪名。司法實踐中，定罪并非具有絕對唯一性，不同罪名之間可能存在交叉和重合，同一行為也可能觸犯不同的法律關系，刑法條文與犯罪行為并非總是一一對應。當被告人的行為同時符合多個犯罪構成時，從刑罰公正性的角度出發(fā)，通過以法定刑的輕重為參照來實質地理解或解釋犯罪構成，進而在可能選擇的多個罪名中選擇與應判處的刑罰最相適應的罪名。對于法定刑較重的犯罪，應對犯罪構成作適當的限縮解釋，以使輕行為被排除在重法定刑的犯罪構成之外，從而適用輕罪；對于法定刑較輕的犯罪，應對犯罪構成作適當的擴張解釋，以使重行為被納入重法定刑的犯罪構成之內，從而適用重罪。
(四)合理性規(guī)制
由刑及罪的逆向思維固然能夠解決司法實踐中的量刑偏差問題，但若用之不當，則會導致量刑不當甚至量刑不公。為確保法官正當行使，有必要對其進行合理規(guī)制。
在運用由刑及罪逆向思維的過程中，法官對犯罪構成所作的實質解釋不能違背罪刑法定原則。犯罪行為必須能夠與所解釋的犯罪構成相吻合，法官不可任意突破犯罪構成的制約，為量刑公正而擺脫刑法教義學的應有束縛*勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷》，《政法論壇》2012年第4期。。唯有在遵循罪刑法定原則的前提下，被告人的行為同時符合此罪和彼罪的犯罪構成，如果適用此罪不能實現(xiàn)罪責刑相適應，而適用彼罪能夠實現(xiàn)罪責刑相適應，則選擇彼罪進行定罪。由刑及罪逆向思維的正確運用，應當做到既使案件事實與犯罪構成相互符合，又使所定之罪與應擔刑責相互均衡，既不違背罪刑法定原則，又能實現(xiàn)罪責刑相適應原則。
由刑及罪的逆向思維契合了司法實踐中化解罪刑矛盾、實現(xiàn)個案公正的需要，是囿于先定罪后量刑傳統(tǒng)裁判思維的不足而提出的一種有益嘗試，是在實質合理性的目標下，運用一種反向的、能動的思維方式對傳統(tǒng)裁判思維所進行的有益補充，并非是對傳統(tǒng)裁判思維的替代和顛覆。傳統(tǒng)的裁判思維符合定罪量刑的邏輯思維順序，能夠解決司法實踐中的絕大多數案件，其所具有的邏輯機理，仍應是構建現(xiàn)代刑事裁判思維模式的基石。對于事實清楚、法律明確、結論確定的案件，如果運用傳統(tǒng)的裁判思維能夠有效解決，則無須采用由刑及罪的逆向思維。由刑及罪的逆向思維主要適用于傳統(tǒng)裁判思維難以解決的案件。只有當運用傳統(tǒng)的裁判思維進行裁判，卻出現(xiàn)罪責刑不相適應時，即罪行輕重與刑罰輕重之間存在巨大反差時，才需要從刑罰的公正性出發(fā)，逆向思考酌定情節(jié)的運用、量刑檔次的調整和適用罪名的選擇，從而化解罪行與刑罰之間的沖突。
結 語
量刑規(guī)范化堪稱“一場法官的自我革命”*羅欣：《從李昌奎案看法律浪漫主義與司法理性之衡平》，《人民檢察》2011年第17期。。量刑制度改革的關鍵是量刑方法的改革和量刑思維的進步。由刑及罪的逆向思維方式并非是理論學者們的書齋玄想之作，而是司法實踐自發(fā)生成的產物。它不是一種眾所周知的顯性的司法裁判知識，尚未形成系統(tǒng)性的理論框架，有待司法理論的深入探索和司法實踐的反復檢驗。當前刑法現(xiàn)代化下實現(xiàn)量刑規(guī)范化的最佳路徑，應是基于司法實踐的實際需要，對量刑過程中的正向思維和逆向思維進行優(yōu)化整合。法官做出的量刑結果應是手工制品，而非機器產品。法官裁判不是被動地對案件套用法律，機械地向社會運送規(guī)則，而是能動地適用法律。雖然法律是冷酷的，但我們可以用溫暖的方法來處理*李海東：《日本刑事法學者(上)》，北京：法律出版社、東京：成文堂，1995年，第77頁。。法官在仰望法律星空的同時，必須腳踏社會現(xiàn)實，在司法實踐中一邊修正進路，一邊踏實前行。
【責任編輯：李青果；責任校對：李青果，張慕華】
2016—09—05
嚴劍飛，中山大學法學院，廣州市白云區(qū)人民法院(廣州 510410)； 陳思佳，廣州市白云區(qū)人民法院(廣州 510410)。
10.13471/j.cnki.jsysusse.2017.03.020
猜你喜歡
云南社會科學(2022年1期)2022-03-16 06:30:16
法律方法(2021年4期)2021-03-16 05:34:38
速讀·中旬(2017年4期)2017-06-10 13:49:02
職工法律天地·下半月(2016年5期)2017-05-31 15:34:46
西藏科技(2015年5期)2015-09-26 11:55:20
南方人物周刊(2015年10期)2015-09-10 07:22:44
中國檢察官(2015年12期)2015-02-27 15:39:32
——以“被告人會見權”為切入的分析
中國檢察官(2014年7期)2014-09-22 05:15:02
法律方法(2013年1期)2013-10-27 02:27:43
名作欣賞·學術版(2013年7期)2013-04-29 07:09:47
