南海仲裁裁決之法律謬誤分析
——?dú)v史性權(quán)利與巖礁認(rèn)定

王小軍

(上海海洋大學(xué) 海洋文化與法律學(xué)院， 上海 201306)

2016年7月12日，應(yīng)菲律賓共和國單方面請求而建立的仲裁法庭發(fā)布了針對南海仲裁案的裁決書*參見Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, http://www.pcacases.com/web/view/7，下同。(下文簡稱《裁決》)。仲裁法庭認(rèn)為：即使中國曾在某種程度上對南海水域的資源享有歷史性權(quán)利(historic titles)，這些權(quán)利也已經(jīng)在與《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的規(guī)定不一致的范圍內(nèi)歸于消滅；南沙群島無一島礁能夠產(chǎn)生超過12海里的海洋區(qū)域。仲裁裁決在事實認(rèn)定和法律適用方面存在諸多問題。

一、 《裁決》錯誤適用法律，不當(dāng)否定了中國的歷史性權(quán)利

(一) 《公約》認(rèn)可歷史性權(quán)利

歷史性權(quán)利來源于國際司法實踐，具有很強(qiáng)的包容性。目前，對于歷史性權(quán)利，國際法尚未形成公認(rèn)的明確定義，它“既可以是主權(quán)性質(zhì)的歷史性水域或歷史性所有權(quán)，也可以是非專屬、非排他、性質(zhì)弱于主權(quán)的權(quán)利”[1]。中國對南海諸島擁有主權(quán)，對南海諸島內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以及大陸架以外的其他南海海域擁有歷史性權(quán)利*《中華人民共和國政府關(guān)于在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益的聲明》(2016年7月12日)指出，中國在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益包括：(一)中國對南海諸島，包括東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島擁有主權(quán)；(二)中國南海諸島擁有內(nèi)水、領(lǐng)海和毗連區(qū)；(三)中國南海諸島擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架；(四)中國在南海擁有歷史性權(quán)利。參見http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1379491.shtml， 2017年9月11日。。雖然我國眾多學(xué)者將“historic title”翻譯為“歷史性所有權(quán)”[2]，但實際上“historic title”一詞的含義非常豐富，既包括具有領(lǐng)土性質(zhì)的歷史性所有權(quán)，如歷史性水域；也包括基于歷史原因而形成但不具有所有權(quán)性質(zhì)的其他權(quán)利，如捕魚權(quán)、無害通行權(quán)等[3]239-253。1962年3月9日，聯(lián)合國秘書處向國際法委員會提交的《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域法律制度》的研究報告中指出：“一些沿海國對其近岸的特定水域享有歷史性所有權(quán)(title)，要明確界定這一權(quán)利，涉及領(lǐng)海劃界的國際法，相關(guān)的國際條約遠(yuǎn)未成熟?！?Juridical Regime of Historic Waters Including Historic Bays， DOCUMENT A/CN.4/143， Para.33.因此，歷史性所有權(quán)“historic title”的外延實際上也涵蓋了歷史性水域(historic waters)。

歷史性權(quán)利是基于國際習(xí)慣法形成的，來源于沿海國或沿海國國民長期以來的管理或海洋資源利用活動*同上， Para.13。。在海洋法的發(fā)展過程中，歷史性權(quán)利有多種形式，包括但不限于歷史性水域、歷史性所有權(quán)、歷史性主權(quán)、歷史性海灣等。最終，這些不同形式的歷史性權(quán)利中的一部分被納入《公約》，如第10條第6款的歷史性海灣、第15條的歷史性所有權(quán)、第51條的傳統(tǒng)性捕魚權(quán)。但這并不意味著《公約》不承認(rèn)上述幾項權(quán)利之外的其他歷史性權(quán)利以及相關(guān)的一般國際法規(guī)則,否則，《公約》序言中的“本公約未予規(guī)定的事項，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準(zhǔn)據(jù)”就成為無源之水。

此外，雖然《公約》未直接、明確地規(guī)定歷史性海灣和歷史性所有權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容、要件等，但在涉及“海岸相向或相鄰國家間領(lǐng)海界限的劃定”及其相關(guān)爭端解決程序的第15條、第298條中，均對歷史性海灣或所有權(quán)等特殊情況所引發(fā)的海洋劃界爭端問題做出了例外規(guī)定。因此，《公約》認(rèn)可歷史性海灣或所有權(quán)等歷史性權(quán)利規(guī)則的存在[4]，并在制定劃分國家管轄海域、確定專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及大陸架的一般規(guī)則時，將歷史性海灣和歷史性所有權(quán)作為例外由沿海國繼續(xù)享有。結(jié)合《公約》序言對一般國際法規(guī)則和原則的強(qiáng)調(diào)，不難得出以下結(jié)論：包括歷史性海灣、歷史性所有權(quán)在內(nèi)的歷史性權(quán)利與《公約》所規(guī)定的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架等法律制度是并行存在的。《裁決》則認(rèn)為，“在菲律賓和中國之間，《公約》規(guī)定了南海海洋權(quán)利的范圍，不能逾越”。即使中國曾在某種程度上對南海水域的資源享有歷史性權(quán)利，這些權(quán)利也已經(jīng)在與《公約》關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的規(guī)定不一致的范圍內(nèi)歸于消滅*原文為：Tribunal concludes that, as between the Philippines and China, China’s claims to historic rights, or other sovereign rights or jurisdiction, with respect to the maritime areas of the South China Sea encompassed by the relevant part of the ″nine-dash line″ are contrary to the Convention and without lawful effect to the extent that they exceed the geographic and substantive limits of China’s maritime entitlements under the Convention. The Tribunal concludes that the Convention superseded any historic rights or other sovereign rights or jurisdiction in excess of the limits imposed therein。。仲裁法庭的立場明顯與《公約》的內(nèi)容和精神相悖，是錯誤的。

(二) 《裁決》適用法律錯誤

歷史性權(quán)利是漸進(jìn)形成的。中國最早發(fā)現(xiàn)、命名和開發(fā)利用南海諸島及相關(guān)海域，最早并持續(xù)、和平、有效地對南海諸島及相關(guān)海域行使主權(quán)和管轄，確立了在南海的領(lǐng)土主權(quán)和相關(guān)權(quán)益。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，中國收復(fù)了日本曾非法侵占的南海諸島，并恢復(fù)行使主權(quán)。為加強(qiáng)對南海諸島的管理，中國政府于1947年審核修訂了南海諸島地理名稱，編寫了《南海諸島地理志略》，繪制了標(biāo)繪有南海斷續(xù)線的《南海諸島位置圖》，并于1948年2月正式公布，得到了國際社會的普遍承認(rèn)或默認(rèn)*中華人民共和國外交部《中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關(guān)爭議》， 2016年7月13日， http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1380600.shtml， 2017年9月11日。。中國對南海諸多海洋地物的領(lǐng)土主權(quán)無可辯駁，對海域的歷史性權(quán)利在《公約》實施之前即已形成。

1.《公約》第298條與歷史性權(quán)利

《公約》第298條第1款第a(i)項規(guī)定：“關(guān)于劃定海洋邊界的第十五、第七十四和第八十三條在解釋或適用上的爭端，或涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端……”《公約》第298條提到了歷史性海灣和歷史性所有權(quán)。本條屬于《公約》第十五部分“爭端的解決”，其目的在于明確《公約》所規(guī)定的強(qiáng)制性爭端解決程序的適用性，在本案中即為仲裁法庭針對菲律賓第1、2項訴訟請求*菲律賓的訴訟請求：1.宣布中國在南海海域的權(quán)利是由《聯(lián)合國海洋法公約》設(shè)立的，包括《公約》第二部分領(lǐng)海和毗連區(qū)，第五部分專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和第六部分大陸架，和菲律賓的權(quán)利相同；2.宣布中國對南海所謂的“九段線”的海事權(quán)利主張違反《公約》，是無效的。參見Award on Jurisdiction and Admissibility, PCA Case No.2013-19, 2015-10-29， http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1506， Para.147.的管轄權(quán)問題?！恫脹Q》在適用這一條款時分析了中國的主張并否定了中國在南海的歷史性權(quán)利。在論證過程中，仲裁法庭采用了排除法?！恫脹Q》首先指出,中國所主張的歷史性權(quán)利的客體即南海，不屬于歷史性海灣。在國際法中，“歷史性海灣”的含義很明確，南海不是海灣。進(jìn)而，問題焦點(diǎn)成為中國的主張屬不屬于歷史性所有權(quán)，對此，《裁決》給出了否定的結(jié)論。仲裁法庭認(rèn)為，中國對南海主張的歷史性權(quán)利本質(zhì)上為對生物和非生物資源的權(quán)利(rights to the living and non-living resources)。由于歷史性所有權(quán)指的是對土地或海域的歷史性主權(quán)，所以中國的主張不同于歷史性所有權(quán)。仲裁法庭認(rèn)為：首先，菲律賓的訴訟請求“不涉及海域劃界”；其次，南海不屬于海灣；再次，中國在南海主張的權(quán)利也不屬于“歷史性所有權(quán)”。因此，《公約》第298條第1款第a(i)項的規(guī)定不適用于本案，仲裁法庭對菲律賓的第1、2項訴訟請求均有管轄權(quán)。

學(xué)界公認(rèn)《公約》第298條第1款第a(i)項的適用極為復(fù)雜[5]286。除了《公約》第10條第6款提到的歷史性海灣和第15條提及的歷史性所有權(quán)(領(lǐng)海劃界)，《公約》其他部分也涉及歷史性權(quán)利，如第47條第6款的關(guān)于群島水域的“鄰國傳統(tǒng)上在該水域內(nèi)行使的現(xiàn)有權(quán)利和一切其他合法利益”、第51條第1款的“在群島水域范圍內(nèi)的某些區(qū)域內(nèi)的傳統(tǒng)捕魚權(quán)利”，對后兩種歷史性權(quán)利能否適用《公約》第298條第1款第a(i)項，理論上存在爭議。在本案中，仲裁法庭顯然認(rèn)為只有歷史性海灣和歷史性所有權(quán)可以適用《公約》第298條，《公約》第47條第6款、第51條第1款規(guī)定中的歷史性權(quán)利則不能適用。在理論上尚存爭議的情況下，仲裁法庭對公約第298條的解釋難以令人信服。

此外，仲裁法庭的立場也違反了《公約》的原意?！豆s》第298條有關(guān)選擇性例外條款的行文中，對“海洋劃界”的范圍明確限定為“第十五條、第七十四和第八十三條”的解釋或適用。對“歷史性海灣和歷史性所有權(quán)”的范圍，《公約》則沒有進(jìn)行列舉，而是使用了“涉及(involving)”這一寬泛的表述[6]312。這意味著任何包含或可能包含歷史性海灣和歷史性所有權(quán)因素的爭端，均屬于適用《公約》第298條的選擇性例外。仲裁法庭對《公約》第298條第1款第a(i)項進(jìn)行了嚴(yán)格解釋，主張“歷史性所有權(quán)”只限于第15條規(guī)定的情形。這一立場不符合《公約》第298條的語義，是錯誤的。

2.《公約》第311條與歷史性權(quán)利

歷史性權(quán)利存在于國際習(xí)慣法，通常在成文的國際條約中難覓其蹤。由于缺乏明確界定，它幾乎可以用于描述國際法主體所擁有的任何形式的權(quán)利，既包括主權(quán)，也包括范圍廣泛的其他權(quán)利。《公約》雖然提及歷史性所有權(quán)，但沒有明確界定什么是歷史性所有權(quán)，創(chuàng)設(shè)了一個法律真空[7]104。鑒于其復(fù)雜性，國際法院等《公約》的爭端解決機(jī)構(gòu)在處理涉及歷史性權(quán)利的國際爭端時都非常慎重。與之相比，仲裁法庭則顯得較為激進(jìn)。

仲裁法庭在審理過程中引用了《公約》第311條*《公約》第311條規(guī)定：1.在各締約國間，本公約應(yīng)優(yōu)于1958年4月29日《日內(nèi)瓦海洋法公約》。2.本公約不應(yīng)改變各締約國根據(jù)與本公約相符合的其他條約而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，但以不影響其他締約國根據(jù)本公約享有其權(quán)利或履行其義務(wù)為限。3.本公約兩個或兩個以上締約國可訂立僅在其各國相互關(guān)系上適用、修改或暫停適用本公約的規(guī)定的協(xié)定，但這種協(xié)定不應(yīng)涉及本公約中某項規(guī)定，如對該規(guī)定予以減損就與公約的目的及宗旨的有效執(zhí)行不相符合，而且這種協(xié)定不影響本公約所載各項基本原則的適用，同時這種協(xié)定的規(guī)定不影響其他締約國根據(jù)本公約享有其權(quán)利和履行其義務(wù)。4.有意訂立第3款所指任何協(xié)定的締約國，應(yīng)通過本公約的保管者將其訂立協(xié)定的意思及該協(xié)定所規(guī)定的對本公約的修改或暫停適用通知其他締約國。5.本條不影響本公約其他條款明示許可或保持的其他國際協(xié)定。6.締約國同意對第136條所載關(guān)于人類共同繼承財產(chǎn)的基本原則不應(yīng)有任何修正，并同意它們不應(yīng)參加任何減損該原則的協(xié)定。分析歷史性權(quán)利與《公約》的關(guān)系。首先，仲裁法庭指出，“《公約》確定了海洋權(quán)利的邊界，規(guī)定特定海域中沿海國與其他國家的權(quán)利和義務(wù)……這種(海洋權(quán)利的)邊界涵蓋了海洋、海底的任何區(qū)域”，這實際上宣布《公約》是國家海洋權(quán)利的唯一法律依據(jù)?！豆s》固然很重要，但仲裁法庭這種“公約取代一切”的立場顯然也是錯誤的。《公約》的大量原則和制度如領(lǐng)海制度、海洋自由、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度等都是依據(jù)國際習(xí)慣建立起來的[8]115-120，即使《公約》第10條明確規(guī)定的“歷史性海灣”，也離不開國際習(xí)慣，因為這一規(guī)定“也許被發(fā)現(xiàn)是表述一般習(xí)慣法”*H.Keith， K.George & R.Gideon, ″Land, Island and Maritime Frontier Dispute,″ http://www.jstor.org/stable/2203619, 2016-09-11.。人類海洋活動豐富多樣，相關(guān)規(guī)則紛繁復(fù)雜，《公約》當(dāng)然難以窮盡所有的國際海洋規(guī)則，因而《公約》在序言中指出：“公約未予規(guī)定的事項，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準(zhǔn)據(jù)?！薄豆s》第311條旨在明確《公約》與其他國際條約的關(guān)系，并沒有涉及國際習(xí)慣。仲裁法庭斷章取義，完全割裂《公約》序言與分則的關(guān)系，對序言有關(guān)“公約未盡事宜應(yīng)以一般國際法原則為準(zhǔn)據(jù)”的規(guī)定視而不見，只字未提國際習(xí)慣，這顯示其有意將中國主張的歷史性權(quán)利的法律依據(jù)嚴(yán)格限定在《公約》范圍之內(nèi)。而中國對南海海域主張的歷史性權(quán)利形成于《公約》生效之前，依據(jù)為國際習(xí)慣*根據(jù)中國政府的最新聲明，我國在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益包括：南海諸島的主權(quán)；南海諸島的內(nèi)水、領(lǐng)海和毗連區(qū)；南海諸島的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架；在南海的歷史性權(quán)利。見《中華人民共和國政府關(guān)于在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益的聲明》(2016年7月12日)。相對之前，我國目前的主張明確了島礁及其附近海域的主權(quán)、管轄權(quán)的范圍(法源為《公約》)，嚴(yán)正聲明了我國在“九段線”以內(nèi)，除南海諸島擁有的領(lǐng)海、毗連區(qū)以及專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以外的海域享有歷史性權(quán)利(法源為《公約》以外的國際法)。，不應(yīng)根據(jù)《公約》的法律框架來解讀和切割，也不能認(rèn)為加入《公約》就意味著中方將南海斷續(xù)線內(nèi)的所有海域納入自己的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架[9]。因此，仲裁法庭援引《公約》第311條判定中國對南海海域所主張的歷史性權(quán)利缺乏法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)屬于適用法律錯誤。

二、 裁決不應(yīng)涉及海域劃界

針對菲律賓的第1、2項訴訟請求，仲裁法庭的論證過程貌似嚴(yán)謹(jǐn)。根據(jù)《公約》第311條第5款“本條不影響本公約其他條款明示許可或保持的其他國際協(xié)定”之規(guī)定，仲裁法庭首先指出，“《公約》不影響其他國際條約的效力，包括不以條約形式存在但《公約》明確允許或保留的歷史性權(quán)利，如《公約》第10、15條明確規(guī)定的歷史性海灣和歷史性所有權(quán)”，對于“公約沒有明確允許或保留的條約、習(xí)慣國際法規(guī)則或歷史性權(quán)利，只要這些規(guī)則不與公約的任何條款沖突，繼續(xù)有效”。但是,對于“《公約》生效之前已經(jīng)(根據(jù)《公約》以外的國際法規(guī)則)形成的權(quán)利與義務(wù)，如與《公約》有關(guān)條款相抵觸，根據(jù)《維也納條約法公約》第30條第3款和《公約》第293條*《維也納條約法公約》第30條第3款規(guī)定：遇先訂條約全體當(dāng)事國亦為后訂條約當(dāng)事國,但不依第五十九條終止或停止施行先訂條約時，先訂條約僅于其規(guī)定與后訂條約規(guī)定相合之范圍內(nèi)適用?！逗Ｑ蠓üs》第293條第1款規(guī)定：根據(jù)本節(jié)具有管轄權(quán)的法院或法庭應(yīng)適用本公約和其他與本公約不相抵觸的國際法規(guī)則。的規(guī)定，公約優(yōu)先適用”。由于《公約》沒有任何條款容許針對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)生物資源和非生物資源的歷史性權(quán)利的存在，同時也不允許任何締約國保留對大陸架、公海和“區(qū)域”生物資源和非生物資源的歷史性權(quán)利，因此，問題的焦點(diǎn)在于《公約》是否容許中國主張的此類歷史性權(quán)利*《裁決》錯誤地認(rèn)定中國在南海主張權(quán)利為對南海斷續(xù)線內(nèi)海域生物資源和非生物資源的歷史性權(quán)利。。仲裁法庭認(rèn)為：根據(jù)《公約》第56、58、77條的規(guī)定，沿海國對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的生物資源與非生物資源、大陸架的自然資源享有主權(quán)權(quán)利，該主權(quán)權(quán)利不與另一國排他性的歷史性權(quán)利(如中國所主張的權(quán)利)相容。既然中國的相關(guān)權(quán)利主張包括針對南海斷續(xù)線內(nèi)的生物資源與非生物資源的歷史性權(quán)利，這一海域中的一部分與菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及大陸架重合，因此，仲裁法庭不予支持。

根據(jù)《公約》第57、76條*《公約》第57條規(guī)定：專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)從測算領(lǐng)海寬度的基線量起，不應(yīng)超過二百海里?！豆s》第76條第1款規(guī)定：沿海國的大陸架包括其領(lǐng)海以外依其陸地領(lǐng)土的全部自然延伸，擴(kuò)展到大陸邊外緣的海底區(qū)域的海床和底土，如果從測算領(lǐng)海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到二百海里，則擴(kuò)展到二百海里的距離。，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架是依據(jù)沿海國的領(lǐng)?；€劃設(shè)的，必然依附于沿海國，脫離沿海國的管轄海域范圍來談?wù)撈渌麌抑鲝埖臍v史性權(quán)利與該沿海國享有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的權(quán)利存在沖突是站不住腳的。仲裁法庭一方面聲稱“本案不涉及海域劃界”，另一方面又認(rèn)為“中國對生物資源和非生物資源主張的歷史性權(quán)利否定了其他南中國海沿海國享有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的權(quán)利”*原文為：China to consider that its claimed historic rights to living and non-living resources effectively negate the exclusive economic zone rights of other littoral States to the South China Sea。，這一邏輯是荒唐的。因為中國的主張顯然并不會否定菲律賓享有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的權(quán)利，否定的只是菲律賓將其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的外部界限延伸到南海斷續(xù)線內(nèi)我國管轄的海域。

《公約》第57條規(guī)定沿海國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)寬度為從領(lǐng)海基線量起不超過二百海里，第74條第1款規(guī)定：“海岸相向或相鄰的國家間專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的界限，應(yīng)在國際法院規(guī)約第三十八條所指國際法的基礎(chǔ)上以協(xié)議劃定，以便得到公平解決。”*《公約》有關(guān)大陸架的規(guī)定如第76、第83條，也有類似的表述。這說明沿海國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的寬度不是恒定為二百海里，而是可變的。中國對南海島礁享有無可爭辯的主權(quán)*中華人民共和國外交部《中國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》， 2014年12月7日， http://www.fmprc.gov.cn/web/wjb_673085/zzjg_673183/tyfls_674667/xwlb_674669/t1217143.shtml， 2016年9月11日。，“中國南海諸島擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架”*中華人民共和國外交部《中華人民共和國政府關(guān)于在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益的聲明》， 2016年7月12日， http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1379491.shtml， 2016年9月11日。，確定菲律賓專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的范圍必然涉及海域劃界。既然缺乏距離標(biāo)準(zhǔn)，仲裁法庭又聲稱本案不涉及海域劃界，那么，南海仲裁法庭如何認(rèn)定中國南海斷續(xù)線包圍的部分海域與菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)相重疊呢？仲裁法庭的論證前后矛盾，并且在裁決中客觀上涉及海域劃界問題。這也從側(cè)面印證了中國政府有關(guān)雙方的爭端屬于海洋劃界爭議的立場*中華人民共和國外交部《中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關(guān)爭議》， 2016年7月13日， http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1380600.shtml， 2016年9月11日。。依據(jù)《公約》第298條，仲裁法庭對此類爭端是不具有管轄權(quán)的。

三、 《裁決》錯誤認(rèn)定南沙諸島均為巖礁

《裁決書》第六部分討論了南沙海洋地物的法律地位問題，對應(yīng)菲律賓的第3—7項訴訟請求。南沙群島是我國南海諸島中位置最南的群島，主要由6個群礁，近200個島、礁、灘、沙等自然地形組成，海洋地物形態(tài)多樣。在分析和判斷上述南海島嶼法律地位的過程中，仲裁法庭主要援引了《公約》第13條和第121條的規(guī)定*《公約》第13條規(guī)定：1.低潮高地是在低潮時四面環(huán)水并高于水面，但在高潮時沒入水中的自然形成的陸地。如果低潮高地全部或一部分與大陸或島嶼的距離不超過領(lǐng)海的寬度，該高地的低潮線可作為測算領(lǐng)海寬度的基線。2.如果低潮高地全部與大陸或島嶼的距離超過領(lǐng)海的寬度，則該高地沒有自己的領(lǐng)海?！豆s》第121條規(guī)定：1.島嶼是四面環(huán)水并在高潮時高于水面的自然形成的陸地區(qū)域。2.除第3款另有規(guī)定外，島嶼的領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架應(yīng)按照本公約適用于其他陸地領(lǐng)土的規(guī)定加以確定。3.不能維持人類居住或其自身經(jīng)濟(jì)生活的巖礁，不應(yīng)有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架。。首先，仲裁法庭依據(jù)《公約》第13條，認(rèn)定黃巖島、華陽礁、永暑礁、赤瓜礁、西門礁和南薰礁(北)為高潮地物，東門礁、南薰礁(南)、渚碧礁、仁愛礁、美濟(jì)礁和仁愛礁均為低潮高地。由于南沙的高潮地物普遍面積很小，即使是最大的太平島也只有0.49平方公里。根據(jù)《公約》第121條第3款的規(guī)定，不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活的巖礁不應(yīng)擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。因此，南沙的高潮地物屬于《公約》第121條第2款規(guī)定的完全權(quán)利島嶼還是巖礁，就成為問題的焦點(diǎn)。

《公約》第121條第3款在定義和適用方面爭議較大，“產(chǎn)生了大量問題”[10]246。從國際司法和仲裁實踐來看，對《公約》第121條的解釋問題通常會被回避。此次仲裁法庭采取了激進(jìn)的態(tài)度直面這一問題，從“巖礁(rock)”“維持(sustain)”“人類居住(human habitation)”“自身經(jīng)濟(jì)生活(economic life of their own)”等幾個方面試圖厘清第121條第3款的含義*《公約》第121條第3款原文為：Rocks which cannot sustain human habitation or economic life of their own shall have no exclusive economic zone or continental shelf。。

仲裁法庭認(rèn)為，巖礁是島嶼的一個類別，作為自然形成的陸地區(qū)域，沒有任何地質(zhì)地貌的限定性條件。巖礁與其構(gòu)成物質(zhì)無關(guān)，既可能由礦物構(gòu)成，也可能包括有機(jī)質(zhì)。硬度也不應(yīng)被嚴(yán)格限定，即使由黏土等軟性物質(zhì)構(gòu)成的高潮地物也可能屬于《公約》第121條第3款規(guī)定中的巖礁。因為“如果在第3款的解釋中加上地質(zhì)學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，則那些由沙、泥、碎石和珊瑚構(gòu)成的高潮地物，無論其具有什么樣的特征，即使不能滿足人類居住或本身經(jīng)濟(jì)生活，都可能(依據(jù)第121條第1款)獲得擴(kuò)展性的海洋權(quán)利”，如專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。因此，對巖礁做出地質(zhì)學(xué)限定，會導(dǎo)致由不同物質(zhì)構(gòu)成、但均符合《公約》第121條第3款規(guī)定條件的地物具有不同的法律地位，這一結(jié)果是荒謬的。所以，仲裁法庭對“巖礁”的解釋是合理的*參看張輝《南沙群島：島嶼抑或巖礁？——南海仲裁案裁決書第Ⅵ部分解讀與評論》，見《2016年中國海洋法學(xué)會年學(xué)術(shù)研討會論文集》，第417-427頁。。

對“維持”的界定。仲裁法庭認(rèn)為，“維持”包括三層含義，首先是支持、提供必需品；其次是在時間層面，這種支持和提供必須持續(xù)一個時期，不能是一次性的或短暫的；最后是在量的層面，這種支持、提供至少應(yīng)當(dāng)滿足“適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”(proper standards)。因此，維持人類居住意味著在連續(xù)的時期內(nèi)、以適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)提供維護(hù)人類生活、健康的必需品;維持自身經(jīng)濟(jì)活動意味著在一段時期內(nèi)以不間斷的、保持一定程度的方式為經(jīng)濟(jì)活動提供啟動并保持其運(yùn)行的必需品。

關(guān)于“人類居住”。仲裁法庭認(rèn)為，《公約》第121條第3款中“居住”的核心和內(nèi)在要義是定居，即人們以定居的方式在海洋地物上永久居留而不是短暫停留。首先，少數(shù)人在海洋地物上的存在并不等同于永久性居留，因此也不構(gòu)成“居住”。其次，雖然不能根據(jù)第121條第3款的用語推出特定文化或居住方式的要求，但至少人類所定居的海洋地物必須能夠提供維持人類長期居留所必需的食物、水和庇護(hù)所。再次，仲裁法庭認(rèn)為，雖然第121條第3款中沒有提及人的數(shù)量，但“居住”的另一默示含義是定居于海洋地物上的是一群人或一個族群，因為人具有社會性，需要伙伴和社會交往以度過在海洋地物上的光陰。

關(guān)于“自身經(jīng)濟(jì)生活”。仲裁法庭認(rèn)為，《公約》第121條第3款用了特定術(shù)語“經(jīng)濟(jì)生活”，同時要求海洋地物能夠維持的必須是“自身的”經(jīng)濟(jì)生活?！敖?jīng)濟(jì)的”指社區(qū)對物質(zhì)資源的發(fā)展和控制，且往往與貨物或服務(wù)的生產(chǎn)、買賣或交換相關(guān);“生活”意味著人類開發(fā)、分配資源的活動必須達(dá)到一定水平，同時也要求經(jīng)濟(jì)活動應(yīng)當(dāng)不是一次性或短期的商業(yè)冒險；“自身的”是指海洋地物本身必須具有維持獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)生活的能力，不顯著依賴于外部資源的輸入或僅僅作為開采對象，同時也要求經(jīng)濟(jì)活動應(yīng)當(dāng)有當(dāng)?shù)厝藚⑴c。因此，依賴外界資源的不斷輸入才能進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)活動，不屬于“自身經(jīng)濟(jì)生活”。雖然根據(jù)《公約》第121條第3款的規(guī)定，只要一個高潮地物能夠維持人類居住或自身經(jīng)濟(jì)生活，就可以認(rèn)定其為完全海洋權(quán)利島嶼，應(yīng)有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，但《裁決》認(rèn)為從實踐層面而言，“人類居住”和“自身經(jīng)濟(jì)生活”兩個條件是密切相關(guān)的，海洋地物只有在穩(wěn)定社群定居的條件下，才能擁有自身經(jīng)濟(jì)生活。

仲裁法庭認(rèn)為，雖然歷史記錄顯示南沙主要高潮地物曾經(jīng)有漁民居住，但其居住時間只有短短幾年，不足以建立《公約》第121條第3款規(guī)定的“人類居住”意義上的定居性社區(qū)。因此，南沙群島的所有海洋地物均不具有維持人類居住的能力。此外，所有關(guān)于南沙群島的歷史記錄表明，出現(xiàn)在南沙群島的經(jīng)濟(jì)活動在性質(zhì)上均屬于自然采捕(即開采鳥糞、收集貝殼、釣魚)，在仲裁法庭看來，構(gòu)成地物的經(jīng)濟(jì)生活必須圍繞地物本身，而不能僅僅專注于周圍的領(lǐng)海或完全依賴于地物以外的資源?！恫脹Q》還認(rèn)為，即使存在采掘經(jīng)濟(jì)活動，沒有一個穩(wěn)定的當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的存在，也不能構(gòu)成該地物的“自身經(jīng)濟(jì)生活”。綜上，《裁決》認(rèn)為，南沙群島的所有高潮地物包括黃巖島、華陽礁、赤瓜礁、永暑礁、南薰礁、西門礁甚至南海最大的島嶼太平島，均不能夠維持人類居住或自身經(jīng)濟(jì)生活，屬于《公約》第121條第3款規(guī)定的巖礁，不得享有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。

對此，筆者的看法如下：

1.仲裁法庭的論證存在明顯矛盾。仲裁法庭一方面認(rèn)為《公約》第121條第3款強(qiáng)調(diào)的是海洋地物維持人類居住或自身經(jīng)濟(jì)生活的能力，而不是該地物是否現(xiàn)在或曾經(jīng)有人類居住或存在經(jīng)濟(jì)生活；另一方面，仲裁法庭又認(rèn)為“對(海洋)地物能力最可靠的證據(jù)是該地物的歷史性用途……如果地物的歷史記錄表明那里從未形成穩(wěn)定的社區(qū)，最合理的結(jié)論是——該地物的自然條件對于社區(qū)的形成過于苛刻，不具有維持人類居住的能力……歷史上從未維持社區(qū)的(海洋)地物缺乏維持人類居住的能力。”《公約》第121條第3款的用語是“不能維持”，強(qiáng)調(diào)的是島嶼維持人類居住的能力，而不是存在人類居住的事實狀態(tài)，無人居住的島礁未必就不具有這種能力*參看樊懿《海洋法下的島嶼之辯》，武漢大學(xué)法學(xué)院2013年博士學(xué)位論文，第19頁。。換句話說，仲裁法庭做出判斷的根據(jù)應(yīng)為島嶼在客觀上是否具有維持人類居住的自然能力，而不是海洋地物在歷史上是否曾經(jīng)有人類居住。

2.仲裁法庭對《公約》第121條第3款的解釋不符合國際實踐。從立法本意來看，第121條第3款要求島嶼具備維持人類居住的要件是為了防止各國出于爭奪海域權(quán)益借助外界補(bǔ)給對大洋中的島礁輸入人口，從而避免巖礁人為開發(fā)的泛濫以及公共海域范圍的不斷減少。在適用《公約》第121條第3款的過程中，仲裁法庭脫離了這一初衷，對“人類居住”“自身經(jīng)濟(jì)生活”等施加了較多的限制性條件，這必然導(dǎo)致“完全權(quán)利島嶼的確定門檻大大提高”*參看張輝《南沙群島：島嶼抑或巖礁？——南海仲裁案裁決書第Ⅵ部分解讀與評論》，見《2016年中國海洋法學(xué)會年學(xué)術(shù)研討會論文集(下)》，第421頁。。事實上，《公約》自1994年生效以來，第121條第3款在國際海洋法實踐中的影響十分有限，完全按照該款在國內(nèi)法中規(guī)定本國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的國家僅有墨西哥，相反，很多國家都“對無法居住的島礁主張了環(huán)島專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”，如法國、斐濟(jì)、委內(nèi)瑞拉等[11]130。

3.仲裁法庭對“居住”的解釋過于主觀化。正如前文所述，仲裁法庭認(rèn)為《公約》第121條第3款規(guī)定的“居住”意味著一群人或一個社區(qū)以定居的方式在海洋地物上長期居留。通過對歷史記錄的分析，仲裁法庭認(rèn)可了來自海南的漁民在南沙已經(jīng)停留多年或每年季節(jié)性居住的事實，這實際上已經(jīng)表明南沙島嶼具有維持人類居住的能力。但仲裁法庭仍然認(rèn)為南沙島嶼不具有這種能力，因為“沒有跡象顯示他們(漁民)有家庭相伴”，也沒有任何有關(guān)地物條件的描述使仲裁法庭確信，漁民搭建庇護(hù)場所和其他設(shè)施的目的是為了在島嶼長期居住。這相當(dāng)于仲裁法庭不適當(dāng)?shù)貫椤熬幼　碧砑恿恕耙蚤L期居住為目的”的主觀條件。對此，有學(xué)者批評道：“一百多年后的人能否憑借這些有限記錄就判定當(dāng)時人的想法？”*參看張輝《南沙群島：島嶼抑或巖礁？——南海仲裁案裁決書第Ⅵ部分解讀與評論》，見《2016年中國海洋法學(xué)會年學(xué)術(shù)研討會論文集(下)》，第422頁。如果再考慮到這些記錄不僅在數(shù)量上十分有限，而且在內(nèi)容上十分簡單，未必嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)，那么仲裁法庭的結(jié)論就更加難以令人信服。

四、 對裁決不當(dāng)?shù)姆蓱?yīng)對

1.揭露仲裁裁決的不法本質(zhì)

南海仲裁公布以后，有些國家以該裁決是《公約》設(shè)立的國際仲裁法庭依據(jù)有關(guān)國際法做出的、對中菲雙方都有法律拘束力為由，要求中國遵守。筆者認(rèn)為這種立場是站不住腳的。本案雖然走完了全部的國際仲裁流程，但裁決存在諸多問題：突破了《公約》對強(qiáng)制仲裁程序管轄權(quán)的限制、錯誤適用《公約》、違反《公約》有關(guān)強(qiáng)制仲裁選擇性例外的規(guī)定涉及海洋劃界問題、刻意對《公約》條款做出不利于中方的解釋，這已經(jīng)完全背離了“居中裁判、不偏不倚”的公平原則。有學(xué)者批評其為“枉法仲裁”*參看羅國強(qiáng)《論南海仲裁裁決的枉法性》，見《中國海洋法學(xué)會2016年學(xué)術(shù)研討會論文集(下)》，第381-394頁。對于仲裁裁決，中方不但沒有義務(wù)予以尊重和執(zhí)行，反而應(yīng)該通過包括發(fā)布政府白皮書、獨(dú)立機(jī)構(gòu)的研究報告等方式，運(yùn)用縝密的法律分析手段，明確揭露裁決的枉法本質(zhì)，為自身“不接受、不參與、不承認(rèn)、不執(zhí)行”南海仲裁的立場尋找國際法上的落腳點(diǎn)，也為進(jìn)一步可能采取的反制措施提供法律依據(jù)。因為，根據(jù)國際習(xí)慣法，中方對菲方基于枉法裁判實施的違法行為具有采取報復(fù)措施以維護(hù)自身合法利益的權(quán)利。

2.積極推動對《公約》強(qiáng)制仲裁制度的體制性改革

南海仲裁案表明《公約》附件七的強(qiáng)制仲裁制度存在體制性缺陷。首先，對惡意濫用仲裁程序的行為缺乏必要制約，缺少上訴和救濟(jì)機(jī)制*參看謝瓊《〈聯(lián)合國海洋法公約〉附件七仲裁制度的完善——一種體制性改革的設(shè)想》，見《中國海洋法學(xué)會2016年學(xué)術(shù)研討會論文集(下)》，第347-352頁。。其次，附件七規(guī)定的強(qiáng)制仲裁規(guī)則具有“單方意志性”，爭議一方無須另一方同意，即可單方提起和推進(jìn)仲裁程序，極易成為一國挑戰(zhàn)他國權(quán)威的工具。聯(lián)合國五大常任理事國中的三個國家(英、俄、中)都曾被動卷入附件七的強(qiáng)制仲裁案件。最后，實踐表明，附件七的仲裁程序事實上已經(jīng)成為一種“少數(shù)人裁判”的爭端解決活動。在迄今依據(jù)附件七提起的18起案件中，有13起最終成立了仲裁法庭審理案件，先后有41人擔(dān)任仲裁員，其中擔(dān)任兩次以上仲裁員的有14人。在附件七的仲裁程序中，這些關(guān)鍵少數(shù)人承擔(dān)著解釋和適用《公約》的責(zé)任，決定事關(guān)重大海洋利益的復(fù)雜爭端，可以做出沒有任何上訴和救濟(jì)程序制衡的終局裁決，其風(fēng)險之大可想而知。南海仲裁案表明，附件七的仲裁程序在實踐中會被濫用，在缺乏約束機(jī)制的情況下由少數(shù)成員組成的仲裁法庭易被操縱，并帶來破壞性影響。

作為《公約》締約國，同時也是附件七的強(qiáng)制仲裁程序被惡意單方面利用的受害者，中國有理由推動國際社會重新審視附件七在《公約》中的地位，并尋求強(qiáng)制仲裁程序的體制性改革，以促進(jìn)《公約》朝著更完善、更有效的方向發(fā)展。有學(xué)者提出“把《公約》規(guī)定的談判、協(xié)商等方式與《公約》規(guī)定的強(qiáng)制調(diào)解、附件七仲裁制度三者的職能有機(jī)結(jié)合起來”*參看劉衡《論〈聯(lián)合國海洋法公約〉附件七仲裁制度的不合理性》，見《中國海洋法學(xué)會2016年學(xué)術(shù)研討會論文集(下)》，第353-363頁。。首先，通過強(qiáng)制調(diào)解來分散附件七仲裁對事實的認(rèn)定權(quán)，幫助爭議當(dāng)事方縮小、澄清雙方的分歧，減少附件七仲裁的適用。其次，應(yīng)推動建立附件七仲裁程序的約束機(jī)制，如可以由《公約》締約國大會對附件七仲裁案件所涉及的法律程序、可適用的法律、對《公約》的解釋和適用等問題進(jìn)行審議，從而避免仲裁法庭越權(quán)、擴(kuò)權(quán)管轄，也可以有效防范“少數(shù)人裁判”可能導(dǎo)致的問題裁決的出現(xiàn)。

五、 結(jié) 語

南海仲裁裁決存在諸多法律上的謬誤：(1)錯誤適用法律，否定了中國針對南海主張的歷史性權(quán)利；(2)實際上涉及中菲海洋劃界；(3)隨意解釋《公約》第121條第3款，將中國南沙各島嶼均認(rèn)定為巖礁。從程序?qū)用娑?，即使菲律賓的一些訴訟請求如第1、2、3、5、8項請求等，均不屬于《公約》第279條規(guī)定的“有關(guān)本公約的解釋或適用的任何爭端”[12]112-113[13]，但仲裁法庭無視中國在2006年8月25日根據(jù)《公約》第298條做出的排除性聲明，對菲方的所有訴訟請求照單全收。仲裁法庭擴(kuò)大管轄權(quán)、隨意解釋和錯誤適用《公約》對國際海洋法發(fā)展的影響是不容忽視的，因為“錯誤的裁判會污染水源”，會使大多數(shù)國家對國際爭端解決機(jī)構(gòu)的中立性、公正性產(chǎn)生懷疑，動搖國際海洋法的根基。中國政府不接受、不承認(rèn)、不執(zhí)行仲裁裁決的立場是完全正確的，對于維護(hù)正義的國際海洋法律秩序具有重要意義。

[1]賈宇： 《歷史性權(quán)利的意涵與南海斷續(xù)線——對美國國務(wù)院關(guān)于南海斷續(xù)線報告的批駁》，《法學(xué)評論》2016年第3期，第85-94頁。[Jia Yu,″On Meaning of the Historical Title and the Nine Dash Lines: Refutation to the Report of US State Department’s on the Nine Dash Line of South China Sea,″LawReview, No.3(2016), pp.85-94.]

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