論我國登記離婚制度中離婚自由的限制

李廣娟

(海南大學 法學院,海南 海口 570228)

論我國登記離婚制度中離婚自由的限制

李廣娟

(海南大學 法學院,海南 ?？?570228)

我國登記離婚制度自2003年《婚姻登記條例》頒布后便嚴格貫徹婚姻自由原則，在當事人申請離婚登記時，只要當事人完全自愿并且達成離婚協(xié)議，對子女撫養(yǎng)和財產分割達成一致意見，即可當場辦理離婚登記。我國登記離婚制度賦予當事人極大的離婚自由，但是自2003年以后我國登記離婚人數逐漸增多，離婚率不斷攀升。并且由于離婚程序過于簡捷，我國草率離婚、假離婚現象泛濫，嚴重破壞了家庭穩(wěn)定，沖擊了社會秩序。在登記離婚領域貫徹婚姻自由原則是符合社會發(fā)展趨勢的，但是婚姻家庭法律不應以自由為唯一價值追求，社會秩序與公平正義更應作為婚姻家庭法律重要價值追求，當自由與其他價值發(fā)生沖突時，應當對自由進行適度限制，防止其過度膨脹。

登記離婚制度；離婚自由；適度限制

一、問題的引出

自新中國建立以來，我國婚姻法將婚姻自由作為立法宗旨，從1950年《婚姻法》確立登記離婚制度后，在登記離婚領域便切實貫徹離婚自由原則，賦予當事人離婚自由權。這種轉變是符合社會發(fā)展趨勢的，也符合登記離婚行為性質。但是，自2003年《婚姻登記條例》頒布以來，我國登記離婚案件逐年增多且遠遠超過訴訟離婚案件，并且我國離婚率也越來越高(見下表*數據來源于民政部網站)。

年份離婚總人數(萬對)登記離婚人數(萬對)及所占比例(%)訴訟離婚人數(萬對)及所占比例(%)2000121．348．9 40．3%72．4 59．7%2001118．646．4 42．2%72．2 57．8%2002117．757．3 48．7%60．4 51．3%2003133．169．1 51．9%64．0 48．1%2004161．399．5 61．7%61．8 38．3%2005178．5118．4 66．3%60．1 33．7%……………………2011287．4220．7 76．8%66．7 23．2%2012310．4242．3 78．1%68．1 21．9%2013350．0281．5 80．4%68．5 19．6%2014363．7295．7 81．3%67．9 18．7%

從這些數據中可以得出的結論是：2003年及以后我國離婚總人數增多是由于登記離婚人數增加而引起的。為什么會產生這種結果？其根源在于2003年我國頒布了《婚姻登記條例》，對1994年的《婚姻登記管理條例》進行了部分修改*1.取消當事人提交所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的介紹信，簡化了登記離婚手續(xù)；2.廢除了“離婚協(xié)議的內容應注重保護婦女和子女合法權益”的規(guī)定，將實質審查修改為形式審查；3.不再要求婚姻登記機關“自受理之日起一個月內”對符合離婚條件的予以登記，對符合離婚要求的可以當場登記，縮短了審查期間；4.廢除了對“有弄虛作假、騙取離婚登記行為的當事人，撤銷其離婚登記并處以200元以下的罰款”的規(guī)定，取消了婚姻登記機關的事后監(jiān)督權。，這些修改無疑簡化了登記離婚程序，擴大了登記離婚自由權。

這種改變?yōu)橐箅x婚的當事人提供了極大便利和效率，但是也直接導致了我國離婚總人數不斷增多且增幅不斷增大，我國離婚率越來越高，使我國登記離婚制度成為世界上最自由的離婚制度之一[1]，其后果影響了我國社會秩序穩(wěn)定。我國復婚率近幾年不斷攀升：2009年深圳市復婚人數占再婚人數的16.8%,2010年占18%，而2014年占18.8%,近四年逐年增高；2014年上海辦理復婚登記有17286對，比2013年的14730對上升了17.35%,而2013年復婚率比2012年上升了82.57%*2013年國務院頒布了“新國五條”， 對出售自有住房按規(guī)定應征收個人所得稅按轉讓所得的20%計征。；溫州市2009年復婚總數占離婚總數的11.4%，2010年高達14.5% ，而2014年僅下降為14.2%*2010年國務院頒布了“新國十條”， 提高了第二套及以上房貸的首付比例和貸款利率。。從這些復婚率數據中可以看出，當事人在選擇離婚時并不是做好充分準備的，是沖動型離婚。其中還有一部分是由于國家購房政策影響而“假離婚”，房子購買成功后又復婚。據調查南京市2015年離婚人數下降而復婚人數猛增，而其后的原因是南京市取消了房屋限購政策*王赟:《南京離婚數隨樓市政策變 去年近2.5萬對復婚》，《揚子晚報》，2015年1月5日。。從上述數據以及社會新聞報道中可以看出，目前我國登記離婚制度在擴大當事人離婚自由權的同時，缺乏相應措施來平衡個人自由與其他價值之間關系。

二、我國現行登記離婚制度存在的問題

(一)注重個人自由保護，忽視社會秩序

法律的基本價值在于對社會秩序與個人自由之間關系進行平衡[2]，換言之，自由與秩序可以并存的限度由法律來規(guī)定。但是自由與秩序的限度不是一成不變的，而是在法律規(guī)范下向符合社會發(fā)展趨勢的方向進行調整。在這一過程中，自由與秩序平衡問題是需要立法者進行價值考量而做出調整的。

在法的框架下的自由是指人們能夠按照自己意志實施某些行為的權利，且這種權利是受到法律保障或者認可的[3]，但是這種“權利”應受到限制，由法律對自由的范圍進行約束?！胺刹粦豢醋?和自由相對的)奴役，法律毋寧是拯救”[4]，這種約束應是有益的，為追求更高的價值而進行的約束。秩序是法律的基礎價值，秩序價值是其他價值的前提和基礎，而其他價值只是秩序價值的目的和發(fā)展[3]。因此，當個人自由沖擊社會秩序時，法律應優(yōu)先維護社會秩序，適度限制個人自由，將兩者控制在合理限度之內。

我國婚姻法明確規(guī)定申請登記離婚的夫妻只要符合三個條件*1.完全自愿；2.達成離婚協(xié)議；3.對子女和財產問題有適當處理，不存在爭議。，婚姻登記機關便可當場發(fā)放離婚證 。目前我國由于受經濟條件和社會環(huán)境影響，沖動型離婚成為我國“80后”離婚的主要特點，許多案件均是因為當事人一時沖動而離婚的，這可從我國高復婚率中可以看出。面對這種情況，我國登記離婚制度不僅沒有設置限制措施，反而充分尊重當事人意思自治，賦予其極大自由權，造成我國沖動離婚對數不斷增高。前一段時間新浪微博有一則這樣的新聞：武昌婚姻登記中心登記員熊玲以“打印機壞了”“網絡故障”等理由拒絕辦理離婚登記，挽救了500余對瀕臨破裂的婚姻*參見： http://t.cn/zTdzKHd[/cp]。當事人的一時沖動就能毀壞一個家庭，而一個“拖延”行為便能阻止這種“毀壞”，婚姻家庭是社會的重要組成部分，婚姻家庭的穩(wěn)定關系著社會秩序穩(wěn)定。從這一新聞中折射出我國登記離婚制度過度保障個人離婚自由權，而忽視了社會秩序維護。

(二)忽視未成年人合法權益最大化保護

我國登記離婚制度關于子女問題并沒有作出對子女合法利益的特殊化保護，也沒有規(guī)定申請離婚的當事人要征求子女的意見*我國婚姻法關于離婚時未成年利益保護的規(guī)定僅為：申請登記離婚的當事人對“子女問題已有適當處理” 、對子女撫養(yǎng)問題不存在爭議。。在離婚案件中受影響最大的不是當事人，而是其子女。聯(lián)合國于 1989 年 11 月 20 日通過了 《兒童權利公約》 正式確立了兒童最大利益原則，并且我國已加入該公約。然而，我國登記離婚制度并沒有體現這一原則，而是充分尊重父母的離婚自由權，忽視了未成年子女合法利益的最大化保護。在婚姻家庭領域，未成年子女本處于弱勢地位，忽視其利益、過分尊重父母意愿，這有違公平正義原則。

(三)缺乏離婚緩沖期，“當場拿證”太簡捷

根據我國《婚姻登記條例》規(guī)定，婚姻登記機關工作人員當場辦理申請離婚當事人的登記離婚請求*《中華人民共和國婚姻登記條例》第十三條“婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發(fā)給離婚證。”?！爱攬鲛k理”意味著：婚姻登記機關不進行調解或者勸說，沒有時間對申請材料進行實質性審查；當事人對離婚這項法律行為及其后果缺乏專業(yè)指導；沖動離婚時沒有時間可以冷卻下來。這種“簡捷”離婚方式極容易導致草率離婚以及離婚后反悔而引起糾紛[6]。我國現行《婚姻登記條例》不僅刪除了登記機關對離婚協(xié)議內容的實質審查權，而且也刪除了“一個月的審查期”，既降低了婚姻登記機關審查力度也抹殺了離婚當事人離婚緩沖期，這是貫徹離婚自由的結果。與國外實行登記離婚制度的國家相比，我國登記離婚制度是最簡捷的。

(四)缺乏事后監(jiān)督、救濟措施

瑕疵離婚包括瑕疵程序離婚和瑕疵協(xié)議離婚[7]兩類。瑕疵程序離婚主要指當事人弄虛作假、騙取離婚登記的離婚，該類瑕疵離婚是由于我國登記離婚程序簡捷，導致登記離婚的工作人員疏忽或者利用職務之便為他人辦理離婚手續(xù)。對于這類瑕疵離婚，國外都以可撤銷離婚處理，即當事人可以向法院申請離婚撤銷之訴，如日本；關于瑕疵協(xié)議離婚，史尚寬將其定義為實質要件之不具備的離婚，認為該類離婚屬于無效行為，即如“假離婚”等則為無效離婚，但有善良第三人時，該離婚為有效，以維護第三人合法權益[8]。目前，我國婚姻家庭法律中并不存在離婚無效或者可撤銷之訴，因此對于瑕疵程序離婚僅有行政訴訟之救濟，而對于瑕疵協(xié)議離婚則沒有救濟或者監(jiān)督措施。

三、國外協(xié)議離婚制度立法例

(一)申請登記離婚需具備實質條件

日本民法典規(guī)定：協(xié)議離婚的當事人在離婚協(xié)議中要確定一方為子女的親權人；要按照戶籍法規(guī)定，向戶籍管理機關進行申報，戶籍機關受理后要有二人以上的成年證人在場方可登記離婚[9]。這一規(guī)定不僅能夠降低虛假離婚幾率，而且賦予了戶籍機關對離婚協(xié)議內容的實質審查權；俄羅斯關于登記離婚的規(guī)定*俄羅斯關于登記離婚規(guī)定：1.申請登記離婚的當事人必須沒有未成年子女，但特殊情況只有一方申請的除外；2.從提交離婚申請之日滿一個月，戶籍登記機關辦理離婚并發(fā)給離婚證明。較日本更為嚴格，其不僅要求離婚協(xié)議應該注明沒有未成年子女，并且戶籍機關有一個月的審查期[9]。在登記離婚的實質條件上，日、俄兩國注重對未成年子女保護，注重對離婚協(xié)議實質性審查。

(二)為維護未成年子女最大利益而限制父母離婚自由權

隨著全球化發(fā)展，世界格局不僅呈現經濟、文化一體化，而且法律也向一體化方向發(fā)展。我國參加的《兒童權利公約》明確要求各公約國應當將“兒童利益最大化原則”納入本國法律規(guī)范當中。國外許多國家早已將未成年子女利益最大化原則納入婚姻家庭法律當中了*在親子關系立法中都不同程度地體現了兒童最大利益原則，如《德國民法典》《法國民法典》《日本民法典》《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》《澳大利亞家庭改革法》。[10]。采取登記離婚制度國家，如俄羅斯明確要求有共同未成年子女的不適用登記離婚制度；未采取登記離婚制度國家，如美國明確規(guī)定存在未成年子女時，夫妻不能單方面宣布離婚，除非夫妻一致決定離婚，要想單方面宣布離婚只有等到子女成年以后[11]；韓國《民法典》對有未成年子女的離婚父母在參加完離婚指導教育后設置了三個月的“思考期”( 其他情形下為一個月)，只有經過認真思考后方可向法院提交協(xié)議離婚書[12]等，這些規(guī)定都為未成年子女最大利益而對離婚當事人的離婚自由權進行限制。

(三)設置結婚時間限制措施

法國民法典明確規(guī)定夫妻雙方結婚未滿6個月的不允許協(xié)議離婚[9]；此外，荷蘭、墨西哥等國離婚法規(guī)定夫妻雙方結婚時間不足一年的不允許提出離婚[13]。這些國家對提起離婚時的結婚時間進行了限制，避免新婚夫婦草率離婚。但是，現實中會出現一些例外情況，比如夫妻一方實施家庭暴力或者有婚外性行為等，這些國家的離婚法則沒有進行規(guī)定。對這些嚴重損害一方當事人合法利益的行為不應受結婚時間限制，否則對受損害方不公。

(四)設置離婚阻礙制度

法國民法典規(guī)定，夫妻協(xié)議離婚時必須有三個月考慮期，考慮期過后還是堅持離婚的，法院才允許其離婚*韓國民法明確規(guī)定，當事人向家庭法院申請確認離婚意旨的,自得到法院提供的離婚說明之日起，有需養(yǎng)育之子女(包括懷孕中的子女)時經過3個月后，沒有需要養(yǎng)育的子女經過1個月后 ，可以得到離婚意旨的確認。[14]。還有比利時、瑞典等國家也規(guī)定了考慮期制度，只是考慮期時間長度不同。

(五)規(guī)定瑕疵離婚的救濟措施

日本民法典七百六十四條規(guī)定了欺詐、脅迫協(xié)議離婚的撤銷準用結婚的有關規(guī)定，即當事人一方因他方欺詐、脅迫而協(xié)議離婚的，受損害方有權求情法院撤銷該離婚，但為了維護社會關系穩(wěn)定，要求享有撤銷權的受損害方在發(fā)現欺詐或者可免脅迫后超過三個月為行使權力的，該撤銷權消滅[15]；根據韓國民法第838條之規(guī)定,因欺詐、脅迫而作出離婚意思表示的,可以向家庭法院請求撤銷離婚；撤銷請求權自當事人知道欺詐之日起或擺脫強迫之日起經過三個月的,不得請求撤銷[16]。

四、完善我國登記離婚制度措施

(一)適度強化登記離婚制度的實質條件

1.婚姻登記機關對申請離婚登記的當事人可以進行調解

行政調解*行政調解是在國家行政機關的主持下，以當事人雙方自愿為基礎，以說服與勸導為方式，使雙方當事人互讓互諒、平等協(xié)商。是政府職責由管理向服務轉變的體現，與法院訴訟相比，其具有效率高、成本低特點。因此，在登記離婚領域引入行政調解，不僅有利于當事人了解相關法律，也有利于減少糾紛解決成本，及時有效化解矛盾。因此，建議我國婚姻法在協(xié)議離婚中增加“婚姻登記機關在受理離婚申請時，根據具體情況，在征求當事人同意的基礎上可以進行調解”。

2.限制有未成年子女的父母離婚自由權

父母離婚不僅對未成年人心理造成影響，而且采用登記離婚方式由于一般不會考慮或聽取未成年子女意見，因此有可能損害未成年人利益。從未成年人利益最大化原則考慮，對于有未成年子女的夫妻離婚案件應區(qū)別對待：訴訟離婚較登記離婚更有利于維護不能表達自己意志的未滿十周歲的未成年人利益，法官可采取多種渠道了解離婚當事人家庭真實情況，作出最有利于未成年人利益的判決；對于已滿十周歲的未成年人，由于其具有一定認知能力以及表達自已意愿能力，申請登記離婚的當事人應聽取其意見，并規(guī)定離婚協(xié)議中記載子女意見，這樣既是間接賦予登記機關實質審查權，也是讓父母在離婚時不得不顧慮子女感受，而不會一時沖動。

3.設置結婚時間限制

近幾年來，我國“閃婚閃離”現象突出*有學者對2009年北京“閃婚閃離”現象進行了調研，發(fā)現北京當年有25872對夫妻辦理離婚登記，其中有五分之一的夫妻婚姻關系持續(xù)不到3年，還有不到一個月便離婚的。[17]。這種草率離婚現象嚴重影響婚姻家庭穩(wěn)定，造成我國離婚率不斷攀升。因此建議借鑒法國結婚時間限制制度：對于結婚不滿一定期間(如三個月或者一年)的夫妻嚴格限制采用登記離婚方式，但一方當事人存在家庭暴力等嚴重損害另一方當事人合法權益情形除外。

(二)登記離婚制度設立阻礙制度

離婚阻礙制度是為離婚當事人提供考慮期、冷靜期制度，其目的是避免夫妻沖動離婚。國外大多數國家都建立了離婚阻礙制度。由于我國婚姻家庭立法一直以維護當事人婚姻自由權為宗旨，并經過了幾十年發(fā)展，其發(fā)展趨勢越來越尊重當事人的意思，因此要求當事人離婚前必須進過一段時間的“考慮”是不符合我國登記離婚制度發(fā)展趨勢的。所以，建議我國可采用“預約離婚”制度*“預約離婚”制度是指要離婚的夫妻，得先填一個表，到預約時間后再正式辦理的一種離婚方式。*“預約離婚”在不改變我國現有離婚程序的前提下給予當事人一定期間的考慮，并且給予婚姻登記機關足夠的時間了解當事人離婚的原因及相關情況，既有利于避免當事人沖動離婚，又具有現實的可操作性。[18]。此外，建議當事人應當在預約表里詳細載明雙方當事人個人信息、結婚時間、有無未成年子女以及離婚理由等基本情況并附加離婚協(xié)議，民政部門工作人員應當根據當事人提交的預約表，按“有無未成年子女”情況進行分類；當事人申請“預約離婚”，可以到民政部門當場填寫預約表，也可以到民政部門網站申請并填寫預約表。 “預約離婚”制度類似于“試離婚”，該制度在山東部分地區(qū)進行了具體實施并獲得了積極效果，有推廣適用余地。而且江蘇、上海、北京等地民政部門已采取了“預約結婚”方式，這對實行“預約離婚”制度有一定借鑒意義。

(三)設立事后監(jiān)督、救濟措施

1994年《婚姻登記管理條例》賦予行政機關“自我修正”權利*規(guī)定了婚姻登記機關對于弄虛作假、騙取離婚登記和不符合離婚條件而予以離婚登記等瑕疵登記離婚行為的撤銷權。。此外，韓國、日本等國規(guī)定了欺詐、脅迫等意思表示不真實的離婚案件，受損害方可以向家事法庭申請撤銷，這是法院對受損害者的事后救濟。但是，目前我國登記離婚制度既沒有行政機關“自我修正”規(guī)定，也缺乏法院事后救濟。實踐中，當事人發(fā)現“被離婚”時多以具體行政行為存在瑕疵提起行訴訟，但由于未有上位法明確規(guī)定，常出現“同案不同判”情況。 此外，對于意思表示不真實的離婚案件，我國目前則未有監(jiān)督或者救濟措施。 為了維護登記離婚行為公示公信力以及維護受損害方合法權益， 建議我國《婚姻法》增設規(guī)定對于欺詐、脅迫等意思表示不真實的離婚行為，當事人可以向法院提起撤銷之訴；對于登記離婚程序存在瑕疵的，當事人可以提起行政訴訟。

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(責任編輯：張玉秀)

The Theory of Divorce Freedom of Divorce Registration System in China

Li Guang-juan

(School of Law ,Hainan University, Hainan HaiKou)

The divorce registration system in China since 2003, after the marriage registration ordinance issued strictly carry out the principles of the freedom of marriage, when the parties apply for registration of divorce, as long as the parties concerned voluntarily and completely divorce agreement, and property division agreement for the upbringing of children, to deal with divorce registration on the spot. Divorce registration system in China gives a great freedom of divorce, the parties but the proliferation divorce registration in China since 2003, the divorce rate rising. And because the divorce is too simple, hasty divorce in China, the phenomenon of false divorce, serious damage to the stability of the family, the impact of the social order. In the field of divorce registration to implement the principles of the freedom of marriage is in conformity with the trend of social development, but the marriage and family law should not be with the sole value pursuit freedom, social order and justice should be as an important value pursuit of marriage and family law, when freedom and other values conflict, shall give appropriate limit to freedom, to prevent the excessive inflation.

divorce registration system; divorce freedom; moderate limit

2016-7-26

李廣娟，女，漢族，安徽滁州人。海南大學法學院在讀碩士。主要研究方向：民法、婚姻家庭法。

D923.9

A

1009-9743(2016)04-0029-06

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2016.04.006