法治視角下的產(chǎn)業(yè)政策之爭

季衛(wèi)東

改造后的國務院反壟斷委員會專門負責加強競爭政策的企劃和實施，為可持續(xù)發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新探索出新機制、新模式，進而加強中國的國際競爭力

最近，當今中國最具代表性的兩位經(jīng)濟學家林毅夫與張維迎引發(fā)了一場激烈的爭論。究其實質(zhì)，就是產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的主導權(quán)之爭。針對林毅夫等關(guān)于“有為政府”的主張，田國強教授以“有限政府”論進行反駁，矛頭直指過度的行政規(guī)制。

產(chǎn)業(yè)政策到競爭政策的形勢變化

眾所周知，過去30余年間，政府在中國經(jīng)濟高速增長過程中發(fā)揮了重要作用。有關(guān)行政主管部門從長期合理性的視點來制定指令性或者指導性的經(jīng)濟計劃，通過行政審批權(quán)對某些產(chǎn)業(yè)給予特別的保護或者支持，對另一些產(chǎn)業(yè)進行限制，并在資源配置上重點傾斜的同時確保金融的整體穩(wěn)定。政府借助各種操作杠桿來調(diào)整和促進企業(yè)行為的機制，就被稱為中國特色社會主義市場經(jīng)濟;在立法層面體現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)政策本位，在執(zhí)法層面和司法層面體現(xiàn)為行政規(guī)制本位。換言之，產(chǎn)業(yè)政策與行政規(guī)制構(gòu)成一枚銅板的兩個不同側(cè)面。

隨著改革開放的進展和市場化程度的加深，競爭政策逐漸有所加強。為了進一步提高經(jīng)濟發(fā)展的效益，政府、智庫以及經(jīng)濟領(lǐng)域的專家學者一直試圖尋找產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的適當組合方式，但這兩者之間的法律界限一直很難劃清，因此在實踐中行政規(guī)制不斷伸張，使產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策形成最佳組合的各種嘗試都難以真正奏效。

以產(chǎn)業(yè)政策加行政規(guī)制為基本特征的這條發(fā)展路線，從幾年前開始受到國內(nèi)外形勢的嚴峻挑戰(zhàn)。2008年起源于美國次貸危機的世界蕭條，劇烈沖擊了中國的實體經(jīng)濟，導致浙江等地民間企業(yè)紛紛倒閉，也造成國有企業(yè)的極大困境。以此為背景，政府在2009年作出投資4萬億元人民幣救急的決定，再加上各地10萬億元以上的融資舉措，給企業(yè)界和經(jīng)濟主管部門打了一劑特效強心針，使得中國在不景氣的陰霾中一枝獨秀。這一系列應對舉措效果固然非常明顯，但其后遺癥也非常明顯。從2012年開始，投資過剩、產(chǎn)能過剩、不動產(chǎn)泡沫膨脹、地方政府債務壓力激增、市場競爭機制被扭曲、夕陽產(chǎn)業(yè)和瀕危企業(yè)被延壽回春等負面影響漸次呈現(xiàn)出來，引起國內(nèi)外關(guān)注。因此，在迫在眉睫的危機化解之后，中國將不得不面對如何形成經(jīng)濟發(fā)展新機制的重大課題。

一般認為，中國在2010年已經(jīng)悄然通過發(fā)展經(jīng)濟學上的劉易斯拐點。這意味著往后中國必須以超過薪酬和物價上漲的幅度為標準來大力提高生產(chǎn)效率和附加價值率，否則經(jīng)濟發(fā)展就難以為繼，社會福利就無法保障。因此，從那時開始就應該以空前的力度促進技術(shù)創(chuàng)新，進一步改良企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，以全面提高市場競爭能力，同時還有必要盡量擴大內(nèi)需和外需。在這樣的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型背景下，政府理應放棄限制民間企業(yè)的各種陳規(guī)陋習、陶冶企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)精神、促進優(yōu)勝劣汰的競爭，通過減少行政規(guī)制的舉措進一步推動第三產(chǎn)業(yè)化、貿(mào)易和資本的自由化以及提高普通公民進行適當消費的愿望和能力。

正是在這樣的背景下，十八屆三中全會關(guān)于全面深化改革的決定提出了關(guān)于使市場在資源配置中起決定性作用的重大命題。國務院據(jù)此在﹝2014﹞20號公文中確立了經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整的如下指導思想：“著力解決市場體系不完善、政府干預過多和監(jiān)管不到位問題，堅持放管并重，實行寬進嚴管，激發(fā)市場主體活力，平等保護各類市場主體合法權(quán)益，維護公平競爭的市場秩序，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展?！痹谶@里，特別強調(diào)的原則是簡政放權(quán)、降低市場的準入門檻：法不禁止的，市場主體即可為;法未授權(quán)的，政府部門不能為，并大幅度減少行政審批事項，加強事中事后監(jiān)管。

為打破地區(qū)封鎖和行業(yè)壟斷，國務院要求發(fā)改委牽頭對各級政府和部門涉及市場準入、經(jīng)營行為規(guī)范的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)定進行全面清理，廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法，糾正違反法律法規(guī)實行優(yōu)惠政策招商的行為，糾正違反法律法規(guī)對外地產(chǎn)品或者服務設定歧視性準入條件及收費項目、規(guī)定歧視性價格及購買指定的產(chǎn)品、服務等行為，對公用事業(yè)和重要公共基礎(chǔ)設施領(lǐng)域?qū)嵭刑卦S經(jīng)營等方式，引入競爭機制，放開自然壟斷行業(yè)競爭性業(yè)務。

最近決策層提出的供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革，重點則是針對國有企業(yè)的低效率部分，特別是清算僵尸企業(yè)。厲行破產(chǎn)處理和減輕稅費負擔等舉措如果能落到實處，中國企業(yè)的競爭力有望增強。

對中國特色產(chǎn)業(yè)政策的反思

過去30余年間在中國形成的產(chǎn)業(yè)政策主導格局的主要特征是：（1）政府在資源配置中發(fā)揮決定性作用;（2）作為市場競爭的裁判者的政府享有極其廣泛、強大而集中的權(quán)力，特別是在行政審批、稅費決定、預算分配、土地使用等方面享有幾乎不受制約的權(quán)限;（3）政府不僅是大權(quán)在握的裁判者，同時也是市場競爭的參與者，擁有在金融及其他許多基干產(chǎn)業(yè)的國有企業(yè)，壟斷了盈利率最高的經(jīng)營領(lǐng)域（國有銀行實際上獲取著3%的暴利邊際收益）;（4）政府和國有企業(yè)控制和享有經(jīng)濟發(fā)展的主要成果，擁有的財富占總數(shù)的大約四分之三以上，并且越來越強勢;（5）加之社會保障等各類配套制度不完備，這種狀況極大地壓抑了國內(nèi)普通公民的購買力，使得內(nèi)需拉動經(jīng)濟、特別是服務業(yè)發(fā)展的機制難以形成;（6）這種狀況也給政府官員尋租提供了巨大的空間，造成結(jié)構(gòu)性腐敗的蔓延。

地方政府的基礎(chǔ)設施和制造業(yè)投資過熱所造成的產(chǎn)能過剩、不動產(chǎn)泡沫和債務危機表明，過去行之有效的那種重點傾斜型產(chǎn)業(yè)政策已經(jīng)到了應該終結(jié)的時候。在經(jīng)濟發(fā)展的初期以及趕超階段，由于資源比較匱乏，政府為了振興特定的產(chǎn)業(yè)而提出目的明確的產(chǎn)業(yè)政策，實施行政指導是必要的、卓有成效的。由于供給絕對不足，各地方、各企業(yè)按照政策的指引向特定方面集中投資，也不會立刻產(chǎn)生供給過剩，反倒會提高經(jīng)濟發(fā)展的效率。但經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，供給的規(guī)模比較大了，需求也基本上得到滿足了，如果還繼續(xù)采取那種重點傾斜的產(chǎn)業(yè)政策，讓地方政府來進行投資決定和選擇投資企業(yè)，勢必立刻引起投資過剩和產(chǎn)能過剩，反倒會降低經(jīng)濟效率。

在這樣的新情況下，讓各個企業(yè)自由決策、通過試錯過程調(diào)整投資方向，讓市場競爭機制對企業(yè)進行優(yōu)化選擇是更有效率的發(fā)展模式。為此，首先要限制地方政府以及中央政府部門在產(chǎn)業(yè)政策的制定和執(zhí)行方面自行其是，使產(chǎn)業(yè)政策的體制集權(quán)化，然后再逐步減少產(chǎn)業(yè)政策對經(jīng)濟的牽引作用，進而把產(chǎn)業(yè)政策的內(nèi)容轉(zhuǎn)換成怎樣有效減少行政干預、促進競爭機制的形成和發(fā)展、為市場整備有利的制度條件。

在產(chǎn)能過剩的背景下，人們很容易接受這樣的主張：讓政府采取抑制投資的舉措，以便及時糾正投資行為的偏頗。但不得不指出，這其實也還是產(chǎn)業(yè)政策，是變相的或者另一種類型的產(chǎn)業(yè)政策。實際上，只要采取產(chǎn)業(yè)政策的方式，即便是抑制投資，結(jié)果也往往適得其反。事實證明，抑制投資的流言一起，企業(yè)的行動方式往往不是立刻終止投資，還是匆忙作出投資的決定以便搭上末班車。這種爭搶型投資活動會進一步加重投資過剩的問題。如果登上投資末班車的企業(yè)的確享有了實際的好處或者得到政府的保護，就將在企業(yè)中形成示范效應，增強投機和依賴政府救濟的心態(tài)，形成惡性循環(huán)。

在這個意義上，在地方政府層面，無論是鼓勵投資的產(chǎn)業(yè)政策，還是抑制投資的產(chǎn)業(yè)政策，原則上都應劃上休止符，而讓競爭政策真正成為今后中國經(jīng)濟發(fā)展的主旋律。這當然并非主張政府不作為，而是要把政府的職能限定在宏觀協(xié)調(diào)以及法治環(huán)境改善等方面，行政舉措只能對市場機制進行必要的補充和輔助。

競爭政策及其法律形式的發(fā)展過程

現(xiàn)代中國對競爭機制的重新認識始于上世紀80年代初。社會主義計劃經(jīng)濟體制下的政府父愛主義導致企業(yè)的預算約束軟化，經(jīng)營效率下降，虧損面不斷增大，迫使人們接受市場競爭的原理。但是，在政府主導的經(jīng)濟發(fā)展過程中，產(chǎn)業(yè)政策占據(jù)絕對優(yōu)勢，行政規(guī)制始終強有力地決定市場動向，國有企業(yè)的改革舉步維艱。

為推動國企改革，當時的中央高層決定導入破產(chǎn)制度來加強對企業(yè)的硬性約束，明確虧損責任，淘汰經(jīng)營不善的企業(yè)，提高管理者和工人對成本以及各種經(jīng)濟杠桿的反應敏感度，從而提高生產(chǎn)效率。1986年通過了企業(yè)破產(chǎn)法（試行），十年后總結(jié)試行的經(jīng)驗以及陸續(xù)出臺的規(guī)范又制定了現(xiàn)行破產(chǎn)法。至此，國有企業(yè)中能夠受到產(chǎn)業(yè)政策扶持的企業(yè)限定在2000家，其余10萬家企業(yè)都必須參加競爭并適用普通的破產(chǎn)程序。

在2016年G20杭州峰會上，中美兩國就通過破產(chǎn)制度解決產(chǎn)能過剩問題達成重要共識，破產(chǎn)與清算的專業(yè)法庭也正在陸續(xù)成立，以此為契機，破產(chǎn)法的實施機制或許將有較大改觀。

除了破產(chǎn)法的制定和實施，入世承諾的履行也促進了競爭政策的抬頭。經(jīng)過曲折的談判，中國終于在2001年11月10日實現(xiàn)了加入世界貿(mào)易組織的愿望。但由于歐美各國堅持認為中國是“非市場經(jīng)濟國家”，入世之后在反傾銷措施等方面仍然處于受歧視地位，在價額計算方面被任意提高傾銷邊際，出口價格也被統(tǒng)一計算，導致被課征比率極高的反傾銷稅。為了盡早獲得“市場經(jīng)濟國家”的認定，中國在入世后繼續(xù)進行積極的外交談判，同時也進一步推動貨幣自由兌換、圍繞薪酬的勞資自由談判、外資企業(yè)自由設立、減少政府對生產(chǎn)方式的持有和規(guī)制、資源配置的去行政化、撤銷價格控制、加強知識產(chǎn)權(quán)保障等各種制度改革。為此進行了大規(guī)模的法規(guī)修改、廢止以及制定，其中特別值得關(guān)注的是《對外貿(mào)易法》的實質(zhì)性修改。

在履行入世承諾方面，減少政府審批權(quán)限的行政改革有非常明顯的進展。在2001年，中國規(guī)制事項共有2.8萬余件，根據(jù)世貿(mào)組織要求應該盡早廢止的事項是4159件，在入世后大約一年多時間里，國務院就分兩次撤銷了1195個行政審批事項，改進了82個行政審批事項的管理方式。按照中國政府的既定方針，到2016年為止，中央規(guī)制事項將減少到2800件（其中國務院規(guī)制事項500件），與十年前相比行政活動量將減少90%。與此同時，還制定并實施《行政許可法》，對審批事項和行為進行嚴格的監(jiān)督，并加強了問責機制。行政許可法制定的宗旨是盡量減少行政審批、承認社會自治、促進市場競爭。

反不正當競爭

與反壟斷的法制發(fā)展

長期以來，中國的競爭規(guī)范散見于各種性質(zhì)不同的法律條款以及行政法規(guī)和規(guī)章之中，缺乏合理的體系性。值得特別指出的是1993年制定的《反不正當競爭法》，在市場化的早期階段對形成和維護自由而公平的競爭秩序發(fā)揮過重要的作用。

由于受到行政管理體制的制約，這部法律的執(zhí)行主體是多元化的，包括工商行政管理總局（特別是公平交易局，關(guān)于各種不正當競爭或反競爭行為的取締和制裁）、國家發(fā)展和改革委員會（關(guān)于價格卡特爾的規(guī)制）、商務部（關(guān)于對外貿(mào)易以及并購的規(guī)制）以及人民法院（關(guān)于民事、刑事以及行政的責任追究）等。在這樣的執(zhí)法權(quán)分散化的制度框架里，競爭法規(guī)執(zhí)行的統(tǒng)一性和獨立性得不到充分保障，規(guī)范的效力也就在不同程度上被削弱了。尤其是行政性壟斷和地方保護主義對競爭政策的落實構(gòu)成巨大障礙。

在入世之后，為了改變“非市場經(jīng)濟國家”的定位，反壟斷法的制定和實施成為國際博弈的一個焦點。2007年8月30日通過、2008年8月1日起實施的《反壟斷法》對于規(guī)制的對象進行了合理化重組，主要包括“業(yè)者間的壟斷協(xié)議”、“市場支配地位的濫用”、“過度的經(jīng)營者集中”以及“行政性壟斷”四大范疇，但卻未能改變多頭執(zhí)法的格局。

當然，執(zhí)法體系也有改進，形成了可以稱之為“兩層三足鼎立”的結(jié)構(gòu)。所謂兩層是在原有執(zhí)法機關(guān)的并列層面之上設立了國務院反壟斷委員會，負責決定宏觀政策并進行不同部門之間的協(xié)調(diào)，有利于執(zhí)法機關(guān)的統(tǒng)一行動。但在具體執(zhí)行的層面，保留了原先三大機關(guān)各管一攤的制度設計，只是權(quán)限關(guān)系變得更明確了。按照反壟斷法的規(guī)定，國家發(fā)展和改革委員會負責規(guī)制價格卡特爾、反濫用市場支配地位、反濫用行政權(quán)力等，商務部負責反競爭妨害行為、規(guī)制經(jīng)營集中等，國家工商總局負責反不正當競爭、消費者保護等。

近年來，隨著政府再次重視競爭政策的變化，立法機關(guān)開始著手修改反壟斷法和反不正當競爭法。根據(jù)國務院反壟斷委員會的工作計劃，本著促進競爭和創(chuàng)新的宗旨，國家發(fā)改委在2015年12月底頒布《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》（征求意見稿），主要針對濫用知識產(chǎn)權(quán)排除和限制競爭的行為規(guī)定了具體的判斷標準和處理方法。在2016年3月下旬，國家發(fā)改委又頒布《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》征求意見稿，使得反壟斷法的具體化程度和實施的效力有了進一步提升。

上海自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新

在上海設立首個自貿(mào)區(qū)是中國加快市場化步驟的重大舉措。中國（上海）自貿(mào)區(qū)的根本宗旨體現(xiàn)在“負面清單”的幾個版本之中，明確了行政干預權(quán)的邊界，提出了“法不禁止即可為”的經(jīng)濟自由原則，對競爭政策的進一步推行具有重要意義，稱之為劃時代的標志亦不為過。

不言而喻，金融制度改革是上海自貿(mào)區(qū)的重中之重。已經(jīng)出臺的舉措是允許試行人民幣資本項目可兌換，鼓勵跨境融資自由化以及境外股權(quán)投資，并且支持有條件的投資者設立境外股權(quán)投資的母基金。這意味著自貿(mào)區(qū)可以初步形成離岸金融市場的條件，對境內(nèi)外的中小型企業(yè)和民營企業(yè)都具有較大的吸引力，并且會促進依托中國制造業(yè)優(yōu)勢的跨境金融服務活動。

但從長遠來看，能夠兼顧金融的自由化、國際化以及風險防范的制度條件是良好的法律秩序。要借助自貿(mào)區(qū)在上海推動國際金融中心建設，就必須吸引大型的跨國公司把資金結(jié)算據(jù)點或者說商業(yè)運行樞紐、而不是行政總部搬進自貿(mào)區(qū)。要達到這一目的，只有兩個因素可以構(gòu)成誘因：稅收優(yōu)惠和健全的法律制度。由于自貿(mào)區(qū)在設立之際就宣布沒有政策洼地，不提供稅收優(yōu)惠，所以影響跨國公司對資金結(jié)算中心重新選址的動機只能是、至少主要是法律制度上的吸引力。只要自貿(mào)區(qū)仍然沿襲現(xiàn)行法律體系和司法制度，就不會顯著提高規(guī)則執(zhí)行方面的效率和公正，也就沒有相對于其他地方的比較優(yōu)勢。

在法治秩序重構(gòu)方面，特別值得關(guān)注的是，上海自貿(mào)區(qū)試圖建立新的反壟斷工作機制?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)條例》（2014年7月25日通過，8月1日施行）第5條規(guī)定“充分激發(fā)市場主體活力，法律、法規(guī)、規(guī)章未禁止的事項，鼓勵公民、法人和其他組織在自貿(mào)試驗區(qū)積極開展改革創(chuàng)新活動”。這可以理解為新時代的競爭政策宣言，著重點在于擴大自由。這個條例第38條規(guī)定“涉及區(qū)內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營者集中，達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先申報，未申報的不得實施集中。對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等行為，依法開展調(diào)查和執(zhí)法”。意圖是清楚的，就是要在自貿(mào)試驗區(qū)建立統(tǒng)一的、強有力的反壟斷工作機制，著重點在于保障公平。緊接著，從2014年10月15日起還施行了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)反價格壟斷工作辦法》。

反壟斷法的“執(zhí)行難”

及其應對舉措

長期以來，由于產(chǎn)業(yè)政策的制定和執(zhí)行是各級政府的首要工作，競爭政策能否得到貫徹主要取決于部門之間的力量對比關(guān)系的調(diào)整。在這個意義上，反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)究竟如何定位、能夠享有多大的權(quán)力是至關(guān)重要的。

現(xiàn)行反壟斷法所規(guī)定的執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查階段的主要權(quán)限包括：進入被調(diào)查的經(jīng)營者的營業(yè)場所或者其他有關(guān)場所進行檢查;詢問被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人或者其他有關(guān)單位或者個人，要求其說明有關(guān)情況;查閱、復制被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人或者其他有關(guān)單位或者個人的有關(guān)單證、協(xié)議、會計賬簿、業(yè)務函電、電子數(shù)據(jù)等文件、資料;查封、扣押相關(guān)證據(jù);查詢經(jīng)營者的銀行賬戶等。這些調(diào)查程序的啟動，既可以依據(jù)任何單位或個人的舉報，也可以由執(zhí)法機構(gòu)依職權(quán)主動進行。被調(diào)查人如果不配合，可以采取各種制裁措施乃至追究刑事責任。從法律形式上看，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)力不可謂不大，但在操作過程中各方博弈的結(jié)果往往是產(chǎn)業(yè)政策壓倒競爭政策，壟斷現(xiàn)象實際上比比皆是。

為了改變法律形式空轉(zhuǎn)的局面，有關(guān)當局開始加大懲處壟斷行為和不正當競爭行為的力度。例如國發(fā)﹝2014﹞20號文要求各執(zhí)法機構(gòu)依照反壟斷法、反不正當競爭法、價格法的有關(guān)規(guī)定，嚴肅查處損害競爭、損害消費者權(quán)益以及妨礙創(chuàng)新和技術(shù)進步的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位行為;加強對經(jīng)營者集中反壟斷的審查，有效防范通過并購獲取壟斷地位并損害市場競爭的行為;改革自然壟斷行業(yè)監(jiān)管辦法，強化壟斷環(huán)節(jié)監(jiān)管。還要嚴厲查處仿冒名牌、虛假宣傳、價格欺詐、商業(yè)賄賂、違法有獎銷售、商業(yè)詆毀、銷售無合法進口證明商品等不正當競爭行為，依法保護各類知識產(chǎn)權(quán)，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品的行為。

特別值得重視的是，國發(fā)﹝2014﹞20號文要求整合規(guī)范市場監(jiān)管執(zhí)法主體，推進城市管理、文化等領(lǐng)域跨部門、跨行業(yè)綜合執(zhí)法，相對集中執(zhí)法權(quán)。與此同時，國務院還力圖消除多層重復執(zhí)法。強調(diào)對反壟斷、商品進出口、外資國家安全審查等關(guān)系全國統(tǒng)一市場規(guī)則和管理的事項，實行中央政府統(tǒng)一監(jiān)管。對食品安全、商貿(mào)服務等實行分級管理的事項，要厘清不同層級政府及其部門的監(jiān)管職責，原則上實行屬地管理，由市縣政府負責監(jiān)管。

對于不同領(lǐng)域、不同層級的反壟斷執(zhí)法，國發(fā)﹝2014﹞20號文要求加強協(xié)調(diào)與合作，制定部門間監(jiān)管執(zhí)法信息共享標準，建立健全跨部門、跨區(qū)域執(zhí)法協(xié)作聯(lián)動機制。還要做好市場監(jiān)管執(zhí)法與司法的銜接工作，完善案件移送標準和程序，細化并嚴格執(zhí)行執(zhí)法協(xié)作相關(guān)規(guī)定，并且建立市場監(jiān)管部門、公安機關(guān)、檢察機關(guān)間案情通報機制。但是，從實踐效果來看，這些具體舉措并沒有真正解決反壟斷法的“執(zhí)行難”問題。

重構(gòu)競爭政策與法律的體制

如前所述，現(xiàn)行反壟斷法在執(zhí)行方面采取的是“兩層三足鼎立”的制度設計。設立國務院反壟斷委員會的意圖本來是加強競爭政策實施的權(quán)威性，對多頭化的執(zhí)法機構(gòu)之間關(guān)系進行協(xié)調(diào)，提高規(guī)范的實效。但是，從實踐的效果來看，國務院反壟斷委員會的職能側(cè)重宏觀政策的擬定，并無實權(quán)。反壟斷法的執(zhí)行主要有賴于國家發(fā)展和改革委員會、商務部、國家工商總局這三個強勢部門自行其是，而這三個部門一直是產(chǎn)業(yè)政策的主要擔綱者，在處理具體問題時存在著角色沖突。因此，競爭政策實際上缺乏強有力的專門執(zhí)行主體。

從國務院﹝2014﹞20號公文的內(nèi)容也可以看出，執(zhí)法權(quán)不集中、執(zhí)法隊伍不統(tǒng)一、跨部門跨行業(yè)的綜合執(zhí)法難以實現(xiàn)的問題非常嚴重。與此同時，不同層級政府和部門之間的權(quán)限關(guān)系沒有厘清，導致多層重復執(zhí)法的現(xiàn)象，提高了制度成本、增加了管轄權(quán)沖突。多層重復執(zhí)法的格局，為規(guī)避法律提供了后門暗道，也很容易導致互相推諉、誰都不負責任的事態(tài)。要切實改變執(zhí)法不力、執(zhí)法混亂的現(xiàn)狀，僅靠信息共享、執(zhí)法聯(lián)動機制是不夠的，應該根據(jù)十八屆三中、四中全會決定的精神重新進行頂層設計，改變“兩層三足鼎立”的局面，形成一個高度集中化的、強有力的競爭政策的議行合一體制。

鑒于這種情形，筆者想提的一點不成熟建議是：在改變現(xiàn)行體制的前提下，大幅度加強國務院反壟斷委員會的地位和作用，賦予必要而充分的實權(quán)，使之成為一個具有高度權(quán)威性的跨部門、跨行業(yè)、跨區(qū)域的常設決策機構(gòu)和行動機構(gòu)。改造后的國務院反壟斷委員會的宗旨非常明確，就是專門負責在經(jīng)濟體制改革和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整中加強競爭政策的企劃和實施，為人口紅利消減之后的中國可持續(xù)發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新探索出符合國情、行之有效的新機制、新模式，進而加強中國在全球化時代的國際競爭力。該委員會應該也有可能超越于包括國資委、發(fā)改委在內(nèi)的其他經(jīng)濟主管部門以及地方政府的局部利益之上，并能真正統(tǒng)籌國內(nèi)競爭政策和國際競爭政策，形成強有力的協(xié)調(diào)機制。

鑒于競爭政策與財稅政策以及知識產(chǎn)權(quán)政策之間存在密切的關(guān)系，國務院反壟斷委員會的功能不應該僅僅局限于反壟斷法的宣傳、修改以及實施，同時還要站在加強國家整體競爭力和全球競爭力的立場上始終參與稅制（包括征稅權(quán)和發(fā)債權(quán)配置）、財政（包括政府一般預算和特殊預算、國有資本經(jīng)營預算等制度）、金融（包括互聯(lián)網(wǎng)金融以及金融機構(gòu)破產(chǎn)處理）、知識產(chǎn)權(quán)保護（包括科技創(chuàng)新、自主知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略以及技術(shù)國際轉(zhuǎn)讓）、社會保障（包括把IPO企業(yè)股份中的國有持股按照適當比例轉(zhuǎn)入社會保障基金賬戶）等重大政策的決定。

為此，該委員會可以成為中央各部委、地方各級政府圍繞競爭政策及其他重大利益關(guān)系進行協(xié)商和談判的主要平臺，在這里達成的共識將成為相關(guān)法案起草的基礎(chǔ)。在現(xiàn)階段，該委員會的試金石和最關(guān)鍵的工作可以明確為解決國有企業(yè)怎樣逐步從競爭性行業(yè)順利撤退出來的問題。

至于反壟斷法的執(zhí)行，也不妨繼續(xù)維持國家發(fā)展和改革委員會、商務部、國家工商總局三足鼎立的框架，但應該由國務院反壟斷委員會負責協(xié)調(diào)并處理行政復議案件，并且加強其統(tǒng)籌執(zhí)行的實權(quán);涉及競爭政策的國內(nèi)外重大糾紛還不妨再增加一個終審環(huán)節(jié)，反壟斷法委員會有權(quán)作出最后裁決?；蛘甙褔鴦赵悍磯艛辔瘑T會改造成專門的、集中化的反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)，統(tǒng)管三個部門的各種執(zhí)法隊伍，徹底終止迄今為止的多頭執(zhí)法局面，并有權(quán)受理對執(zhí)法的復議申請并作出終審裁決。總之，要讓反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)有效整合起來并享有實權(quán)和權(quán)威。

反壟斷法的修改及應急舉措

根據(jù)十八屆三中、四中全會決定的精神，有必要對現(xiàn)行反壟斷法進行實質(zhì)性修改，重新調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策以及相關(guān)法規(guī)群之間的關(guān)系，改進對壟斷以及寡占的規(guī)制方式。

不言而喻，立法提案的研究和起草作業(yè)應該由改造后的國務院反壟斷委員會來主導。可以考慮將反壟斷法的意義提升到“經(jīng)濟憲法”的高度，強調(diào)競爭的自由和公平作為企業(yè)以及公民基本權(quán)利的現(xiàn)代法治理念，必要時可以讓競爭政策入憲，提出相應的憲法修正案。

另外，這次反壟斷法修改的核心議題還應包括如何把反壟斷法適用到電力、電信、煤氣、鐵道、航空、金融等具有天然壟斷性的公益事業(yè)、具有網(wǎng)絡外部性的行業(yè)技術(shù)標準以及能否把“基本設施學說”（essential facility doctrine）作為立法指導思想等方面的內(nèi)容。

由于反壟斷法的修改茲事體大，涉及既有的經(jīng)濟體制機制，也牽扯各部門、地方各級政府的職能和利益，必須從長計議，容不得草率從事。但另一方面，全面深化改革決定的實施以及經(jīng)濟發(fā)展新機制的形成是有時間表的，不得不加快關(guān)鍵性舉措出臺的進度。在這樣的情況下，國務院反壟斷委員會有必要盡早擬訂關(guān)于中國中長期競爭政策的指導意見，并通過單行法規(guī)的形式有計劃、有步驟地及時頒布有關(guān)規(guī)范。涉及全局性的重大問題和緊迫問題，不妨由國務院反壟斷委員會提交中央全面深化改革領(lǐng)導小組直接作出決定。

在反壟斷法的執(zhí)行方面，為了加強規(guī)范的效力，不妨適當提高行政罰款的計算比率，并通過行政罰款分別坦白或告發(fā)的先后而減免的制度設計來制造合謀企業(yè)之間的猜忌，使價格卡特爾等不易發(fā)現(xiàn)的不正當競爭行為能及時被發(fā)現(xiàn)，加強在競爭政策方面的企業(yè)合規(guī)性。

另外，還應該進一步加強法院審理相關(guān)案件的功能。為了促進合法權(quán)益受到侵犯的企業(yè)和公民積極提起民事訴訟，不妨對一部分侵權(quán)責任案件適用兩倍或三倍賠償?shù)闹贫?，以增強由私人通過請求加倍賠償?shù)脑V訟來推動反壟斷法執(zhí)行的誘因。從對產(chǎn)業(yè)政策和行政規(guī)制的司法審查的角度來考察現(xiàn)行法律制度，反壟斷的民事訴訟可以直接向人民法院提起，而不需要以行政執(zhí)法程序為前置條件;訴訟對象不限于中國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，在中國境外發(fā)生但卻對中國境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除或限制之類影響的行為也包括在內(nèi);可見競爭政策在法律形式上是有所保障的。

盡管迄今為止競爭政策的執(zhí)行主要采取行政處理方式，但法院的作用也在逐步增大，近年根據(jù)反壟斷法審理的幾個重大案件，對經(jīng)濟運行機制產(chǎn)生了良好影響。期待法院今后在實施競爭政策方面發(fā)揮更有實效的作用。

作者為上海交通大學凱原法學院院長，編輯：許瑤