大宗商品交易的刑事法律分析及關(guān)聯(lián)金融業(yè)的展望

朱升禹

(北京中銀(合肥)律師事務(wù)所，安徽 合肥 230071)

?

大宗商品交易的刑事法律分析及關(guān)聯(lián)金融業(yè)的展望

朱升禹

(北京中銀(合肥)律師事務(wù)所，安徽 合肥 230071)

一、背景及案例介紹

現(xiàn)貨黃金、白銀、銅、原油，郵幣卡等電子交易市場這幾年在國內(nèi)以爆發(fā)式的速度發(fā)展，這類公司以證券期貨的電子交易模式為基礎(chǔ)，陸續(xù)設(shè)立了大宗商品交易的平臺，其中包含獲得省級政府批復(fù)文件后設(shè)立的交易平臺，也有自行成立只是帶“交易所”字樣的有限責(zé)任公司。成立交易所后，成立交易平臺，進(jìn)行第三方資金托管，通過發(fā)展會員單位以及最下端代理商的方式，不斷吸引個人投資者進(jìn)入。

然而，眾多下端的會員單位及代理商在經(jīng)營操作過程中，存在野蠻發(fā)展，并踏足了金融監(jiān)管紅線的行為，導(dǎo)致這幾年大量投資現(xiàn)貨的客戶迅速血本無歸。

以安徽合肥為例，合肥地區(qū)各大辦公樓的公司中，其中金融理財、資產(chǎn)管理類公司或者未掛牌但實際從事此類業(yè)務(wù)的公司占據(jù)很大的比例。而這些公司和人員的經(jīng)營業(yè)務(wù)中，現(xiàn)在或者曾經(jīng)經(jīng)營的業(yè)務(wù)或多或少都涉及過現(xiàn)貨電子交易。從去年11月份開始至今，合肥市政府積極開展了清樓行動，通過約談甚至刑事立案的方式進(jìn)行全面盤查，此類金融業(yè)務(wù)就目前進(jìn)入了潛伏或者轉(zhuǎn)型期。基于這段時間的行動，大宗商品交易的刑事法律責(zé)任話題又進(jìn)入了熱議期。對此，通過案例介紹、刑事法律規(guī)定，分享親辦案件的感悟并匯總此類案件律師辯護(hù)的見解，最終從法律工作者的視野對大宗商品交易及其相關(guān)金融市場提出自己的見解。

以下是最高人民法院近期公布的一些相關(guān)案例。

(一)湖北荊門現(xiàn)貨草藥詐騙案

1.平臺：富遠(yuǎn)中草藥現(xiàn)貨交易平臺；

2.2013年3月至2014年6月3日案發(fā)；

3.使用公司及定罪數(shù)額：匯天源公司、深圳市物茂，查處金額25萬；

4.特點：有操盤手，注冊虛擬資金進(jìn)行走勢操盤；

5.判處：2016年3月10日，以詐騙罪論處，判決負(fù)責(zé)人陳某三年，贓款予以追繳，罰金三萬。

(二)浙江省新昌縣現(xiàn)貨白銀詐騙案

1.平臺：湖南華夏有色金屬交易市場有限公司(隆德投資介紹)、寧夏藍(lán)海大宗商品交易中心有限公司(銀富天下介紹)；

2.2013年3月至2014年6月3日案發(fā)；

3.使用的公司及定罪數(shù)額：深圳四方匯通科技有限公司，查處數(shù)額合計93萬；

4.判處：2016年5月9日，以詐騙罪論處，判決主犯10年6個月，罰金10萬。

(三)內(nèi)蒙古現(xiàn)貨白銀非法經(jīng)營案

1.平臺：北京中色金銀貿(mào)易有限公司；

2.2014年9月至2015年2月案發(fā)；

3.使用的公司及定罪數(shù)額：中通泛亞(北京)投資管理有限公司，數(shù)額421萬；

4.判處：2016年4月15日，以非法經(jīng)營罪論處，主犯判決3年。

二、法律人對金融業(yè)現(xiàn)狀分析

從普通公眾的視野來，當(dāng)下的金融和房地產(chǎn)主導(dǎo)著國內(nèi)的資本市場。房地產(chǎn)的資本性質(zhì)在國內(nèi)整體上還是比較淡的，但因目前的金融泡沫直接導(dǎo)致房地產(chǎn)的資本投機性漸濃。而對于普通公眾而言，金融則是金融界的精英人士以不斷更新的金融博弈游戲帶動一群人，要這群人以自己的金錢為資本，玩轉(zhuǎn)著這個新興的金融游戲。

從法律價值及風(fēng)險的視角來看金融業(yè)，我認(rèn)為金融的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)可分為三個層次：其中最高層次是高端人才密集型的頂尖金融業(yè)務(wù)(以證券、合法期貨為主，包含ipo、企業(yè)重組等業(yè)務(wù))，此類業(yè)務(wù)是受國家層面保護(hù)的金融市場，此業(yè)務(wù)具有高門檻、高技術(shù)、高背景，并且以北上廣深為集中地，這是投機性較強的市場，業(yè)務(wù)掌控者的高收益和高風(fēng)險并存，但時不時會有諸如救市、整頓等國家層面的支撐和保障，因而這類金融業(yè)務(wù)屬于尖端金融業(yè)務(wù)。第二層次是廣泛存在、新興但飽受爭議的金融業(yè)務(wù)，包含大宗商品交易市場(現(xiàn)貨黃金、現(xiàn)貨白銀、現(xiàn)貨銅、現(xiàn)貨原油等)、郵幣卡、P2P網(wǎng)貸等理財平臺、O2O線上線下營銷、基金私募投資、新三板客戶投資市場等，此類公司大多屬于中小型企業(yè)，無論是從公司數(shù)量、創(chuàng)收總額、從業(yè)人員各方面，該第二層次的金融業(yè)對社會的影響是巨大的。最終判斷金融是服務(wù)公眾并為公眾提供便利還是純粹的吸取民間資本，都要看這類公司怎樣落實自己的行為。金融產(chǎn)品設(shè)計的初衷是好的，但因資本的逐利性很容易導(dǎo)致此類金融產(chǎn)品成為非法獲取民間資本的工具。第三層次是傳統(tǒng)的金融業(yè)，這類業(yè)務(wù)已經(jīng)穩(wěn)健，監(jiān)管政策和法律規(guī)定都比較完善，并且已被社會廣泛接受，但這類業(yè)務(wù)在上述全部金融業(yè)務(wù)中不屬于暴利行業(yè)，他只是金融業(yè)的原始狀態(tài)，這類業(yè)務(wù)包含銀行業(yè)、保險業(yè)、普通小額擔(dān)保及貸款公司、金融衍生產(chǎn)品的銷售業(yè)務(wù)等。

而回歸到此類飽受爭議的第二層次金融業(yè)務(wù)，大宗商品交易屬于舶來品，全國各地甚至各時段對大宗商品交易的存廢問題一直不太明確。關(guān)于大宗商品交易廢止的原因有很多。拋開金融產(chǎn)品本身來看，其存在嚴(yán)重的行業(yè)亂象問題(當(dāng)然對于沒有政府批文的自建交易平臺就不屬于我們這里討論的問題，因為這些同行內(nèi)部人士都認(rèn)為屬于純粹詐騙)。首先，在營銷方式上，有的以戀愛誘導(dǎo)客戶投資，讓投資者在電子交易中喪失理性；其次，交易費用名目繁；再次，指導(dǎo)老師重倉買入反單操作，讓投資人一夜爆倉。這不能以一句簡單的詐騙來概括，對于這些金融現(xiàn)象必須站在行業(yè)的角度考慮這些亂象問題。

其實早在2011年國內(nèi)就開始過關(guān)于現(xiàn)貨黃金的整頓，該期間也制定出很多關(guān)于大宗商品交易的管理性文件。但2012年至2014年，在這些整頓文件下發(fā)到省級地方政府后，地方政府竟陸續(xù)出現(xiàn)了給所在地區(qū)的交易所公司出具平臺交易許可和開業(yè)許可，第二層次的金融公司廣泛認(rèn)為，自身的經(jīng)營本身會在就業(yè)和稅收方面給地方政府帶來效益的，政府金融部門會給予鼓勵。因而一時間在省級批準(zhǔn)的各類大宗商品交易所陸續(xù)出現(xiàn)后，會員單位和代理商也如雨后春筍般出現(xiàn)。在2011年至2012年的黃金整頓后，該第二層次的大宗商品交易業(yè)務(wù)只是進(jìn)行了簡單的改頭換面，但迫于近期全國針對大宗商品交易刑事究責(zé)嚴(yán)厲的現(xiàn)狀，眾多會員單位和代理商選擇了同層次其他諸如基金私募、新三板投資等的業(yè)務(wù)方向。此類產(chǎn)品雖然屬于新興金融產(chǎn)品，但基于此類金融業(yè)務(wù)的層次定位、政府層面支持度、隊伍從業(yè)人員的業(yè)務(wù)水平、營銷方式的方式選擇等各方面因素的局限性。

三、近期辦理的大宗交易案件的心得

在辦理天貴所、北商所、金海岸、川商、百富隆等的民事和刑事案件過程中，針對經(jīng)濟(jì)犯罪問題，特提出自己對大宗交易平臺有罪無罪之辯的具體辯護(hù)方案：

(一)一般刑事辯護(hù)方案

1.非法證據(jù)排除，深挖公安機關(guān)已掌握的證據(jù)，讓證據(jù)無效；

熟悉和了解公安司法機關(guān)的辦案流程，例如定罪必須要求沒有非法證據(jù)、調(diào)取證據(jù)以及程序必須符合法定規(guī)定，例如在接受詢問時受到恐嚇、誤導(dǎo)，辦案警官的級別要求、現(xiàn)場勘查需要要求一至兩名無關(guān)人員見證；對辦案人員的詢問筆錄須認(rèn)真閱讀以及同步錄音錄像問題等。

2.罪輕之辯，以自身為中心，力爭自身地位次要、輕微等罪輕之辯；

縱橫捭闔的經(jīng)典辯護(hù)之路。橫向(內(nèi)訌)：自己在單位地位比較輕微，屬于職工或者次要地位；自己與其他人所涉及的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)責(zé)任以及大小問題?？v向(拖人下水)：高端金融產(chǎn)品具有一般公眾的欺騙性，自身及自身公司沒有能力設(shè)計和制作，因而大宗商品交易平臺的提供者(交易所)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，同時基于部分省級政府對此類交易產(chǎn)品的批準(zhǔn)和鼓勵，因而自身單位罪輕。

3.普通的無罪辯護(hù)理論，即從證據(jù)不足入手從來達(dá)到無罪辯護(hù)的效果；

因此類經(jīng)營所涉數(shù)額較大，社會危害較大，不能從情節(jié)輕微不構(gòu)成犯罪的角度來入手，而只能從公安機關(guān)證據(jù)本身入手，在審查起訴階段，以證據(jù)不足不起訴，從而達(dá)到無罪辯護(hù)的效果。

(二)特殊的刑事辯護(hù)方案

此類經(jīng)營的屬于高出一般公眾理解的高端金融產(chǎn)品，此類大宗商品交易的形式一直都是以單位名義從事經(jīng)營的，國發(fā)〔2011〕38號、國辦發(fā)〔2012〕37號文件等文件雖然對此業(yè)務(wù)有部分規(guī)定，但大宗商品交易的模式截至目前都沒有在國家法律層面予以明確禁止。反而，很多省級政府都有批文允許設(shè)立此類交易模式，國家層面上近來還有關(guān)于大宗商品交易的法律在試行。因而這種特殊業(yè)務(wù)的刑事辯護(hù)方案，可有如下三步的律師辯護(hù)思路：首先，對于公安機關(guān)前期所定的罪名，千篇一律都是以詐騙罪來立案偵查的，律師介入后通過提供充分的律師意見，從詐騙罪非法占有的要件出發(fā)，結(jié)合此類大宗商品交易存在第三方資金托管，不存在非法占有從而達(dá)到罪名的變更辯護(hù)效果。其次，在罪名變更為非法經(jīng)營后，通過現(xiàn)貨與期貨的金融法律理論，提供大宗商品與期貨交易明顯差別的金融法律意見，讓案件依照2013第111號文件走上非法期貨認(rèn)定的程序上。最后，基于目前非法期貨認(rèn)定程序難度問題，在最終如果證券金融部門沒有明確給出非法期貨結(jié)論的情況下，涉案非法經(jīng)營的定罪將無效，最終取得無罪辯護(hù)的效果。

四、法律人對金融業(yè)的展望

基于金融屬于無增值的金錢游戲理論，尤其是第二層次金融業(yè)的市場巨大、潛力無限，但同樣是因為市場巨大、資本控制者太多，資本逐利的原始沖動會導(dǎo)致此類金融市場容易被推到社會穩(wěn)定的紅線上來。政府層面也只能在短時期內(nèi)對新生金融給予概念(如P2P、OTO、大宗商品交易)的推廣，以及大力扶持此類業(yè)務(wù)的信號，從而鼓勵經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但基于二級市場的自身特征，在達(dá)到監(jiān)管紅線時，政府層面必須管制，因而這層次的金融業(yè)只能在通過每一次的鼓勵發(fā)展再到監(jiān)管的過程中，尋找新的出路。

既然談金融的未來，按照資本理論，第二層次的金融業(yè)只能在政府開放和業(yè)務(wù)新興過程中迅速的完成資本的原始積累，走到行業(yè)領(lǐng)軍位置。之后在掌握第一手的政治、經(jīng)濟(jì)甚至民生信息后，走出原罪并完成金融向房地產(chǎn)或者其他產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型(第二層次向跨入第一層次金融業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)化不是理性的做法)。這期間，最艱難的是第一步，在企業(yè)自身看好并已經(jīng)經(jīng)營得道的金融業(yè)務(wù)、金融隊伍受到監(jiān)管和打擊時，很多企業(yè)選擇僥幸地下經(jīng)營或者退出；或者選擇觀望待政策明朗；也有的選擇積極的開展新興的金融業(yè)務(wù)，打破現(xiàn)有的僵局。但縱觀國內(nèi)金融的發(fā)展歷程以及政府政策監(jiān)管記錄，不難發(fā)現(xiàn)無論哪一種選擇，只要是以迅速結(jié)束原罪階段為計劃的方案，才是第二層次金融業(yè)未來之道。