信披違規(guī)，都是董事的錯(cuò)？

楊海靜

董事、高管須盡量親自開會(huì)，認(rèn)真開會(huì)，仔細(xì)研讀文件，遇有不懂之處，須得多學(xué)多問多打聽，一有問題，立即揭露，表示反對(duì)，及時(shí)制止，記錄在案。唯此，方得免責(zé)。

信息披露制度是證券市場(chǎng)的基石，是發(fā)揮信號(hào)傳導(dǎo)作用，建立有效市場(chǎng)，進(jìn)而保護(hù)投資者利益實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置的重要前提。信息披露制度是包含了披露義務(wù)人、披露內(nèi)容、披露時(shí)間、披露形式、監(jiān)管主體及法律責(zé)任的復(fù)雜而龐大的體系。盡管近年來證監(jiān)會(huì)屢出重拳，證券市場(chǎng)信披違規(guī)依舊花樣翻新，層出不窮。

來自證監(jiān)會(huì)執(zhí)法局的報(bào)道稱，2016年1-6月，IPO及上市公司信息披露違法違規(guī)案件33起。信息披露違法違規(guī)案件全面覆蓋主板和新三板市場(chǎng)的IPO與掛牌、定期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告、并購重組各環(huán)節(jié)。其中，包括上市公司董事和高管在內(nèi)的管理層，是違規(guī)信披的決定者和執(zhí)行人，也是違規(guī)信披的最終獲益者。

積極還是消極違規(guī)

信息披露，是證券活動(dòng)中最為核心的義務(wù)，與此有關(guān)的虛假陳述等違規(guī)信披也是相關(guān)法律的規(guī)范重點(diǎn)。違規(guī)信披行為總體可分為兩類。

積極的信披違規(guī)，指信披義務(wù)人實(shí)施積極的欺詐事項(xiàng)并將其披露于外部，做出虛假或誤導(dǎo)性的陳述，實(shí)踐中常表現(xiàn)為財(cái)務(wù)造假等行為。2016年，大智慧因采取減少應(yīng)計(jì)成本、提前確認(rèn)收入、虛增并未實(shí)際履行的合同等方式虛增利潤(rùn)，而被證監(jiān)部門施以行政處罰：亞太實(shí)業(yè)持股企業(yè)濟(jì)南固锝電子對(duì)質(zhì)量索賠款會(huì)計(jì)處理不當(dāng)，導(dǎo)致亞太實(shí)業(yè)2012年虛減凈利潤(rùn)、2013年虛增凈利潤(rùn)，均屬此類。從主觀心理態(tài)度看，積極的信披違規(guī)多為直接故意。

消極的信披違規(guī)，指信披義務(wù)人未披露或未及時(shí)披露應(yīng)該披露的事項(xiàng)，通常表現(xiàn)為信息披露的重大遺漏或延遲。證券市場(chǎng)上持股5%時(shí)不履行報(bào)告和信息披露義務(wù)的事情幾乎每天都在發(fā)生；蓮花味精被發(fā)現(xiàn)2006年未按規(guī)定披露涉案2.96億元的重大訴訟。益盛藥業(yè)近來被查實(shí)上市前未披露4名股東為556人代持股份一事引來噓聲一片。消極的信披違規(guī)，其主觀心理態(tài)度常表現(xiàn)為間接故意或重大過失。

《證券法》（2014）承繼了《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（1993）的立法語言，將虛假陳述分為虛假記載、誤導(dǎo)性陳述和重大遺漏。這一分類不足以表達(dá)各類信披違規(guī)行為的總體特征，也無法揭示違規(guī)主體的主觀心理態(tài)度，實(shí)踐中也很難區(qū)分每一類行為的界限，或區(qū)分的意義不大。如何在反欺詐原則下依據(jù)行為人的主觀過錯(cuò)程度構(gòu)建違規(guī)信披的行為類型值得思考。

決策層難辭其咎

理論上講，只有真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)的信息才有助于證券市場(chǎng)充分發(fā)揮其功能。然而，信息披露是有成本的，既包括時(shí)間、金錢、人力等有形資本，也包括披露的信息可能對(duì)公司股價(jià)產(chǎn)生不利影響的隱性成本等。實(shí)踐中，除了少數(shù)情形，確如其申辯所述為“相關(guān)人員缺乏常識(shí)”，不了解信披規(guī)則外，大多數(shù)的違規(guī)信披均屬于故意或者重大過失，往往與內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為聯(lián)系在一起，是實(shí)施其他欺詐行為的輔助手段。

信披違規(guī)包含了決策和披露兩個(gè)階段。決策是內(nèi)容和前提，披露是形式和目的。在所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的上市公司中，決策權(quán)由董事會(huì)及其聘任的管理層控制，由每一位董事組成的董事會(huì)是公司機(jī)體運(yùn)行的設(shè)計(jì)者和維護(hù)者。股東通過選派代表自己利益的董事、控制提名方式、限制更換數(shù)量、設(shè)置董事任職資格、提高重大事項(xiàng)表決權(quán)比例等方法控制董事會(huì)，進(jìn)而達(dá)到控制公司的目的。

大多數(shù)的違規(guī)信披均是董事會(huì)在利益權(quán)衡之下的產(chǎn)物。Albrecht博士認(rèn)為造成舞弊的誘因常常包括內(nèi)部控制缺乏，工作質(zhì)量難以判斷，懲罰措施不足，信息不對(duì)稱，無知和能力欠缺，審計(jì)制度不健全。當(dāng)大股東和中小股東利益沖突時(shí)，當(dāng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況不好、盈利能力差、償債壓力大又想獲得投資者青睞時(shí)，決策層便會(huì)采取違規(guī)信披的方式向投資者傳達(dá)出誤導(dǎo)信號(hào)，這些決策的實(shí)施者無疑是董事會(huì)和由其聘任的經(jīng)理層。

償債壓力、保殼壓力、保盈壓力是上市公司違規(guī)信披的重要誘因，虛增利潤(rùn)的企業(yè)多出于保盈或保殼需求。蓮花味精2007年、2008年連續(xù)兩年將未到位的政府補(bǔ)助入賬，2007年虛增利潤(rùn)1.944億元，2008年虛增利潤(rùn)3億元，將兩年賬面利潤(rùn)扭虧轉(zhuǎn)盈，即為此例。此外，大股東掏空、內(nèi)幕交易、盈余管理也是決策層違規(guī)信披的重要?jiǎng)右颉?/p>

董事的信披義務(wù)

董事與股東、公司的關(guān)系是董事責(zé)任的淵源。理論界在信托說、代理說、委任說、社會(huì)責(zé)任說等學(xué)說之間爭(zhēng)論不休、莫衷一是，術(shù)語體系雖然不同，但結(jié)論并無二致，均認(rèn)為股東授權(quán)是董事的權(quán)力來源，而權(quán)力要對(duì)其來源負(fù)責(zé)。

《公司法》對(duì)董事對(duì)公司忠實(shí)和勤勉義務(wù)作了一般性規(guī)定。忠實(shí)義務(wù)要求董事克服貪婪和自私，不得從公司的口袋里掏錢。勤勉義務(wù)則要求董事克服懶惰和無責(zé)任心，努力工作?！蹲C券法》第六十八條要求董事對(duì)公司定期報(bào)告書面簽署確認(rèn)意見，保證信息披露的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整與及時(shí)，可以理解為勤勉義務(wù)在信息披露事項(xiàng)上的具體體現(xiàn)。

《上市公司章程指引》第九十八條、《上市公司治理準(zhǔn)則》第三十三條至第三十七條對(duì)上市公司董事的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)做了更為詳盡的規(guī)定。其概括起來為：合法性，保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)政策的要求：公平性，董事應(yīng)當(dāng)公平對(duì)待包括中小股東在內(nèi)的所有股東；準(zhǔn)則性，保證公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整：方法性，董事應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守其公開作出的承諾，及時(shí)了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理狀況，積極參加有關(guān)培訓(xùn)，了解作為董事的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，熟悉有關(guān)法律法規(guī)，掌握作為董事應(yīng)具備的相關(guān)知識(shí)；保障與支持，董事的工作態(tài)度應(yīng)當(dāng)認(rèn)真負(fù)責(zé)，保證有足夠的時(shí)間和精力履行其應(yīng)盡的職責(zé)。

《上市公司信息披露管理辦法》第五十八條要求上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)信息披露的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平負(fù)責(zé)，并分別明確了臨時(shí)報(bào)告與財(cái)務(wù)報(bào)告的不同責(zé)任主體。上市公司董事長(zhǎng)、經(jīng)理、董事會(huì)秘書對(duì)公司臨時(shí)報(bào)告信息的內(nèi)容和形式承擔(dān)主要責(zé)任，董事長(zhǎng)、經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人對(duì)公司財(cái)務(wù)報(bào)告承擔(dān)主要責(zé)任。

何以認(rèn)定董事過錯(cuò)

《證券法》第六十九條確立了董事、高管對(duì)于違規(guī)信披造成投資者損失的過錯(cuò)推定責(zé)任。過錯(cuò)推定，本質(zhì)上仍屬于過錯(cuò)責(zé)任。在信披違規(guī)案件中，問題的關(guān)鍵在于如何認(rèn)定董事的過錯(cuò)，如何使過錯(cuò)這樣的主觀心理態(tài)度外化、客觀化。

公司法領(lǐng)域的勤勉義務(wù)源自于羅馬法上的注意義務(wù)。羅馬法上，注意義務(wù)分為三類，分別是普通人所應(yīng)有的注意，與對(duì)于自己財(cái)產(chǎn)所加的同一注意和善良管理人的注意，并根據(jù)對(duì)不同注意義務(wù)的違反來確定行為人的過失程度。

注意義務(wù)構(gòu)成侵權(quán)的首要條件，界定了侵權(quán)責(zé)任的基本范圍。注意義務(wù)可能產(chǎn)生于以下基礎(chǔ)關(guān)系：信義關(guān)系，如律師與客戶、醫(yī)生與患者之間的關(guān)系；商業(yè)關(guān)系，如餐館、商店、公園、影劇院等與消費(fèi)者的關(guān)系；監(jiān)護(hù)關(guān)系，一是公共承運(yùn)人、賓館主、向公眾開放的土地的占有人，二是監(jiān)護(hù)他人的人之間的關(guān)系，條件是被監(jiān)護(hù)的人被剝奪了自我保護(hù)的機(jī)會(huì)；自愿救助行為產(chǎn)生的關(guān)系等。

董事的勤勉義務(wù)來自于其與股東之間的信義關(guān)系，其內(nèi)容顯然屬于善良管理人的注意范疇。源自羅馬法的這—分類通過考察行為人的外在行為來判斷其是否盡到了注意義務(wù)，通過對(duì)不同注意義務(wù)的違反來認(rèn)定過錯(cuò)的程度，使過錯(cuò)的判斷有了外化的途徑，將注意義務(wù)客觀化、標(biāo)準(zhǔn)化。

在美國證券法上，是否盡到了適當(dāng)勤勉義務(wù)是判斷董事承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵。在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，美國發(fā)展出了一系列具體規(guī)則來判斷董事和高管是否盡到了義務(wù)，如善意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)像處于相似位置的普通謹(jǐn)慎人那樣在類似情況下盡到注意義務(wù)，須合理地相信其行為是為了公司的最佳利益等。

我國法律體系對(duì)于何為勤勉義務(wù)尚無明確標(biāo)準(zhǔn)。在這一方面，民事司法審判遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于行政監(jiān)管。證券監(jiān)管部門在長(zhǎng)期查處違規(guī)信披的行政監(jiān)督實(shí)踐中，發(fā)展出了一系列豐富的規(guī)則，可供民事賠償司法案件所借鑒。在證券監(jiān)管部門看來，《公司法》規(guī)定的董事的勤勉義務(wù)，體現(xiàn)在信息披露上，就是要求董事確有所能、盡其所能，保證信息披露的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)和公平，這一標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分外部董事和內(nèi)部董事、專業(yè)事務(wù)和非專業(yè)事務(wù)有所不同。

董事拿什么來免責(zé)

董事會(huì)作為公司的決策執(zhí)行機(jī)關(guān)，采取會(huì)議方式實(shí)施集體決策。每一位董事通過對(duì)會(huì)議召集之前有關(guān)人員和機(jī)關(guān)提出的議案在董事會(huì)上表示贊成或否定，通過多數(shù)表決的方式形成決議。因此，董事會(huì)決議與董事個(gè)人意思之間的關(guān)系，是董事是否就董事會(huì)決議承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法律基礎(chǔ)。

《證券法》第六十九條確立了董事、高管對(duì)于違規(guī)信披造成投資者損失的過錯(cuò)推定責(zé)任，也即允許其以盡到注意義務(wù)、沒有過錯(cuò)而免責(zé)。單個(gè)董事雖然有權(quán)反對(duì)董事會(huì)的決議，但這種反對(duì)的意思如果沒有形成多數(shù)意見，那么董事會(huì)決議就不是該董事的意思表示。任何人只受其自己意思的約束，非有法律規(guī)定，任何人不能單方面為他人設(shè)定義務(wù)。如果持反對(duì)意見的董事將自己的意見記錄在董事會(huì)會(huì)議中，則可以免責(zé)。《上市公司治理準(zhǔn)則》第三十八條進(jìn)一步明確，董事會(huì)決議違反法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的董事除外。

《1933年證券法》11（b）對(duì)于登記文件出現(xiàn)不實(shí)陳述或重大遺漏的民事責(zé)任同樣采取了過錯(cuò)推定與免責(zé)事由相結(jié)合的立法體例。除發(fā)行人之外的其他人的抗辯事由包括客觀抗辯和主觀抗辯兩類。客觀抗辯包括已經(jīng)辭職或已經(jīng)采取了行動(dòng)向SEC或發(fā)行人表明其將不對(duì)登記文件中的某一部分負(fù)責(zé)。主觀的抗辯事由則區(qū)分專業(yè)人士和非專業(yè)人士，對(duì)專業(yè)意見和非專業(yè)意見有所不同。其基本準(zhǔn)則是經(jīng)過合理調(diào)查（Reasonable Investment），有合理信賴（Reasonable Grounds）。

自2015年以來，證監(jiān)會(huì)在高壓打擊違規(guī)行為的同時(shí)，監(jiān)管層也鼓勵(lì)當(dāng)事人“自辯”。來自證監(jiān)會(huì)的數(shù)據(jù)顯示，2015年證監(jiān)會(huì)全系統(tǒng)舉辦聽證會(huì)次數(shù)同比增長(zhǎng)108.57%。

步森股份在與康華農(nóng)業(yè)重大資產(chǎn)重組過程中，《重大資產(chǎn)重組報(bào)告書（草案）》的信息披露存在著虛假記載，相關(guān)責(zé)任人員被處以警告和罰款（中國證監(jiān)會(huì)《行政處罰決定書》[2016]22號(hào)）。該案中，各董事提出了抗辯事由，具體包括：基于康華農(nóng)業(yè)提供給步森股份的相關(guān)材料作出判斷；已就相關(guān)材料認(rèn)真審核，提出疑問，并得到了股東代表的合理解釋；出于對(duì)中介機(jī)構(gòu)專業(yè)意見的合理信賴；非財(cái)務(wù)專業(yè)人士難以判斷出康華公司提供信息中的虛假欺詐；未利用董事身份謀取不當(dāng)利益，也從未泄露過任何公司的任何交易信息。

遺憾的是，上述抗辯事由均未被監(jiān)管部門認(rèn)可。監(jiān)管部門唯一認(rèn)可的減輕責(zé)任事由為，“步森股份于2014年12月18日主動(dòng)申請(qǐng)撤回重大資產(chǎn)重組申請(qǐng)文件，導(dǎo)致康華農(nóng)業(yè)未能借殼上市成功，客觀上起到了減輕違法行為危害后果的效果”，最終依此對(duì)相關(guān)責(zé)任人員酌情從輕、減輕了處罰。

在監(jiān)管部門看來：董事會(huì)記錄是認(rèn)定事實(shí)的基本依據(jù)，沒有異議記錄即表示同意；對(duì)專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的信賴不能構(gòu)成董事免責(zé)事由；董事非專業(yè)人士不能成為其不具備審查能力的理由；董事不知情、不直接負(fù)責(zé)、不主管、不參與經(jīng)營(yíng)管理，均不能構(gòu)成免責(zé)事由；董事不僅要被動(dòng)審查，還要主動(dòng)發(fā)現(xiàn)信息披露中存在的問題。

證監(jiān)部門的邏輯起點(diǎn)是，沒有金剛鉆，別攬瓷器活，受人之托，則須忠人之事。概括起來，董事、高管須盡量親自開會(huì)，認(rèn)真開會(huì)，仔細(xì)研讀文件，遇有不懂之處，須得多學(xué)多問多打聽，一有問題，立即揭露，表示反對(duì)，及時(shí)制止，記錄在案。唯此，方得免責(zé)。