論“通知—刪除”規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)各領(lǐng)域的區(qū)別性適用

蔣強

雖然商標、專利案件判斷難度大，但是如有充分證據(jù)表明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者足以判定侵權(quán)成立，刪除措施就必須被采取，以保護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利。

自《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》引入“通知刪除”規(guī)則以來，各地法院不僅在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域適用這一規(guī)則，而且在涉及網(wǎng)絡(luò)的商標、專利等知識產(chǎn)權(quán)案件中也參照適用。《侵權(quán)責(zé)任法》施行以后，“通知-刪除”規(guī)則在除信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以外的知識產(chǎn)權(quán)案件中就不再是參照適用了，而是直接適用?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十六條第二款規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定的本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其行為承擔(dān)過錯責(zé)任。直言之，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對該侵權(quán)行為無過錯，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；在此情況下，如果權(quán)利人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知時就知道其網(wǎng)站上存在該侵權(quán)行為，如果未及時采取必要措施，即產(chǎn)生過錯，應(yīng)對擴大的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這一規(guī)定的基本原理是正確的，但由于著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)侵權(quán)判斷的區(qū)別性和復(fù)雜性，過錯原則和利益平衡原則在知識產(chǎn)權(quán)各領(lǐng)域中的具體運用和表現(xiàn)并不相同：1.權(quán)利人的通知是否足以導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道該侵權(quán)行為存在，不可一概而論；2.權(quán)利人的通知能否成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除措施的充分理由，不可一概而論。司法實踐中，應(yīng)當(dāng)以過錯原則和利益平衡原則為根本標準，具體考慮著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域的區(qū)別，因地制宜進行相應(yīng)處理。

一、被控侵權(quán)信息的定位難度不同

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知的對象，首先是自己的網(wǎng)站上存在被控侵權(quán)信息，其次才是對該信息的侵權(quán)可能性作出判斷。在著作權(quán)案件中，如果權(quán)利人在通知中列明了被控侵權(quán)品的名稱，雖然沒有列明被控侵權(quán)網(wǎng)頁的具體地址，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般也可以通過搜索方法準確定位被控侵權(quán)內(nèi)容，便于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其侵權(quán)可能性進行下一步判斷。但是，在商標權(quán)案件中，同一電商平臺上銷售某一品牌商品的商家可能多達幾十家甚至上百家，其中可能有的銷售正品，有的銷售假貨。如果權(quán)利人在通知中只列明被控侵權(quán)品的商品名稱或商標，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的搜索結(jié)果可能數(shù)量較大，難以準確定位被控侵權(quán)品，也就談不上對其侵權(quán)可能性作出下一步判斷。因此，與著作權(quán)案件不同，在商標領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，權(quán)利人的通知一般應(yīng)當(dāng)列明被控侵權(quán)網(wǎng)頁的網(wǎng)址，或者采取其它方法對被控侵權(quán)網(wǎng)頁進行準確限定，以便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行下一步的審查。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能準確定位被控侵權(quán)信息，則權(quán)利人的通知不足以導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道該侵權(quán)行為存在，就不能認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有過錯。

二、侵權(quán)可能性判斷的難度不同

在準確定位被控侵權(quán)信息之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯取決于判斷其侵權(quán)可能性的難度。

在著作權(quán)案件中，如果被控侵權(quán)的作品、制品、表演與權(quán)利人的作品、制品、表演內(nèi)容相同，或者被控侵權(quán)品上帶有權(quán)利人的署名，一般即容易判斷其具有較大的侵權(quán)可能性。但是，這一規(guī)則在商標權(quán)、專利權(quán)案件中不能簡單類推適用。

在商標權(quán)案件中，侵權(quán)行為成立的前提是所售商品并非來源于商標權(quán)人，而僅憑被控侵權(quán)網(wǎng)頁的信息難以得出這一結(jié)論：1.判斷商標侵權(quán)一般需要實物比對，需要線上信息結(jié)合實際購買行為才能判斷，僅憑線上的圖片、文字等信息通常難以判斷其為假貨；2.僅憑被控侵權(quán)網(wǎng)頁公示的價格信息，難以判斷其侵權(quán)可能性，促銷、二手貨、內(nèi)部價、平行進口均可為低價銷售提供正當(dāng)理由；5.被控侵權(quán)信息—般只能認定為許諾銷售，而現(xiàn)行商標法只禁止銷售行為，未將許諾銷售納入侵權(quán)行為之列；4.近似商標、類似商品、馳名商標、混淆可能性、描述性使用、指示性使用、先用權(quán)抗辯、商業(yè)標記權(quán)利沖突等問題在法律判斷上具有較強的復(fù)雜性和模糊性，即使法律專業(yè)人士也可能作出不同判斷，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其作出精確判斷可能超出其應(yīng)有的能力。

在專利權(quán)案件中，侵權(quán)行為成立的前提是被控侵權(quán)品落入專利權(quán)人的專利保護范圍，僅憑被控侵權(quán)網(wǎng)頁的信息也難以得出這一結(jié)論。與商標侵權(quán)判斷相比，專利侵權(quán)判斷往往涉及復(fù)雜的技術(shù)對比，難度更大：1.以判斷難度最低的外觀設(shè)計專利來說，被控侵權(quán)網(wǎng)頁登載的圖片通常數(shù)量較少、拍攝位置、角度單一，難以和專利設(shè)計的各個視圖進行有效比較，專利侵權(quán)案件中因此種證據(jù)不足而敗訴的案例比比皆是；2.實用新型和發(fā)明專利的侵權(quán)判斷更為復(fù)雜，被控侵權(quán)信息中的圖片、文字往往不能充分反映其技術(shù)特征，難以和授權(quán)專利的權(quán)利要求進行比對。特別是組分專利、方法專利的侵權(quán)判斷對證據(jù)要求很高，僅憑線上信息比對無從下手。對于此類案件中經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)有技術(shù)、現(xiàn)有設(shè)計抗辯，僅憑線上被控侵權(quán)信息也難以認定。5.司法實踐中，由于侵權(quán)判斷的復(fù)雜性，法院對專利案件作出的訴訟禁令比著作權(quán)、商標權(quán)案件明顯較少。相比之下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接觸到的證據(jù)不如法院多，法律專業(yè)判斷能力不如法院強，其在專利案件中判斷侵權(quán)可能性的難度更大。

因此，在商標、專利案件中，僅憑權(quán)利人的通知和被控侵權(quán)信息，有時可能難以判斷其侵權(quán)可能性。在此情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道被控侵權(quán)信息構(gòu)成侵權(quán)行為，就沒有義務(wù)（可能也沒有權(quán)利）對被控侵權(quán)信息采取刪除措施。

三、刪除措施對各方利益的影響不同

利玉平衡是知識產(chǎn)權(quán)案件貫穿始終的重要原則。根據(jù)利益平衡原則，刪除措施在著作權(quán)、商標、專利案件中對各方當(dāng)事人利益的影響明顯不同。一律采取刪除措施，可能導(dǎo)致利益失衡。

在著作權(quán)案件中，被控侵權(quán)品多為網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的影視劇、圖片、小說、軟件等，網(wǎng)絡(luò)用戶從被控侵權(quán)信息中—般至多只能獲得積分獎勵等間接利益、微小利益，但不能獲得直接經(jīng)濟利益。在著作權(quán)人已經(jīng)發(fā)出通知并提供權(quán)屬證據(jù)的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果刪除被控侵權(quán)信息，對上傳該信息的網(wǎng)絡(luò)用戶的利益不會造成重大影響；如果不刪除，則對著作權(quán)人的利益影響較大。因此，在著作權(quán)案件中，采取刪除措施符合利益平衡原則。

在商標、專利案件中，被控侵權(quán)信息（圖片、文字）的上傳者多為網(wǎng)絡(luò)賣家。被控侵權(quán)信息一般也也網(wǎng)絡(luò)賣家的銷售入口，采取刪除措施即關(guān)閉了網(wǎng)絡(luò)賣家的銷售渠道，實際后果往往是店鋪停業(yè)。如果在“雙11”“618”“情人節(jié)”“春節(jié)”“中秋節(jié)”“端午節(jié)”等網(wǎng)絡(luò)銷售的重要時間節(jié)點對某些被控侵權(quán)信息采取刪除措施，這將對網(wǎng)絡(luò)賣家的經(jīng)營將造成致命影響。在此類案件中，刪除措施類似于訴訟禁令。考慮到訴訟禁令尚且存在執(zhí)行不到位的風(fēng)險，刪除措施的實際效果甚于訴訟禁令。司法實踐中，法院對訴訟禁令的審查要求比較嚴格，通常要求權(quán)利人證明其具有極大的勝訴可能性，以及如果不采取禁令措施將對其合法權(quán)利造成難以彌補的損害等。之所以有這么高的要求，就是考慮到訴訟禁令對被申請人的生產(chǎn)經(jīng)營將產(chǎn)生重大影響。根據(jù)利益平衡原則，必須進行嚴格審查。同理，商標、專利案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刪除措施對網(wǎng)絡(luò)賣家的影響甚于訴訟禁令，網(wǎng)絡(luò)暇務(wù)提供者對其侵權(quán)可能性的判斷必須有充分的證據(jù)，也要采取較為嚴格的審查標準。比較來說，其審查標準應(yīng)高于著作權(quán)案件，并參照訴訟禁令，才能在此類案件中體現(xiàn)利益平衡原則。

必須明確指出，雖然商標、專利案件判斷難度大，但是如有充分證據(jù)表明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者足以判定侵權(quán)成立，刪除措施就必須被采取，以保護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利。但是，著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)案件畢竟規(guī)則不同，證據(jù)表現(xiàn)形式和審查難度不同，網(wǎng)絡(luò)暇務(wù)提供者的注意義務(wù)、刪除義務(wù)也因此有所不同。在知識產(chǎn)權(quán)案件中，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的案件類型和具體象情，根據(jù)過錯原則和利益平衡原則，對“通知一刪除”規(guī)則進行區(qū)別性適用。