第三人侵權(quán)時安全保障義務(wù)的功能反思

陳彥晶

（黑龍江大學(xué)法學(xué)院，哈爾濱150080）

第三人侵權(quán)時安全保障義務(wù)的功能反思

陳彥晶

（黑龍江大學(xué)法學(xué)院，哈爾濱150080）

我國現(xiàn)行第三人侵權(quán)時的安全保障義務(wù)與責(zé)任規(guī)則制度設(shè)計上存在缺陷，司法機(jī)關(guān)又過分機(jī)械地適用了司法解釋的規(guī)則，未能在適用中予以補(bǔ)救，帶來了對受害人極為不利的后果。就目前的安全保障義務(wù)制度來講，司法解釋對安全保障義務(wù)和責(zé)任施加了諸多限制，其補(bǔ)償功能和預(yù)防功能得不到實(shí)現(xiàn)。為此，安全保障責(zé)任適用條件應(yīng)適當(dāng)放寬，管理人承擔(dān)責(zé)任的比例應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大。根本的問題在于立法和司法要平衡安全保障義務(wù)的功能追求和安全保障義務(wù)人的保護(hù)，過分地追求任何一個，都將帶來不利的后果。

安全保障義務(wù)；補(bǔ)償功能；預(yù)防功能；利益平衡

一、問題的提出

2016年4月5日，北京望京頤和酒店女孩遇襲，一時間媒體紛紛指責(zé)酒店安全保障義務(wù)缺位，呼喚經(jīng)營者的安全保障義務(wù)。此前，2014年山東招遠(yuǎn)麥當(dāng)勞餐廳內(nèi)發(fā)生一名女子被6名“全能教”教徒毆打致死事件，輿論除了譴責(zé)邪教組織的殘暴外，還關(guān)注著麥當(dāng)勞的安全保障措施，事件直指麥當(dāng)勞的安全保障義務(wù)。所謂安全保障義務(wù)，是指行為人如果能夠合理預(yù)見他人的人身或者財產(chǎn)正在或者將要遭受自己或者與自己有特殊關(guān)系的他人實(shí)施的侵權(quán)行為或者犯罪行為的侵害，即要承擔(dān)合理的注意義務(wù)和采取合理的措施，預(yù)防此種侵權(quán)行為或者犯罪行為的發(fā)生，避免他人遭受人身或者財產(chǎn)損害［1］。安全保障義務(wù)在我國最早出現(xiàn)在2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第6條。其后安全保障義務(wù)又被2009年的《侵權(quán)責(zé)任法》第37條所肯認(rèn)。2014年修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第18條第2款再次強(qiáng)調(diào)了經(jīng)營者的安全保障義務(wù)。上述幾個規(guī)范性文件中安全保障義務(wù)人的名稱和具體義務(wù)設(shè)計有所不同，但內(nèi)涵與外延多有重疊，本文統(tǒng)一稱之為管理人。

學(xué)者對我國安全保障義務(wù)制度設(shè)計褒貶不一。正面評價認(rèn)為，基于危險控制理論、收益風(fēng)險均衡、節(jié)約社會總成本、誠實(shí)信用等要求所衍生的安全保障義務(wù)，體現(xiàn)了民法的人文關(guān)懷情結(jié)［2］，尤其是在第三人侵權(quán)場合下，管理人違反安全保障義務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，體現(xiàn)了中國特色的立法［3］35。然而《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的出臺有許多爭議。各學(xué)者建議稿之間、全國人大常委會草案的各審議稿之間都存在很大不同［4］。盡管最終出臺的法律做了抉擇，但并未使理論上的爭論塵埃落定，質(zhì)疑的觀點(diǎn)主要集中在補(bǔ)充責(zé)任問題上。很多學(xué)者從制度上入手，對補(bǔ)充責(zé)任的設(shè)計提出了理論上的質(zhì)疑。本文則無意在此展開，而是從安全保障義務(wù)的功能角度著手，檢視現(xiàn)有的安全保障義務(wù)制度設(shè)計是否能實(shí)現(xiàn)其基本功能。安全保障義務(wù)制度的功能主要表現(xiàn)為補(bǔ)償和預(yù)防。安全保障義務(wù)擁有補(bǔ)償功能，其目標(biāo)為“使受害人的賠償獲得最大限度的保障”［5］。另有學(xué)者的認(rèn)識相對保守，認(rèn)為安全保障義務(wù)“一定程度上可以救濟(jì)受害人”［6］87。同時，安全保障義務(wù)還具有預(yù)防功能。我國法上的安全保障義務(wù)借鑒德國的安全交往義務(wù)。后者是指開啟或持續(xù)特定危險的人所應(yīng)承擔(dān)的，根據(jù)具體情況采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保護(hù)第三人免受損害的義務(wù)［7］3。法律將安全保障義務(wù)施加給管理人，并且規(guī)定，違背了該義務(wù)即承擔(dān)民事責(zé)任，目的就在于通過安全保障義務(wù)的履行，一定程度上可減少第三人實(shí)施直接侵權(quán)行為，避免損害后果的發(fā)生或擴(kuò)大，從而保護(hù)了人們在公共場所的人身安全和財產(chǎn)安全［6］87。時至今日，安全保障義務(wù)制度已經(jīng)制定十余年，關(guān)于安全保障義務(wù)制度設(shè)計的批評有沒有道理，其能否接受實(shí)踐的檢驗(yàn)？安全保障義務(wù)的功能是否得到實(shí)現(xiàn)？制度設(shè)計以及運(yùn)行是否還有改進(jìn)的空間？在不改變立法的情況下如何通過解釋來修正規(guī)則設(shè)計可能帶來的不公平？

本文將針對這些問題進(jìn)行分析，首先整理我國司法實(shí)踐中第三人侵權(quán)時管理人違背安全保障義務(wù)后的法律責(zé)任現(xiàn)狀，以保證本文的論述建立在一個可靠的實(shí)踐基礎(chǔ)之上；然后分析我國立法和司法解釋所確立的規(guī)則對安全保障義務(wù)功能的弱化，提出為實(shí)現(xiàn)安全保障義務(wù)功能而改進(jìn)法律解釋的可能路徑；最后指出安全保障義務(wù)功能與保護(hù)商業(yè)管理人利益功能之間的復(fù)雜關(guān)系與平衡機(jī)制。

二、管理人安全保障義務(wù)功能的實(shí)踐

通過北大法寶案例數(shù)據(jù)庫，以“安全保障”為關(guān)鍵詞搜索民事案件，共搜集到涉及安全保障義務(wù)案件500多件，其中第三人侵權(quán)時管理人違背安全保障義務(wù)承擔(dān)責(zé)任案例38件，①這38件案例是：尹鶴飛訴淮安市楚州區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；董德彬等訴啟東市呂四聚鶴大酒店等旅店服務(wù)合同案（不履行安全保障義務(wù)）；重慶百貨有限公司與蔡某等違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案；喻體祥與徐順東違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案；東莞市你來我網(wǎng)網(wǎng)吧有限公司與劉鵬違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案；馬接娣等訴黎占榜等違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；朱雄輝與萬艷霞等違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案；杭州凱瑞大酒店有限公司與陳俊生等違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案；羅佛偉與楊偉祥違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案；譚優(yōu)全等與平心（興）玉違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案；范吉堂與東莞市華澤貿(mào)易有限公司違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案；何宣再等與東莞市東坑鎮(zhèn)坑美村村民委員會違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案；陳漢龍訴溫州醫(yī)科大學(xué)附屬第一醫(yī)院違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；周政訴株洲市荷塘區(qū)流星網(wǎng)吧違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；王斌訴中山市金漢假日酒店有限公司等違反安全保障責(zé)任糾紛案；楊洋訴上海鼎鑫豪足部保健館違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；臧錫江訴大連天河百盛購物中心有限公司違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；肖慧君訴東北證券股份有限公司長春西安大路證券營業(yè)部等違反安全保障義務(wù)糾紛案；于三山等訴吉林省中東龍興商貿(mào)有限公司違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；曾媚訴中山火炬開發(fā)區(qū)御水泉休閑娛樂中心違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；劉德山等訴石家莊市急救中心等違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；楊國光與盧金鐘為違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；楊正雨訴劉金生違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；路璐等訴劉占如違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；羅學(xué)聰訴蔣運(yùn)光違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；黃志忠訴嘉興市花樣年華文化娛樂有限公司違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；李成光訴嘉興市花樣年華文化娛樂有限公司違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；楊光訴北京日月明餃子屋違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；原告韓翠連、關(guān)明輝、關(guān)雙雙訴被告李翔違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；蒲某甲等訴威海經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)某網(wǎng)吧違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；閆某1等訴洪某某違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；段金花與王新民違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；吳自軍等訴韋周敏等生命權(quán)及安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；王某訴某動物園違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；王某某與某某生活購物有限公司違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；朱顯敬等訴瑞安市公館一號娛樂會所違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；吳某某等訴復(fù)旦大學(xué)附屬中山醫(yī)院違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案；馮亮訴天津空港斯巴魯汽車銷售有限公司等機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案。除了第2號案例外，其他案例均發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》生效之后，而董德彬案從案由上來看，實(shí)際上是合同糾紛，而非侵權(quán)糾紛，只是因?yàn)槠涫窃诎踩Ｕ狭x務(wù)名義下展開，在此納入統(tǒng)計范圍。下文的論述將基于這38件案例展開。

（一）安全保障義務(wù)的限定

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款在內(nèi)容上相比此前的司法解釋有所瘦身，僅僅表述為“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。若僅從立法的角度來看，似乎只要管理人未盡到安全保障義務(wù)，便應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。但實(shí)際上，大多數(shù)法院均沿襲了司法解釋的限定，即經(jīng)營者安全保障義務(wù)要在合理限度范圍內(nèi)。實(shí)際承擔(dān)責(zé)任方面，管理人承擔(dān)的責(zé)任要“在其能夠防止或者制止的損害范圍內(nèi)”，當(dāng)然，這樣一種做法從解釋論上也能找到合理的依據(jù)，即法院實(shí)際上是在通過解釋“相應(yīng)”來限制安全保障責(zé)任的承擔(dān)。

值得注意的是，除了司法解釋所限定的內(nèi)容以外，法院還發(fā)展了兩項(xiàng)限定的內(nèi)容：一是第三人侵權(quán)的不可預(yù)見或突發(fā)性；二是即使盡到安全保障義務(wù)也無法避免損害發(fā)生（見表1）。限定一實(shí)際上是在否定管理人的過錯。限定二是在否定管理人過錯與損害之間的因果關(guān)系。所以，法院的發(fā)展并未突破我國侵權(quán)法理論和司法解釋的規(guī)定。只是從中我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)出臺，但在實(shí)際審理案件過程中，司法解釋依然有著強(qiáng)烈的慣性指引著司法實(shí)踐，所以不能僅從《侵權(quán)責(zé)任法》的法條出發(fā)去研究這一問題，必須要將司法解釋考慮進(jìn)來。

表1 案例中對安全保障義務(wù)的限定

（二）原告勝訴與否與理由

在全部38個案例中，原告勝訴的共有26件，敗訴的有12件，法院支持被告即管理人的理由有所不同（見表2）。

表2 原告敗訴理由

通過表2可以發(fā)現(xiàn)，表1所反映的司法解釋的限定發(fā)揮著重要作用，因各類限定而否定原告訴求的占到了3／4，另有兩件涉及的是管理人的賠償順位問題。無論是按照《侵權(quán)責(zé)任法》還是司法解釋，管理人承擔(dān)的均是補(bǔ)充責(zé)任。①侵權(quán)法上的補(bǔ)充責(zé)任，是指兩個以上的行為人違反法定義務(wù)，對一個被侵權(quán)人實(shí)施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使被侵權(quán)人的權(quán)利受到同一損害，各個行為人產(chǎn)生同一內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任，被侵權(quán)人享有的數(shù)個請求權(quán)有順序的區(qū)別，首先行使順序在先的請求權(quán)，該請求權(quán)不能實(shí)現(xiàn)或者不能完全實(shí)現(xiàn)時，再行使其他請求權(quán)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。參見楊立新《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社，2010年版，第283頁。關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任在我國的理論價值，學(xué)界爭議頗多，支持與反對者勢均力敵，比較典型的論文有：張新寶《我國侵權(quán)責(zé)任法中的補(bǔ)充責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》，2010年第6期；郭明瑞《補(bǔ)充責(zé)任、相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任與責(zé)任人的追償權(quán)》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2011年第1期；王竹：《補(bǔ)充責(zé)任在〈侵權(quán)責(zé)任法〉上的確立與擴(kuò)展適用》，法學(xué)，2009年第9期；李中原《論民法上的補(bǔ)充債務(wù)》，載《法學(xué)》，2010年第3期；劉海安《侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任類型的反思與重定》，載《政治與法律》，2012年第2期。法院在審理案件時對此有著精準(zhǔn)的把握，即只有當(dāng)實(shí)際侵權(quán)人無法完全承擔(dān)責(zé)任時，受害人才能請求管理人賠償。

（三）判決賠償?shù)谋壤?/p>

在《侵權(quán)責(zé)任法》和司法解釋中，均強(qiáng)調(diào)管理人或經(jīng)營者承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任是“相應(yīng)的”。按照張新寶教授的解釋，所謂“相應(yīng)”，是指與其過失大小和程度相當(dāng)?！跋鄳?yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”并不意味著“全部補(bǔ)充”［8］187。所以，法院實(shí)際判決的賠償比例也就反映了法院所認(rèn)定的過錯大小。在全部38個案例中，原告主張賠償獲得法院支持或部分支持的26件，占全部案例的68%（見表3）。

通過表3可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)際來看，僅有1個判決支持了100%的賠償比例，受害人得到了全部救濟(jì)，而84．6%的判決支持了50%以下的補(bǔ)充責(zé)任。但是，根據(jù)上述表2的整理，如果實(shí)際侵權(quán)人已實(shí)際賠償或擁有賠償能力，法院不會支持原告訴求。換句話說，在實(shí)際侵權(quán)人無法賠償時，大部分受害人只能從管理人處獲得50%以下的賠償?？梢?，大多數(shù)受害人的實(shí)際損害并未被填平。

表3 法院判決賠償比例

（四）判決賠償?shù)陌咐械谌说膶?shí)際情況

法院判決管理人承擔(dān)責(zé)任的前提條件是受害人未能從第三人處獲得充分的救濟(jì)，那么受害人為何無法從第三人處獲得救濟(jì)，值得予以關(guān)注。

表4 第三人（實(shí)際侵權(quán)人）情況

在法院實(shí)際判決管理人賠償?shù)陌咐?，第三人不明的占到?5．4%，第三人無力賠償?shù)膬H占到34．6%（見表4）?？墒窃谒械呐袥Q中，僅有一例提到管理人對于第三人不明所擁有的過錯，“此種合理限度范圍應(yīng)包括安裝監(jiān)控設(shè)備及確保監(jiān)控設(shè)備的正常運(yùn)行，以便于事后查明發(fā)生在場所內(nèi)的紛爭真相、明確相關(guān)人員的責(zé)任。本案中，徐順東經(jīng)營的金鉆娛樂廳經(jīng)理劉世東與楊林等工作人員雖然在喻體祥受到傷害時進(jìn)行了勸阻且報警，且喻體祥亦未提供證據(jù)證明其系被娛樂廳工作人員毆打受傷，但由于徐順東疏于監(jiān)控設(shè)備的維護(hù)導(dǎo)致監(jiān)控設(shè)備在事發(fā)當(dāng)日不能正常工作，致使事后不利于公安機(jī)關(guān)查找直接侵權(quán)人，導(dǎo)致喻體祥無法向直接侵權(quán)人主張權(quán)利”。①喻體祥與徐順東違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案（2014）渝五中法民終字第05401號。在其余案件中，法院只關(guān)注到對于損害發(fā)生管理人的過錯情況，卻不關(guān)注受害人無法得到充分救濟(jì)這一情況的發(fā)生與管理人過錯的關(guān)系，在一些踩踏事件中也是如此。這進(jìn)一步證明了受害人的實(shí)際損害無法被填平這一論斷。

通過以上對于案例的整理可以發(fā)現(xiàn)，我國法院在處理第三人侵權(quán)場合下管理人違背安全保障義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任的案件時，“較為準(zhǔn)確地”貫徹了司法解釋所確立的制度，對“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的運(yùn)用也較為符合學(xué)理的認(rèn)識?？墒窃诮Y(jié)果上，卻置受害人于不利地位，其損害經(jīng)常無法得到充分的填補(bǔ)。對于這一結(jié)果，需要考慮的是，這是立法有意的選擇，還是法律解釋即法律的理解運(yùn)用中出現(xiàn)了些許的偏差？根據(jù)目前的學(xué)理解釋來看，這是立法有意的選擇，法院也較好地貫徹了立法的意圖。可是，這么做是否合理，與安全保障義務(wù)制度所追求的目標(biāo)是否一致，就成為擺在我們面前的問題。

三、管理人安全保障義務(wù)制度功能的缺位

（一）管理人安全保障義務(wù)的補(bǔ)償功能缺位

通過上述對我國案例的整理發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐當(dāng)中，受害人幾乎無法通過追究管理人違背安全保障義務(wù)承擔(dān)責(zé)任而得到充分補(bǔ)償。在第三人即實(shí)際侵權(quán)人不明或無力賠償?shù)那闆r下，得到賠償?shù)谋壤蠖嘀徽计鋵?shí)際損害的50%以下，大部分損害后果由受害人自己承受，管理人安全保障義務(wù)的補(bǔ)償功能無法實(shí)現(xiàn)。究其原因，有如下三點(diǎn)：

第一，強(qiáng)調(diào)安全保障義務(wù)的合理范圍。司法解釋規(guī)定和法院的做法實(shí)際上是理論上對安全保障義務(wù)限定的反映。學(xué)者普遍認(rèn)為，安全保障義務(wù)應(yīng)在合理限度范圍內(nèi)，管理人僅須在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如普通的餐館老板不可能防止或制止全副武裝的攻擊事件，更不可能防止或制止精心策劃的恐怖爆炸事件［8］186。所以，才有17個案例分別提及了合理限度范圍、無法預(yù)見或具有突發(fā)性、管理人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)在其能夠防止或者制止的損害范圍內(nèi)。

第二，強(qiáng)調(diào)責(zé)任與過錯相適應(yīng)?！肚謾?quán)責(zé)任法》和司法解釋均規(guī)定了“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。“相應(yīng)的”含義應(yīng)指當(dāng)安全保障義務(wù)人未盡義務(wù)致使損害發(fā)生時，為該損害的部分賠償責(zé)任；當(dāng)安全保障義務(wù)人未盡義務(wù)致使損害擴(kuò)大時，該損害的擴(kuò)大部分為第三人和安全保障義務(wù)人所造成的同一損害，所謂“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”應(yīng)指損害擴(kuò)大額的部分賠償責(zé)任［3］44。法院在審理案件中對“相應(yīng)”進(jìn)行了過分嚴(yán)格的解釋，苛求責(zé)任與過錯相適應(yīng)的侵權(quán)法原則。法院普遍認(rèn)為，在第三人侵權(quán)場合下，是第三人造成了受害人的損害，而非管理人，安全保障義務(wù)人的過失在于：有義務(wù)防止或者制止損害的發(fā)生，而沒有防止或者制止損害的發(fā)生。當(dāng)然，其防止或制止損害發(fā)生的義務(wù)范圍應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)［8］186。

其實(shí)，這當(dāng)中夾雜著對于因果關(guān)系的判斷，安全保障義務(wù)違反行為與受害人的損害后果之間的因果關(guān)系與普通的侵權(quán)因果關(guān)系大有不同［6］88。我們很難直接斷言安全保障措施缺位與損害之間的因果關(guān)系，實(shí)際上是在考量安全保障措施能否作為有效的阻斷事由阻止第三人侵權(quán)行為的發(fā)生。

由于安全保障義務(wù)人的合理措施未必一定就能避免損害后果的發(fā)生，所以，安全保障義務(wù)人的不作為與受害人的損害后果之間的因果關(guān)系并不確定，有可能存在（當(dāng)安全保障義務(wù)人的合理措施能夠避免或減輕損害后果發(fā)生時），也可能不存在（當(dāng)安全保障義務(wù)人的合理措施不能避免或減輕損害后果發(fā)生時）［6］89－90。不過法院的理解倒頗為直接，即使管理人盡到了安全保障義務(wù)也無法阻止損害結(jié)果的發(fā)生，此時，管理人是否有過錯，就不那么重要了。①董德彬等訴啟東市呂四聚鶴大酒店等旅店服務(wù)合同案（不履行安全保障義務(wù)）（2005）啟呂民初字第0175號；吳自軍等訴韋周敏等生命權(quán)及安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案（2012）合民初字第286號。在判決予以賠償?shù)陌咐?，因法院對管理人過錯程度的嚴(yán)格把握，使得判決賠付比例普遍偏低。

第三，僅關(guān)注損害“發(fā)生”的過錯。法院在審理案件時，僅僅關(guān)注管理人對于損害發(fā)生所具有的過錯，不關(guān)注受害人無法得到充分救濟(jì)的過錯。在所有判決承擔(dān)責(zé)任的案例中，65．4%的案件是第三人不明的，有一些是刑事案件尚未偵破，有一些是群體事件無法確定侵權(quán)人。法院在審理這些案件時，幾乎未提及對于第三人無法查明這一結(jié)果管理人的過錯程度，比如，是否應(yīng)采取措施避免侵權(quán)行為且侵權(quán)第三人不明這一結(jié)果發(fā)生（尤其是在群體踩踏事故中）、是否應(yīng)當(dāng)安裝監(jiān)控設(shè)施而未安裝、監(jiān)控設(shè)施能否正常使用、是否存在對應(yīng)登記人員未進(jìn)行登記的情況，等等。法院對于管理人過錯的判斷停留在損害的發(fā)生這一斷面，未能延展至受害人救濟(jì)層面，導(dǎo)致大比例第三人不明的案件受害人無從尋求救濟(jì)，只能向管理人主張補(bǔ)充責(zé)任，實(shí)際獲得的賠償卻遠(yuǎn)低于損害的額度，其余損害只能由自己承受。

安全保障義務(wù)的規(guī)則設(shè)定表面上看給了受害人以救濟(jì)，但實(shí)際上受害人大多無法通過法律上的安全保障義務(wù)規(guī)則而獲得賠償，使得這一制度設(shè)計的初衷大打折扣，也無法實(shí)現(xiàn)其所追求的補(bǔ)償受害人的功能。

（二）管理人安全保障義務(wù)的預(yù)防功能闕如

我國的安全保障義務(wù)具體規(guī)則設(shè)計是否能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防第三人侵權(quán)行為發(fā)生的功能呢？學(xué)者常用經(jīng)濟(jì)分析的方法來論證安全保障義務(wù)的預(yù)防功能［9］，在這里本文也延續(xù)這一方法，分析兩個問題：第一，對于管理人而言，其承擔(dān)安全保障義務(wù)與不承擔(dān)安全保障義務(wù)的成本效用對比；第二，漢德公式下安全保障義務(wù)與責(zé)任規(guī)則的預(yù)防功能弱化。

1．管理人承擔(dān)安全保障義務(wù)的成本效用對比

管理人或經(jīng)營者若不承擔(dān)安全保障義務(wù)，將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，可是，若承擔(dān)安全保障義務(wù)將付出相應(yīng)的成本。所以，對于每一個管理人而言，都在做一道計算題，即承擔(dān)安全保障義務(wù)的付出和不承擔(dān)安全保障義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任哪個更大？在第三人侵權(quán)場合下，其制止第三人侵權(quán)行為和承擔(dān)安全保障責(zé)任哪一個成本更低？這實(shí)際上反映了制度供給是否合理的問題，趨利避害是理性人的基本追求，只有當(dāng)違背安全保障義務(wù)承擔(dān)的責(zé)任大于其承擔(dān)該義務(wù)所可能產(chǎn)生的成本的時候，管理人才有可能主動承擔(dān)該義務(wù)。

因此，我們假設(shè)一種情況，恰如在文首提到的麥當(dāng)勞事件一樣，面對第三人以自身暴力行為為手段的侵權(quán)行為，管理人制止該侵權(quán)行為的有效做法是員工以自身力量與侵權(quán)人暴力行為作對抗。此時，作為管理人面臨的問題是：如果員工在制止第三人侵權(quán)中受傷甚至死亡怎么辦？如果該員工有工傷保險，問題還能簡單些，如果員工沒有工傷保險，所有員工的損害賠償將由管理人負(fù)責(zé)（用人單位）。②《工傷保險條例》第62條。像麥當(dāng)勞這樣主要由計時工擔(dān)任門店銷售人員的企業(yè)，銷售人員與企業(yè)之間通常沒有勞動合同，用人單位也不會為他們繳付工傷保險。所以，問題就轉(zhuǎn)換成了管理人依據(jù)《工傷保險條例》為員工承擔(dān)的工傷責(zé)任和管理人依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》和司法解釋對顧客承擔(dān)的安全保障責(zé)任相比，哪一個負(fù)擔(dān)更重？

沒有理由認(rèn)為同樣是第三人侵權(quán)，對員工造成的傷害會低于對顧客造成的傷害，所以假設(shè)第三人對顧客或員工所造成的損害相同，按照司法解釋和《工傷保險條例》的計算方式，選擇兩組數(shù)據(jù)進(jìn)行對比：一是侵權(quán)致受害人（即顧客）死亡的賠償總額和因工死亡能獲得的賠償總額；二是侵權(quán)致受害人（即顧客）五級傷殘損害賠償數(shù)額和因工致五級傷殘能獲得的賠償總額。

假設(shè)：上一年度當(dāng)?shù)卦缕骄べY為a，本人月工資a’，上一年度當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均消費(fèi)支出b，上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入c，上一年度當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入c’，親屬交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工費(fèi)合計為d，精神損害賠償為e。按實(shí)際發(fā)生費(fèi)用賠償?shù)挠洖閅（見表5）。

表5 侵權(quán)致人死亡損害賠償與因工死亡待遇對比

侵權(quán)致受害人死亡損害賠償總額：

CT＝a×6＋b×20＋c’×20＋d＋e

因工死亡待遇為：

CI＝a×6＋a’×12×20＋c×20

先拋開親屬費(fèi)用及精神損害問題，問題就變成了上一年度當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均消費(fèi)支出和本人年工資，上一年度當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入與全國該數(shù)值的比較。如果本人工資高于當(dāng)?shù)仄骄?，全國城?zhèn)居民人均可支配收入高于當(dāng)?shù)?，則因工死亡待遇更高，反之則侵權(quán)受害人所能獲得賠償更高。

侵權(quán)致受害人五級傷殘賠償總額：

CT＝5Y＋f＋c’×20＋b×20＋d＋e

因工致五級傷殘待遇（解除勞動關(guān)系情況下）：

CI＝5Y＋a×50%×m＋a’×18＋a’×30

其中的變量依然主要是本人工資，由于有d、e兩項(xiàng)數(shù)值的存在，表面上看來侵權(quán)損害賠償數(shù)額要大于工傷保險賠償數(shù)額，表明我國現(xiàn)行的工傷保險賠償標(biāo)準(zhǔn)低于民事賠償標(biāo)準(zhǔn)［10］。但是，需要注意的是，管理人承擔(dān)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，僅僅是在第三人不明或第三人無力賠償時的補(bǔ)充責(zé)任，而非全部責(zé)任，根據(jù)前文的分析，該比例通常不足50%，而工傷保險賠償數(shù)額卻全都要由管理人來承受。以表6所反映為例，若想要管理人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任大于工傷賠償，就要CT×P＞CI，P是判決賠償?shù)谋壤?，這是一個相當(dāng)高的條件，很難達(dá)到。

表6 侵權(quán)致人五級傷殘損害賠償與因工致五級傷殘待遇對比

結(jié)論是，對于管理人而言，若其沒有為員工繳付工傷保險，則不會要求員工去制止正在其經(jīng)營場所內(nèi)發(fā)生的第三人侵權(quán)事件，其寧愿承受違背安全保障義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任的后果，也不愿讓員工采取措施制止第三人侵權(quán)，因?yàn)橐坏┪茨艹晒χ浦?，員工遭遇和顧客一樣的損害，其將承擔(dān)更多的民事賠償。

現(xiàn)有判決中對管理人承擔(dān)責(zé)任比例的限定為管理人提供了充分保護(hù)的同時，卻也讓安全保障義務(wù)的預(yù)防功能徹底落空。以我國目前的勞動保障現(xiàn)狀，法律所列舉的幾個安全保障義務(wù)場所，除了銀行以外，恐怕很難有管理人會為員工繳付工傷保險，那么管理人承擔(dān)安全保障義務(wù)來預(yù)防第三人侵權(quán)行為的發(fā)生，則成為一個不經(jīng)濟(jì)的選擇，立法的限制和司法適用的機(jī)械導(dǎo)致了安全保障義務(wù)的預(yù)防功能無法實(shí)現(xiàn)。

2．漢德公式下安全保障義務(wù)與責(zé)任規(guī)則的預(yù)防功能

如果用P表示概率，用L表示損害，用B表示預(yù)防事故的成本，若被告防范事故的成本小于損害乘以損害發(fā)生的概率，即：B＜P×L，則被告應(yīng)負(fù)過失責(zé)任［11］［12］94。這就是著名的漢德公式。漢德公式?jīng)]有明確地闡明意外事故的成本和利益是在邊際上考慮而不是在總量方面。我們可以將漢德公式重寫為By＜－pyD。這意味著選擇使避免事故的邊際成本小于其邊際收益的注意水平——也就是說，使用低于y?水平的注意。這就是對過失責(zé)任正確的經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)。在判斷是否具有過失，法庭問：考慮到被告已有的注意水平，他本應(yīng)再投入多少就可以避免事故？［12］94

人們經(jīng)常用漢德公式來分析安全保障義務(wù)問題，認(rèn)為漢德公式的運(yùn)用能夠有效地解決激勵問題，即運(yùn)用漢德公式可以讓義務(wù)人采取有效措施來避免侵權(quán)行為發(fā)生。對于任何一種過失責(zé)任原則，若其法定標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)“漢德公式”所定下來的，就都會對施害人—受害人帶來有效的預(yù)防激勵［13］200。

在第三人侵權(quán)場合，若管理人防范侵權(quán)行為發(fā)生的成本小于侵權(quán)損害乘以侵權(quán)行為發(fā)生的概率，則被告應(yīng)負(fù)過失責(zé)任，反之，則不負(fù)過失責(zé)任。眾所周知，安全保障義務(wù)領(lǐng)域內(nèi)事故發(fā)生概率的確定是一個棘手問題。在實(shí)務(wù)中，精確地確定危險的嚴(yán)重程度與費(fèi)用之間的比例關(guān)系是不可能的［7］87。法官根據(jù)什么來確定第三人侵權(quán)行為發(fā)生的概率呢？同行業(yè)事故發(fā)生報告數(shù)除以門店總數(shù)？管理人所管理場所所在地發(fā)生第三人侵權(quán)的先例？選擇全國統(tǒng)計數(shù)據(jù)還是本地區(qū)數(shù)據(jù)？在大多數(shù)第三人侵權(quán)為故意侵權(quán)的前提下，會不會存在法官基于對社會治安的良好愿望而產(chǎn)生概率計算的偏差？

以我國為例，第三人侵權(quán)的安全保障糾紛，北大法寶只搜索出38例，相對于每天發(fā)生的大量交易而言，可謂概率極低。若按這樣的概率數(shù)值來計算，P×L將是一個極小的數(shù)值，預(yù)防事故的邊際成本通常會大于該數(shù)值，若為總成本則更是如此。

再看預(yù)防成本，對于第三人侵犯財產(chǎn)類案件，預(yù)防成本通常不高，但對于侵犯人身類案件，尤其是一些暴力犯罪案件，事故預(yù)防的成本是相當(dāng)高的。作為管理人至少要雇傭多于侵權(quán)第三人人數(shù)的安保人員才可能預(yù)防事故的發(fā)生。在無法確定何時會發(fā)生事故的前提下，管理人必須保證安保人員時刻在崗，那么即便是以年度為計量單位，預(yù)防成本也不是一個小數(shù)目。

經(jīng)過對概率和預(yù)防成本的分析會發(fā)現(xiàn)，想要滿足B＜P×L，讓安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任并非易事，這也一定程度上解釋了管理人不承擔(dān)安全保障義務(wù)的動因。恰如波斯納法官謙虛地指出的，如果漢德公式真正產(chǎn)生了避免過失事故的恰當(dāng)激勵，那么就不可能再有人犯有過失了［14］?？梢?，結(jié)果是事與愿違的。漢德法則賠償金法表明，對個人傷害的賠償金多數(shù)時候是太低了，以至于無助于消除傷害［13］246。漢德公式的運(yùn)用沒能實(shí)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)募?，也沒能實(shí)現(xiàn)安全保障義務(wù)預(yù)防損害的功能。

綜上可以發(fā)現(xiàn)，管理人安全保障義務(wù)由于制度供給不當(dāng)和司法適用機(jī)械，無法為管理人提供適當(dāng)?shù)募顏眍A(yù)防第三人侵權(quán)行為的發(fā)生。若是方法論上再用漢德公式來分析安全保障義務(wù)問題，則會讓問題更加嚴(yán)重。

四、管理人安全保障義務(wù)制度的改良措施

王利明教授在論述高空拋物致人損害時認(rèn)為，高空拋物時讓可能的加害人負(fù)責(zé)，是以為法律要維護(hù)社會秩序，增進(jìn)社會福祉［15］。遺憾的是，同樣的立法邏輯并未運(yùn)用到第三人侵權(quán)時管理人的安全保障義務(wù)問題上，法律規(guī)則置受害人于非常不利的地位。在來日立法時對此亦應(yīng)予以考量。管理人安全保障義務(wù)的功能無法實(shí)現(xiàn)，其根本原因在于立法的不當(dāng)，治本的方法應(yīng)該修改《侵權(quán)責(zé)任法》第37條，取消“相應(yīng)”的表述，由管理人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。但是，這種修改恐怕短期內(nèi)無法實(shí)現(xiàn)。

在不改變現(xiàn)有立法的情況下，可以有哪些解釋上的調(diào)整方式來改進(jìn)受害人所處的不利地位，并且適當(dāng)?shù)卦鲞M(jìn)安全保障義務(wù)的預(yù)防功能？方法論上有兩種選擇：一種是完全拋棄司法解釋對安全保障義務(wù)的種種限制，法院完全基于后出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》自由裁量安全保障義務(wù)的承擔(dān)，以實(shí)現(xiàn)安全保障義務(wù)制度的功能，這涉及在先司法解釋與在后人大立法的關(guān)系問題，本文無力展開，僅就目前的司法實(shí)踐來看，各級法院并未直接放棄司法解釋的運(yùn)用；另一種則是仍保留司法解釋的適用性，但對司法解釋的限定適當(dāng)予以調(diào)整，從功能主義的視角重新審視管理人安全保障義務(wù)，下文將為這種進(jìn)路提供可能的方式。

（一）擴(kuò)大安全保障義務(wù)的“合理限度”

在第三人侵權(quán)場合，安全保障義務(wù)是否履行要看義務(wù)人是否采取了可能采取的措施來事先預(yù)防侵權(quán)行為、事中制止侵權(quán)行為發(fā)生、事后積極救治受害人。管理人只承擔(dān)合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，這是司法解釋和司法實(shí)踐的一致看法，只是如何界定合理限度仍是未解的難題，現(xiàn)有司法判決中均語焉不詳，似乎是當(dāng)法官想要讓管理人承擔(dān)責(zé)任時就寬泛地定義合理限度，反之，則給合理限度施以狹窄定義，這給司法判決帶來了極大的不確定性。確定合理限度應(yīng)當(dāng)根據(jù)管理人的資質(zhì)、所在行業(yè)、管理人的收費(fèi)及服務(wù)水準(zhǔn)、所在社區(qū)的治安狀況等多方面因素綜合考量。在此以行業(yè)指標(biāo)為例，對于一些高危險行業(yè)，合理限度的范圍應(yīng)寬泛一些，即管理人要承擔(dān)更高程度的安全保障義務(wù)。對本文所選取的38個案例①第32個案例不是管理人案件，而是群眾活動組織者，組織內(nèi)容為燃放鞭炮，故不納入統(tǒng)計。的整理可形成如下行業(yè)分布數(shù)據(jù)（見表7）。

表7 安全保障責(zé)任案件所在行業(yè)分布

盡管樣本數(shù)目有限，但仍可發(fā)現(xiàn)一定規(guī)律，娛樂場所、商場、賓館、網(wǎng)吧、餐廳為第三人侵權(quán)高發(fā)場所，四項(xiàng)合計占到了全部案件的75．6%，因此這四類場所管理人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較高程度的安全保障義務(wù)，即合理限度范圍應(yīng)適當(dāng)予以擴(kuò)大，而不應(yīng)與其他行業(yè)相同對待。當(dāng)然，其中的銀行雖然在比例上占比不高，但是一個可能的原因是銀行已經(jīng)承擔(dān)了較高程度的安全保障義務(wù)而避免了第三人侵權(quán)行為的發(fā)生，所以表7由于樣本有限并不具有普適意義，但也能從一定角度說明問題。除了行業(yè)以外，對其他確定安全保障義務(wù)的指標(biāo)亦應(yīng)差別對待，并適當(dāng)擴(kuò)大安全保障義務(wù)的“合理限度”。

（二）在過錯認(rèn)定上放寬可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)

安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任以存在過錯為前提［16］［8］182，但是如何認(rèn)定過錯似乎并不十分清晰。張新寶教授認(rèn)為，安全保障義務(wù)人的過失，是指安全保障義務(wù)人未能盡到安全保障義務(wù)，或者提供的保障安全的硬件或軟件設(shè)施達(dá)不到強(qiáng)制的或者合理的標(biāo)準(zhǔn)，對于損害結(jié)果的發(fā)生具有過失。此處的過失表現(xiàn)為一種不注意的心理狀態(tài)，是應(yīng)當(dāng)注意而沒有注意［8］183。可是這樣似乎模糊了行為違法性和過錯之間的界限，管理人應(yīng)承擔(dān)符合標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)而未能承擔(dān)，這應(yīng)當(dāng)是違法性的內(nèi)容，而非過錯的內(nèi)容。對于以積極履行義務(wù)為內(nèi)容的安全保障義務(wù)，其對損害結(jié)果發(fā)生的主觀狀態(tài)只能是過失，應(yīng)當(dāng)將這種過失認(rèn)定為管理人已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到第三人侵權(quán)發(fā)生的可能，而沒有采取適當(dāng)措施予以預(yù)防，即應(yīng)當(dāng)用可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)來判斷管理人的過失。雖然司法解釋和《侵權(quán)責(zé)任法》均未曾提及預(yù)見性問題，但實(shí)際上法院已經(jīng)在運(yùn)用該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，有六個法院強(qiáng)調(diào)了第三人侵權(quán)的可預(yù)見性問題。②案例3、6、7、11、12、30均強(qiáng)調(diào)了事件的無法預(yù)見或突發(fā)性。在我國，應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三人侵權(quán)發(fā)生時的總體環(huán)境狀況，平衡傷害的可預(yù)見性和管理人的負(fù)擔(dān)，來確定事件的可預(yù)見性，進(jìn)而確定管理人的過錯。在這一過程中，為了更好地保護(hù)受害人，應(yīng)適當(dāng)放寬可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，即法院所確定的能夠預(yù)見到傷害的“理性人”應(yīng)當(dāng)更加理性一些，法院在審理案件中應(yīng)更加傾向于認(rèn)定涉案的第三人傷害屬于管理人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的危險，管理人沒有采取相應(yīng)的預(yù)防措施，即存在過錯。

（三）放寬因果關(guān)系的認(rèn)定

安全保障義務(wù)表現(xiàn)為一種積極的作為義務(wù)，其違反的形態(tài)表現(xiàn)為不作為，判斷事實(shí)因果關(guān)系可以采用“如果不”標(biāo)準(zhǔn)［3］39，即如果安全保障義務(wù)人盡到了義務(wù)，第三人侵權(quán)仍然會發(fā)生，那么即可認(rèn)為不存在因果關(guān)系。我國也有法院運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷安全保障義務(wù)的違反與損害之間的因果關(guān)系，在案例2和案例33中，法院均強(qiáng)調(diào)，即使管理人盡到了安全保障義務(wù)也無法避免損害的發(fā)生，即強(qiáng)調(diào)管理人違反安全保障義務(wù)的行為并未為第三人侵權(quán)行為創(chuàng)造條件，否定了管理人行為與受害人損害之間的因果關(guān)系。除此之外，則不應(yīng)運(yùn)用其他標(biāo)準(zhǔn)，尤其是不應(yīng)追求管理人的不作為與受害人損害之間的直接因果關(guān)系，而只需承認(rèn)管理人的不作為為第三人的侵權(quán)行為創(chuàng)造了條件，其行為與損害結(jié)果之間就具有關(guān)系。

（四）擴(kuò)大“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的范圍

按照張新寶教授的觀點(diǎn)，補(bǔ)充責(zé)任人先行承擔(dān)賠償責(zé)任，使受害人的損害得以填補(bǔ)，有利于社會和諧穩(wěn)定［17］。遺憾的是，這一切只是理想狀態(tài)，通過上文的分析發(fā)現(xiàn)，補(bǔ)充責(zé)任人并未先行承擔(dān)賠償責(zé)任，受害人的損害并未得到填補(bǔ)，社會的和諧穩(wěn)定顯然也并未實(shí)現(xiàn)。基于本文的保守立場，在不改變立法的情況下，對于安全保障義務(wù)人補(bǔ)充責(zé)任的糾偏只需司法機(jī)關(guān)對“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，尤其是擴(kuò)大“相應(yīng)的”的范圍，適當(dāng)提高管理人承擔(dān)責(zé)任的比例。

（五）將群體性事件認(rèn)定為直接侵權(quán)

在38個案例當(dāng)中，有3件為群體事件，即由于人多擁擠而發(fā)生的受害人損害，無法確定實(shí)際侵權(quán)人，第三人的侵權(quán)主觀狀態(tài)應(yīng)為過失，分別發(fā)生在銀行、商場和動物園。

第三人不明的案件，作為受害人而言，其根本不知道是誰和他發(fā)生了“不當(dāng)身體接觸”，無論是從技術(shù)上還是經(jīng)濟(jì)上其無法向第三人主張，讓其向第三人尋求救濟(jì)純粹是理論上的幻想。若是將管理人的過錯全部轉(zhuǎn)嫁給受害人，實(shí)際上違背了安全保障義務(wù)的初衷。對于這類群體事件，一個理想的解決方案是，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款而非第2款來解決問題，即認(rèn)為管理人未盡到安全保障義務(wù)，造成了他人損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此時的不確定人群就如同在經(jīng)營性場所內(nèi)存在的臺階、地板、水漬等客觀物體，盡管聽起來對他們不夠尊重，但管理人有能力并且也只有他們有能力控制不確定人群，恰如其有能力控制其經(jīng)營場所的硬件設(shè)施一樣，要其承擔(dān)第37條第1款的直接責(zé)任，結(jié)果上并無不妥，也能更好地預(yù)防類似事件的發(fā)生。

五、結(jié)論：安全保障義務(wù)功能與管理人保護(hù)之間的平衡

龐德做過一個假設(shè)，一個文明社會的法律前提是：凡是采取某種行動的人將在其行動中以應(yīng)有的注意不使其他人有遭到不合理損害的危險［18］。安全保障義務(wù)的設(shè)定正是滿足了這樣的假設(shè)，它也承載著補(bǔ)償受害人和預(yù)防第三人侵權(quán)的功能。可惜的是，我國現(xiàn)有的安全保障責(zé)任制度設(shè)計既無法補(bǔ)償受害人，也無法實(shí)現(xiàn)預(yù)防第三人侵權(quán)的功能。根本問題出在立法不當(dāng)。我國法院對安全保障義務(wù)制度的功能有著清晰的認(rèn)識，設(shè)定安全保障義務(wù)的目的在于平衡利益和分配社會正義。①楊友英與寧波市鎮(zhèn)海龍賽醫(yī)院違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案（2014）浙甬民一終字第611號。從法律的角度而言，公共場所的經(jīng)營者所應(yīng)負(fù)擔(dān)的安全保障義務(wù)，應(yīng)當(dāng)符合社會一般價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果在損害發(fā)生的情況下，即認(rèn)定經(jīng)營者存在重大過錯，要求其承擔(dān)全部或主要的賠償責(zé)任，則過于嚴(yán)苛，亦無助于社會的整體發(fā)展。②童麗英與上海銀湖酒店有限公司違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛上訴案，（2014）滬一中民一（民）終字第880號?？梢?，法院是有意地選擇適當(dāng)保護(hù)管理人，法院在選擇自己作為消費(fèi)者還是管理人的朋友時，選擇了后者。

若是讓管理人對第三人侵權(quán)時受害人的損害更多負(fù)責(zé)，的確可以促進(jìn)管理人采取更多的安全保障措施，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)預(yù)防損害的目標(biāo)；如果第三人侵權(quán)時對管理人承擔(dān)責(zé)任設(shè)定較高條件，則更好地保護(hù)了管理人。支持每種做法的理由可能都很充分，除了“絕對的安全保障是不可能的”［19］和“不能因安全保障義務(wù)的設(shè)定而窒息了法律允許的活動”③Hans－Joachim Mertens，Verkehrspflichten und Deliktsrecht，Vers R 1980，S401f，轉(zhuǎn)引自周友軍《交往安全義務(wù)理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2008版，第79頁。這兩點(diǎn)共識以外，似乎難以達(dá)成其他默契了。支持管理人承擔(dān)更多責(zé)任的理由可以有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、管理人開啟了危險、讓管理人承擔(dān)更多責(zé)任能更好地預(yù)防第三人侵權(quán)行為的發(fā)生等等。反對管理人承擔(dān)更多責(zé)任的理由可以有管理人過錯程度較低、不應(yīng)過分保護(hù)受害人而致管理人于不顧、不應(yīng)把公共機(jī)構(gòu)的保護(hù)公民的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給私人機(jī)構(gòu)等等。

我國當(dāng)下的立法和司法表現(xiàn)為商人友好型，這與我國當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r密切相關(guān)。我國經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，若凡是第三人侵權(quán)的行為，受害人的損害均由管理人來承擔(dān)責(zé)任，對于管理人而言的確是一種苛求，也不利于鼓勵公民從商。但若放任因管理人的過錯而導(dǎo)致傷害，尤其是受害人無法找到侵權(quán)第三人時，只允許受害人損害得到部分填補(bǔ)，的確與安全保障義務(wù)制度的目標(biāo)相悖，也不符合普遍的公平正義理念。因此，適當(dāng)?shù)財U(kuò)大管理人承擔(dān)“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的范圍，讓受害人不再被迫承擔(dān)自身損害的絕大部分，也不失為一種理想的改良，待將來經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、時機(jī)成熟時，立法和司法選擇消費(fèi)者友好型立場，既能更好地保護(hù)受害人，亦可使得法律所追求的弱者保護(hù)得到實(shí)現(xiàn)。

［1］張民安．人的安全保障義務(wù)理論研究：兼評《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條［J］．中外法學(xué)，2006，（6）：669．

［2］朱福勇．第三人侵權(quán)下的商場安全保障義務(wù)之判定［J］．人民司法，2011，（16）：19．

［3］孫維飛．論安全保障義務(wù)人相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任——以《侵權(quán)責(zé)任法》第12條和第37條第2款的關(guān)系為中心［J］．東方法學(xué)，2014，（3）．

［4］朱晶晶．安全保障義務(wù)責(zé)任的斷裂與縫合——第三人介入情形的責(zé)任類型分析［J］．北方法學(xué)，2014，（1）：155．

［5］紀(jì)紅心．對安全保障義務(wù)人因第三人侵權(quán)所承擔(dān)責(zé)任的再探討［J］．法學(xué)論壇，2008，（6）：115．

［6］楊會．論安全保障義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的原因［J］．河北法學(xué)，2013，（7）．

［7］周友軍．交往安全義務(wù)理論研究［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2008．

［8］張新寶．侵權(quán)責(zé)任法［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2010．

［9］龔賽紅，王青龍．論侵權(quán)法的預(yù)防功能——法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析視角［J］．求是學(xué)刊，2013，（1）．

［10］陳堅．工傷保險賠償與第三人侵權(quán)損害賠償競合問題之思考——兼談對《社會保險法》第42條的理解與適用［J］．時代法學(xué)，2013，（5）：67．

［11］熊進(jìn)光．侵權(quán)行為法上的安全注意義務(wù)研究［M］．北京：法律出版社，2007：142．

［12］［美］威廉M蘭德斯，理查德A波斯納．侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)［M］．王強(qiáng)，楊媛，譯．北京：北京大學(xué)出版社，2005．

［13］［美］羅伯特·考特，托馬斯·尤倫．法和經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］．史晉川，董雪兵，等，譯．上海：格致出版社，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2012．

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［16］楊立新．侵權(quán)責(zé)任法［M］．北京：法律出版社，2010：275．

［17］張新寶．我國侵權(quán)責(zé)任法中的補(bǔ)充責(zé)任［J］．法學(xué)雜志，2010，（6）：3．

［18］［美］羅斯科·龐德．通過法律的社會控制［M］．北京：商務(wù)印書館，2010：49．

［19］劉召成．安全保障義務(wù)的擴(kuò)展適用與違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展［J］．法學(xué)，2014，（5）：69．

Rethink the Function of Business Owners'Duty of Care on the Occasion of Third Party Torts

CHEN Yan-jing
（School of Law，Heilongjiang University，Harbin 150080，China）

The rule of business owners'liability in the situation of third party's attack in Chinese Tort Liability Law is too much enforced in the judicial activity，which may cause more problems．The current institution of business owners'duty of care，which is restricted by the Judicial Interpretation of the Supreme People's Court，cannot realize the function of compensation and prevention of tort law．For that reason，we should increase the probability and enlarge the proportion of business owners＇liability．The law and court need to balance the tort law function and protection of business，and we should shift our friendship from business to victim of tort．

duty of care；function of compensation；function of prevention；balance of interests

D923

A

1009－1971（2016）05－0032－10

［責(zé)任編輯：張蓮英］

2016－06－08

陳彥晶（1982—），男，黑龍江延壽人，副教授，法學(xué)博士，從事民商法學(xué)研究。